CAUSAS QUE ADMITEN SUPRIMIR EL APELLIDO PATERNO. DOS PRECEDENTES DE RELEVANCIA.

Por Fernando Millán.

Revista de Derecho de Familia y de las Personas La Ley Junio de 2011. pág. 81. 

SUMARIO: 1. Introducción. Los vínculos familiares. 2. Los fallos en comentario. Similitudes 3. Los justos motivos como concepto jurídico indeterminado. 4 Regla de interpretación en torno a la inmutabilidad del nombre. 5. Palabras de cierre.

1.Introducción. Los vínculos familiares.

En la mayoría de las sentencias que dictan los tribunales de familia, el impacto de sus resoluciones es interno, resuelve un conflicto entre las partes litigantes, todos miembros de la misma familia. Sin embargo, en los excepcionales supuestos que analizaremos, las sentencias trascienden el plano de intimidad de las familias, ya que se admite el cambio de un apellido y con ello se cambia la identidad misma de las personas y la forma con por la cual es conocida esa persona en el ámbito social.

Son poco frecuentes los precedentes donde autorizan la supresión del apellido paterno. El apellido aporta a la subjetividad de la persona, otorgándole identidad, estableciendo un vínculo con la familia que aporta la denominación. Es sabido que el vínculo familiar se compone de dos elementos como son el plano biológico y el plano jurídico.

La familia es todo grupo de personas cuya composición está dada en la medida que la ley le adjudica efectos jurídicos al vínculo familiar, con el propósito de satisfacer los objetivos comunes, de esencia afectiva, y el cumplimiento de deberes solidarios.

Para que el parto -como realidad biológica preexistente-, se convierta jurídicamente en vínculo de filiación necesariamente debe ocurrir el acto voluntario de inscripción de dicho nacimiento. De esta manera trasciende al plano jurídico, produciéndose el emplazamiento como miembro de la familia. El vínculo jurídico toma al vínculo biológico y lo califica.

Aun cuando el vinculo biológico es imprescindible para el vínculo jurídico, no es aquél por sí solo suficiente para provocar el vínculo familiar por cuanto no siempre él tiene trascendencia al plano jurídico, y será necesaria esa trascendencia, ese reconocimiento jurídico, en la medida en que el legislador lo resuelva conforme a su propia concepción ético-social, para la plenitud del vínculo familiar.

Producido el nacimiento como una realidad biológica previa, a través del acto voluntario de la inscripción en el Registro Civil respectivo, dicha realidad ha trascendido al plano jurídico y desde ese preciso momento hay emplazamiento en el estado de hijo, consecuentemente la persona es portadora de un nombre y un apellido.

Una vez inscripto el hijo posee una identidad, que trasciende a la vida en relación. El nombre es un atributo de la personalidad y, a la vez, una institución de derecho civil, en cuanto tiende a proteger tanto derechos individuales como los que la sociedad tiene en orden a la identificación de las personas, particularidad ésta que le otorga caracteres especiales, entre los que se encuentra el de la inmutabilidad, consagrado expresamente por el art. 15 ley 18.248. Por su parte, el apellido es la designación común a todos los miembros de una misma familia, el que vinculado al nombre de pila determina la identificación e individualización de la persona.

Puede ocurrir, como en los supuestos que desarrollaremos, que el apellido que llevan inscripto las personas no refleje necesariamente su identidad, si bien ha trascendido al plano jurídico y lo hace oponible a terceros, dicho apellido no identifica a la persona portadora, por el contario, le produce un hondo pesar que justifica el pedido de su reemplazo.

Para los supuestos de filiación los títulos de estado de familia se adquieren por la inscripción del nacimiento en los respectivos Registros Civiles, sin embargo, dicho título de “hijo” también se puede adquirir en sede judicial, a través de una sentencia judicial, supuesto se da en los fallos que traemos a comentario.

Ambos fallos por distintas causas, llegan a un mismo resultado, la supresión del apellido paterno y ordenan la inscripción de los hijos con el apellido materno solamente. La normativa aplicada en ambas resoluciones judiciales es la misma, por lo cual, creemos oportuno su tratamiento conjunto. Ambas sentencias son relevantes por el desarrollo de sus considerandos.

2.Los fallos en comentario. Similitudes

Como adelantamos, ambos fallos concluyen haciendo lugar al cambio de apellido de los peticionantes ordenando la supresión del apellido paterno e imponiendo el materno en su reemplazo.

a) El primero de los fallos seleccionados es de la provincia de Buenos Aires, de fecha 17 de Abril de 2008, dictado por el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia N° 1 de San Isidro, lleva las firmas de la Dra. Mónica P. Urbancic de Baxter, la Dra. Silvia S. Chavanneau y el Dr. Víctor R. Laverán.

