SUMARIO:
1. Introducción. 2. Conceptualización y caracteres. 3. La socioafectividad y la
posesión de estado. 4. El afecto y
el derecho. 5. Socioafectividad como
fuente de filiación en Brasil. 6. El
proyecto de Código de las Familias de Cuba. 7. Proyecto de ley Argentina. 8. Palabras
finales
Publicado:
RDF 4, Agosto 2022, pág. 3
Por
Fernando Millán
1. Introducción
El
lenguaje en esencia resulta un producto social e histórico y que condiciona de
manera intensa la percepción de la realidad y la visión del mundo, “los límites
de mi lenguaje significan los límites de mi mundo”, afirmaba Wittgenstein en su
Tractatus Logico-Philosophicus.
Se
nos presenta un término que en los últimos años cobró relevancia en el mundo
jurídico, la “socioafectividad”; actualmente dicho concepto, se impone por ser
el tema propuesto para la Comisión N° 7 de las próximas XXVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, las que se celebrarán del 22 al 24 de Septiembre
de 2022, en la Universidad Nacional de Cuyo en la provincia de Mendoza.
Para
ser precisos el tema designado para la comisión es “La Socioafectividad y la
incidencia en el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes”,
recordemos que las Jornadas Nacionales de Derecho Civil se presentan como el
mayor evento académico sobre la materia, el cual se enriquece con el aporte de
los profesores de las diversas universidades en todas las ramas del Derecho
Civil, finalizando con conclusiones de los temas tratados en cada una de las
comisiones.
Generalmente
se proponen temas en lo que se observan debates doctrinario, líneas
jurisprudenciales encontradas, o como en esta ocasión un tema que no dudamos en
calificarlo de innovador, dado su escaso desarrollo en doctrina y la
jurisprudencia.
En
este contexto, aprovechamos la ocasión para resaltar el impacto que ha tenido
la socioafectividad en el mundo legislativo,
a dicho fines trataremos de delimitar el concepto objeto de análisis, como así
también resaltar su funcionamiento en nuestro sistema legislativo actual, a la
vez que explicitaremos la proyección legislativa que tiene en los diversos
países de la región.
2.
Conceptualización y caracteres
Partiendo
del término socioafectividad, encontramos la dificultad de lograr su definición
a través de los diccionarios de lengua española, ya que aún no se ha consagrado
el término independientemente de los vocablos que los componen.
De
esta manera es un término compuesto por las voces: “social” y “afectivo o
afectividad”, este último término posee varias acepciones, entre los cuales
destacamos la cualidad de afectivo, conjunto de sentimientos emociones y
pasiones de una persona.
Sin
embargo, la socioafectividad como categoría jurídica comenzó a transitar un camino
tendiente a lograr su precisión conceptual que merece ser destacada dada su
funcionalidad, y de esta manera podríamos definirla a priori, como el conjunto
de vínculos significativos, recíprocos,
entre los integrantes de una familia que encuentra su fuente en el afecto de
importancia tal, que logra el nacimiento de un vínculo jurídico familiar.
Pudiendo
distinguir claramente dos elementos importantes en su conformación, uno
interno, caracterizado por el afecto que
se tienen recíprocamente los integrantes del grupo familiar y otro externo
caracterizado por el reconocimiento social del afecto que se brindan esas
personas. La socioafectividad supone una construcción social, que logrará un
emplazamiento jurídico, se construye un vínculo jurídico desde el afecto.
La
socioafectividad es aquel elemento necesario de las relaciones familiares
basadas en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con
el tiempo afirma y se reafirma vínculos afectivos que trascienden el aspecto
normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios
jurídicos y biológicos, un nuevo criterio para establecer la existencia del
vínculo parental. Se funda en la afectividad en mejor interés del niño y de la
dignidad de la persona humana.
Si
bien el mayor desarrollo en la materia lo observamos en torno a la filiación
socioafectiva, estrictamente es un concepto que abarca todas las relaciones
familiares, ampliándola a otras figuras.
Su
desarrollo responde a la receptividad de manifestaciones de vivir en familia que
encuentran su cauce en vínculos de apego significativos para la persona que
conviven o no con vínculos parentales. A modo de ejemplo mencionemos, entre
otros, el vínculo entre convivientes; el vínculo entre el progenitor afín y el
hijo afín sin existir entre ellos parentesco por afinidad por ausencia de
matrimonio; vínculo entre padrino y ahijado no pariente; vínculo entre anciano
y cuidador; vínculo entre el hijo adoptado bajo la forma simple o de
integración con los parientes y referentes afectivos del o los adoptantes;
vínculo entre la persona nacida por una TRHA con los dadores de material genético
o mujer gestante.
Debemos
hacer notar que conceptualmente la socioafectividad uno espera y desea que se
base en el afecto recíproco entre los integrantes de una familia y así
consolidar un vínculo jurídico familiar, sin embargo en supuestos como los de
la filiación socioafectiva, en las TRHA el afecto resulta presunto, se limita
al deseo de ser padres, reduciéndose al concepto de voluntad procreacional.
Entendemos
que uno de las mayores complejidades en la conceptualización de la
socioafectividad está dado por la incorporación o no de los caracteres de
reciprocidad, permanencia y mutabilidad.