Se presenta la madre, en representación de sus tres hijas menores de edad, y un hijo de una de ellas. Todo este grupo familiar poseen el apellido M –abuela, hijas, nieto- y solicitan se su reemplazo por el apellido B, apellido que posee la madre de la solicitante.

Refiere la peticionante, que fue concebida en un acto de violación de M quien en ese momento era el concubino de su madre, desde los seis años de edad M abusó sexualmente de ella, por lo tanto, ella, sus tres hijas y su nieto continuaban manteniendo el apellido del violador.

Continúan relatando la situación aberrante a la que era sometida, todo el grupo vivía en la misma y única vivienda por carecer de recursos económicos, relata la actitud enfermiza de M para con su madre, su hermana y ella, obligándolas a mantener relaciones sexuales con las tres.

Durante todo el tiempo, la presentante era víctima del continuo abuso y violación por parte de M, que idéntica actitud tenía con su hermana, continúa su relato agregando que vuelve a quedar embarazada de M.

Si bien, inscribía a sus hijas con el apellido B, posteriormente y por reconocimiento voluntario, conforme art. 248 Cód. Civ. aparecieron inscriptas con el apellido M. Luego su hija, fue madre a los 19 años , naciendo su nieto, donde el Registro utilizó el apellido M.

Siendo que tanto la madre como las hijas fueron concebidas fruto de una violación, sostienen como indigno y repulsivo llevar un apellido con ese antecedente de vejación y corrupción.

Solicitan la libertad de llevar un apellido distinto, optando por el que en definitiva es el más auténtico y el primero que usaran B.

b) El otro precedente al que haremos referencia es un reciente fallo dictado en la provincia de Santa Fe, en la ciudad de Rosario, de fecha 25 de febrero de 2011. Que lleva la firma del destacado Dr. Ricardo Dutto.

En esta oportunidad se presentó la madre en representación de su hijo de nueve años de edad, solicitando se rectifique la partida de nacimiento del mismo, autorizándose el uso exclusivo del apellido materno en reemplazo del paterno.

Aclara que no pretende suprimir su estado o filiación sino rectificar el apellido en su documentación personal. Pretende reemplazar el apellido materno por el paterno, sin perjuicio del que este último obre en la partida de nacimiento como segundo apellido optativo de uso.

Los fundamentos que utiliza al solicitar el cambio es que el padre es una persona violenta no solo con la madre sino con el propio hijo, es un padre ausente, abandónico y supuestamente adicto a sustancias toxicas.

Se torna contundente lo relatado por la peticionante en oportunidad de realizarse una entrevista la asistente social al padre, el mismo refiere su desinterés por tener siquiera contacto con el hijo.

Un dato no menor, y debidamente tenido en cuenta por el sentenciante, es que el niño posee un nombre de fuerte tradición religiosa, coincidentemente con la tradición de la familia materna, por lo tanto en todo el ámbito educativo es conocido con el apellido de la madre, siendo que el apellido paterno solo lo lleva en su documento.

El niño se enoja cuando lo llaman por el apellido paterno, y se identifica con su nombre y apellido materno, además de sentir su pertenencia a la comunidad judía, en donde todos lo conocen por el último.

3.Los justos motivos como concepto jurídico indeterminado.

Observamos entonces, que en el primer precedente se pretende el cambio de apellido paterno por el materno, en tanto que en el segundo fallo la pretensión está en modificar el orden de los apellidos, asignar como primer apellido el de la madre y sin suprimir el paterno, ponerlo en segundo lugar como el apellido optativo. Expresamente solicita que dicho cambio se realice rectificando la partida de nacimiento.

Aclara que no pretende suprimir su estado o filiación sino rectificar el apellido en su documentación personal. Pretende reemplazar el apellido materno por el paterno, sin perjuicio del que este último obre en la partida de nacimiento como segundo apellido optativo de uso. Planteo que resulta innovador, ya que dicha medida no está contemplada en nuestra legislación.

En el campo administrativo, el Registro de Estado y Capacidad de las Personas puede de oficio o a petición de parte, efectuar las correcciones de errores u omisiones en las pertinentes actas - títulos de estado - con el objeto de proteger la exactitud de las inscripciones. La protección de nuestro signo distintivo en la legislación civil se introduce mediante la sanción de la ley 18.248, en el año 1969; incorporando las acciones tutelares en tres supuestos específicos; a) la acción de reconocimiento o de reclamación (art. 20), b) acción de contestación o de usurpación (art. 21, párr. 1°); y c) la acción de supresión por uso ilícito o impropio del nombre (art. 21, párr. 2°).

En el campo judicial, una vez reconocido por el padre extramatrimonial, lleva el apellido de este, pudiendo adicionar el de su madre. Art. 5 de la ley 18.248. Asimismo establece que una vez asentados en la partida de nacimiento el nombre y el apellido, solo pueden ser cambiados o modificados por medio de una resolución judicial, cuando mediaren justos motivos, conforme lo establece el art. 15 de la misma ley.

Ambos fallos entienden como “justos motivos” los hechos relatados en los escritos introductorios y probados a lo largo del proceso, consecuentemente fallan haciendo lugar al cambio de apellido. Debemos otorgarle precisión al concepto de “justos motivos”, sin dudas es un concepto dinámico, ya que los motivos que eran admitidos con la sanción de la 18.248 pueden no ser los mismos que los receptados en la actualidad y viceversa.

Nuestra jurisprudencia fue muy liberal, hasta no hace muchos años, en lo que atañe a las causales admisibles para el cambio de nombre. Pero los graves inconvenientes que de ello derivan provocaron una modificación de aquel criterio; esta jurisprudencia restrictiva ha sido acogida por la ley 18.248, que sólo admite el cambio cuando mediaren justos motivos.

Se ha dicho en alguna oportunidad que, en principio, el nombre es inmutable, pero este principio no es absoluto, ya que se reduce a prohibir los cambios arbitrarios; pero, al mismo tiempo la ley prevé la posibilidad de modificar las partidas, por medio de una “resolución judicial”, si mediares justos motivos (art. 15 ley 18.248). Estos cambios, cuando la ley los permite, solo pueden efectuarse mediante la intervención de la justicia, único organismo que puede determinar si existen los “justos motivos” que permitan modificar el prenombre o el apellido del sujeto.

Los “justos motivos”, son una pauta para la toma de decisiones, que el legislador optó por dejarlo al arbitrio judicial. Sin perjuicio de ello, será conveniente descubrir formas que permitan objetivar el supuesto jurídico que se esconde en la norma, con el objeto de corregir eventuales arbitrariedades, disminuir el estado de incertidumbre, reducir el margen de discrecionalidad y llevar tranquilidad de conciencia a los jueces que deben resolver, sobre el cambio de apellido de los peticionantes.

De la lectura del citado art. 15 de la ley 18.248, surge que este principio tiene un alcance relativo al admitir el cambio o modificación del nombre mediante resolución judicial si mediare justo motivo. Esa excepción no hace más que confirmar la regla, por cuanto se refiere a casos singulares que autorizan a dejar de lado el principio cuando éste no puede satisfacer el objetivo superior de justicia. En ese sentido, la ley proporciona un criterio flexible que permite al juez ponderar el supuesto mediante cánones de razonabilidad, sin desvirtuar el espíritu de la máxima.

Paradójicamente el artículo 15 de la norma de referencia, que permite modificar el apellido, en supuestos excepcionales, recepta el principio de inmutabilidad del nombre, entendiendo por inmutabilidad al acto voluntario y autónomo del individuo.

Reconocido que el nombre es un instituto que interesa al orden público no solamente por las relaciones del sujeto con el Estado, sino como medio de seguridad y garantía de las relaciones intersubjetivas en el complejo medio social en que vivimos, la fijeza, la estabilidad que se predica con la palabra "inmutabilidad", hace que el nombre cumpla correctamente sus fines de individualización e identificación de las personas a través del tiempo y del espacio. Su alteración arbitraria acarrearía el desorden, la inseguridad de los derechos, la irresponsabilidad en el cumplimiento de los deberes y las obligaciones, lo que significaría nada menos que desembocar en el caos social.

Se torna tarea más sencilla poder descartar que motivos no son justos a la luz del art. 15 de la ley 18.248, ya que como principio orientador debemos estar por la inmutabilidad del nombre. Por ello se excluye toda razón caprichosa, frívola, toda causa intrascendente, toda justificación que no se funde en hechos que agravien seriamente los intereses materiales, morales y espirituales del sujeto que aspira a obtener la modificación de su nombre.

Caemos en la imposibilidad de formular el concepto preciso de “justos motivos” ya que dicho concepto debería comprender una amplia enumeración que solo se da en la casuística, resulta legislativamente dificultoso describir cada una de las motivaciones que llevan a una persona a cambiar su nombre e intentar su supresión como en los casos bajo análisis.

Podemos caracterizar entonces, a los “justos motivos” como un concepto jurídico indeterminado, entendiendo por ello, en aquellos casos donde la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto.

La letra de la ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución.

El juez debe juzgar los móviles en cada caso y ponderar la seriedad y legitimidad de los hechos invocados, y muchas veces tratar de percibir las causas reales que se ocultan bajo los pretextos que se exhiben. Sin duda tanto la Dra. Urbancic de Baxter, en un caso y el Dr. Dutto en el otro, exploraron con rigorismo jurídico el concepto de los “justos motivos” que permiten modificar el nombre.

La aplicación del concepto al caso concreto debe ser objeto de una estimación jurídica según el sentido de la ley que ha creado el concepto en cuestión, por lo cual el juez puede fiscalizar la aplicación, valorando si la situación a la que ha llegado es la única solución justa que la ley permite, es decir, es posible entrar a valorar sobre las circunstancias concretas para determinar si está producido el concepto jurídico indeterminado.

4. Regla de interpretación en torno a la inmutabilidad del nombre.

Si describimos los “justos motivos” como pautas para la toma de decisiones judiciales, es necesario lograr la recta interpretación -art.15 ley 18.248-; la interpretación judicial es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fijación del verdadero sentido de la ley.

Llambías entiende el interpretar; como buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídica, aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia.

Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, conforme lo establecido en el art. 15 Cód. Civ., para lo cual deberán recurrir a los medios establecidos en el art. 16 Cód. Civ.

Si la cuestión no puede resolverse por la palabra; como es en el supuesto bajo análisis, ya que hace mención a los “justos motivos” y como adelantamos es un concepto que debe ser llenado al momento de sentenciar el caso particular. Debemos recurrir al espíritu de la ley.

De acuerdo con el art. 1 de la ley 18.248, las personas naturales tiene un derecho y a la vez un deber de utilizar el nombre y apellido que les corresponde, en relación al apellido, lo prescriben los arts. 4 y 5 de la referida ley. Entendiendo al nombre como la designación exclusiva que corresponde a cada individuo, y que cumple esencialmente con la función de identificarlo en relación a los demás.

Se reputa al nombre, como un atributo de la personalidad, y conforme tal naturaleza resulta, necesario, vitalicio, único, inmutable, inalienable e imprescriptible.

El principio de la inmutabilidad sólo concierne a las relaciones de las personas con el Estado y con las autoridades públicas; los particulares no pueden mudar arbitrariamente sus nombre y apellidos y pretender la modificación respectiva en el registro civil o que se les designe de ese modo en los documentos públicos (títulos profesionales, actos administrativos, judiciales, etc.); más dicho principio no obsta a que en los acto jurídicos privados (testamentos, contratos, etc.) las personas puedan designarse o ser designadas con el nombre que realmente usan u otro cualquiera (seudónimo, sobrenombre, etc.). En estos casos el acto jurídico será siempre eficaz si la identidad de las personas apareciere indudable de los demás elementos considerados en el acto.

Contundentemente afirma Pliner que, el nombre, como objeto de derecho, sólo inquieta al legislador cuando se convierte en instrumento de obrar ilícito.

Si una de las funciones del nombre es por ejemplo, servir de medio de identificación de las personas, el principio de inmutabilidad, coadyuva a dicho fin, permitiendo la mejor identificación de las mismas y esto interesa al Estado y responde a un interés general, al respecto dicho contenido práctico, es reconocido en todo el mundo teniendo por lo tanto un valor universal.

Por lo expuesto, de la lectura integral de todo el texto de la ley, puede observarse como principio que el nombre es inmutable y los distintos artículos de la ley de referencia no hacen más que brindar protección al principio de inmutabilidad. Sin perjuicio de brindar la herramienta de los “justos motivos” como excepción a la regla y permitir el cambio de apellido cuando así lo considere el prudente arbitrio judicial.

La puerta abierta -o más bien prudentemente entreabierta- con la llave de los "justos motivos" para hacer ceder excepcionalmente el rigor de la inmutabilidad, no viene acompañada de una enumeración específica, o por lo menos ejemplificativa y orientadora acerca de cuáles son esos justos motivos atendibles, o con qué criterio han de valorárselos para reputarlos así con aptitud suficiente para hacer excepción al principio. El legislador prefirió dejar librada esa tarea a la cordura y moderación de los jueces.

Esta confianza en la magistratura puede muy bien llevar a resultados no queridos por la ley si la interpretación pretoriana de los "justos motivos" es administrada con espíritu de generosa amplitud permisiva; pero tampoco podría evitarlo una casuística normativa, así fuera puramente enunciativa que la interpretación podría a su vez dar un vuelo impredecible. En definitiva, tanto un sistema como el otro están expuestos a los mismos riesgos, y en último término será la experiencia y prudencia de los tribunales la que irá formando los criterios prácticos de aplicación de la norma conceptual derivando de ella el precepto individualizado de la especie que se está juzgando. Siempre ocurre que la multifacética variedad de los hechos y las imprevisibles modalidades con que se presentan, no pueden ser aprisionados herméticamente por la norma escrita y dependa del acierto de los jueces la formación de un derecho judicial que complementa y vitaliza el legislativo.

Claramente surge del espíritu de la ley como principio general debemos estar por la inmutabilidad del nombre, en atención a la implicancia que el mismo tiene para el orden público, no es materia disponible para la voluntad de quien lo posee. Aunque cuando existan justos motivos según, apreciados por el criterio judicial, el cambio excepcionalmente podrá permitirse.

5 Palabras de cierre.

El cambio de apellido por el simple acto de voluntad no es posible en nuestro ordenamiento, partiendo que la adquisición del mismo es por una exigencia de la ley con prescindencia, como dije, de la voluntad del sujeto, quien dado el presupuesto jurídico de la filiación lo recibe en virtud de la norma jurídica, porque los hijos no heredan el apellido del padre pues no lo reciben por causa de su muerte, por lo cual el padre no podrá negar al hijo que lleve su apellido; prohibirle el uso ni imponer otro que no fuese el suyo, pero si el presupuesto jurídico determinante de la portación desaparece sea por desconocimiento de la paternidad o por impugnación de ella en virtud de una sentencia que la admite provocando un desplazamiento y nuevo emplazamiento del estado filial, cabe el cambio del apellido antes impuesto.

El apellido de la persona es una consecuencia de su filiación, esto es, del estado de familia que surge en virtud de la relación filial. Lo cual es indiscutible, desde siempre, pues el estado de familia deriva de la inscripción del sujeto, que conlleva el nacimiento de los derecho y deberes subjetivos familiares.

Insistimos en que los actores se han limitado a ejercitar el derecho a modificar el apellido por la existencia de justos motivos, y si bien la realidad biológica no tiene concordancia en el plano jurídico, los peticionantes logran judicialmente tener plenamente su identidad.

De los supuestos referenciados sin perjuicio de señalar que el vínculo dependiente de la filiación continua intacto, la pretensión resulta inobjetable y ambos magistrados –Urbancic de Baxter y Dutto- cumplen estrictamente la ley al hacer lugar a lo peticionado.

Desde este momento es necesario poner de resalto que usaremos el término “nombre” y “apellido” indistintamente. Si bien, en rigurosidad conceptual el nombre está compuesto por el prenombre o lo que llamamos nombre de pila y el apellido, en lo sucesivo al hacer referencia al término “nombre” daremos por incluidos en esta designación sus dos componente –pre nombre y apellido- excepcionalmente cuando especifiquemos alguna característica que sea propia tanto del prenombre o del apellido, así será consignado.

Córdoba Marcos. Derecho de Familia. Parte General. La Ley pág. 23.

Vidal Taquini Carlos. El vínculo familiar. La Ley 1982-B, 800.

Llambias Jorge. Tratado de Derecho Civil. Tomo I pág. 297.

Es necesario aclarar que el fallo bajo comentario es de fecha 2008, anterior a la sanción de la ley 26.579 que modifica la mayoría de edad.

Berbere Delgado, Jorge Carlos. Nombre. Acción de supresión. Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003, 01/01/2003, 369.

Borda Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. La Ley, pág. 352.

Moisset de Espanés Luis. Modificaciones del nombre y del apellido (ley 18.248). La Ley 1979-A-736.

Salerno Marcelo. Acerca del cambio de apellido por deshonra. La Ley 1997-F-774.

Pliner Adolfo. El dogma de la inmutabilidad del nombre y los "justos motivos" para cambiarlo. La Ley 1979-D, 276.

Rivera Julio Cesar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General T I. pág. 175.

Orgaz Alfredo. Personas Individuales. Pág. 226.

Pliner Adolfo. El dogma de la inmutabilidad del nombre y los "justos motivos" para cambiarlo. La Ley 1979-D, 276.

Pliner Adolfo. La ridiculez del nombre como justo motivo para su cambio. La Ley 1989-C- 467.

Vidal Taquini Carlos H. El apellido se adquiere por la filiación. Derecho de Familia y del las Personas, La Ley, Abril 2010, pág. 189.