Los
vínculos humanos en general y los vínculos familiares en particular tienden a
ser prolongados y a consolidarse con el tiempo, aunque en ocasiones también
pueden mutar, y no hemos previsto las consecuencias jurídicas del cese de un
vínculo socioafectivo. Esto ha llevado a que referentes en el tema hayan
sostenido:
El
vínculo socioafectivo depende, obviamente, de la prueba de la convivencia
respetuosa, pública y firmemente establecida. Sin embargo, y como es lógico, no
es necesario que el afecto esté presente en el momento en que se discute en la
Corte una filiación. A menudo, cuando se trata en los tribunales la cuestión
filiativa es por qué el afecto cesó, desapareció por diversas razones. Lo
importante es demostrar que el cariño estaba presente durante la convivencia,
que el afecto como vínculo conectó a las personas durante esa parte de la vida.
Esto equivale a decir que la personalidad del niño se formó alrededor del
enlace emocional, incluso si en ese mismo momento, ya no existe.
Por
todo ello, encontramos gran diferencia entre la socioafectividad originaria
–filiación socioafectiva- y aquella que se consolida por vías de hecho
–filiación socioafectiva sobreviniente-.
En
este punto no podemos dejar de recordar las enseñanzas de Diaz de Guijarro
cuando sostenía que “En filiación es la voluntad de los padres la única que
produce el emplazamiento en el estado de hijo…Es tan vigorosa la voluntad de
los padres y tan acentuado su carácter personalísimo, que se basta a sí misma
para crear el emplazamiento, el cual se manifiesta como una consecuencia fatal
de un acto unilateral –el acto de los reconocientes- en el que carece de
participación el reconocido.
El
acto jurídico de emplazamiento filial reposa, siempre, y en todas las
categorías de filiación, aun cuando proyectemos la socioafectividad como fuente
filial, en la manifestación positiva de una única categoría de voluntad, que no
se completa con la voluntad del reconocido -ni en el presente ni en el futuro-,
sino que produce un acto perfecto, con vitalidad plena y autónoma.
3.
La socioafectividad y la posesión de estado
No
resulta alejado a nuestro mundo jurídico pensar que en ocasiones el afecto produce
consecuencias jurídicas que llevan a consolidar situaciones de hecho, y si bien
esas situaciones se presentan como excepcionales, nuestro legislador
históricamente valoró y contempló dicha circunstancia en la norma.
Pensemos
por caso que ya desde el año 1985 con la sanción de la ley 23.264 se incorporó
en el anterior Código Civil: “La posesión de estado debidamente acreditada en
juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no
fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.
Es
así que nuestro ordenamiento jurídico si bien no reguló de manera integral y
metodológicamente unificada a la posesión de estado, nos permitió observar en
forma desperdigada varias normas que otorgan efectos jurídicos a la simple
posesión de estado.
Se
ha definido a la posesión de estado como el ejercicio, en los hechos de los
derechos y obligaciones que son el contenido de las relaciones familiares configura
la posesión de estado de familia.
La
posesión de estado se caracteriza simplemente por ocupar el lugar en una
familia, ahí donde carece de título que así lo acredite. Aun cuando la ley no
atribuya subjetivamente la titularidad de las relaciones jurídicas familiares,
el contenido de ellas –derechos, deberes – puede espontáneamente ser asumido
por los sujetos en forma permanente y estable.
De
este modo en muchos casos la posesión de estado asume virtualidad propia, y
puede ser considerada como generadora de derechos.
Los
clásicos –siguiendo la doctrina de glosadores y canonistas- han sostenido que
la posesión de estado requiere la reunión de tres elementos constitutivos: a)
el nomen –o “nombre”- que, referido
al estado filial, supone el uso del apellido del padre como el hijo; b) el tractus –o “trato” o “comportamiento”-
que se refiere al tratamiento, en los hechos, que una persona recibe como hijo
de otra, y c) la fama, es decir, la
publicidad, el conjunto por parte de la sociedad, de aquel trato; la imagen
social.
Es
interesante advertir también cómo el estado aparente de hecho –y de derecho,
por supuesto- ha venido paulatinamente a erigirse en fuente de situaciones
jurídicas relevantes para la adquisición de derechos. Aquí el legislador –y el
juez- ha obrado valorando la interdependencia recíproca que se crea, en lo
personal y en lo patrimonial, entre quienes asumen ese estado aparente y lo
mantienen durante el tiempo.
Sin
embargo, posesión de estado y socioafectividad no son sinónimos, y aun cuando
tengan puntos de contacto debido a sus similitudes, pueden compartir caracteres
en algunas ocasiones, y puede quedar comprendida una dentro de la otra en
algunos supuestos, no hay una relación de género y especie entre ambos
conceptos. Son conceptos independientes que en ocasiones se interrelacionan.
Puede
haber socioafectividad con posesión de estado, y para ello me remito al fallo
de adopción de integración, de la hija de su conviviente, y ante la presencia
del padre biológico, se logra un emplazamiento tripartito, sin desplazamiento
de la paternidad biológica. O supuestos en los cuales la madre de crianza, ante
la presencia de progenitores biológicos exige un régimen de comunicación con el
niño o niña, es el vínculo que se crea
por la fuerza de los afectos y que cuenta con aceptación social que lo legitima.
Como
también podemos pensar en supuesto de socioafectividad originaria, en donde se
carece por completo de la posesión de estado, imaginemos por caso, el vínculo
generado a través de una filiación con fuente en las TRHA, en donde la voluntad
procreacional, de conformidad con el art. 562 CCyCN produce emplazamiento.
Nótese
que en este último supuesto, no estamos en presencia de un vínculo afectivo
recíproco ya que solo se sustenta en la voluntad procreacional de quienes
desean ser padres, algunos autores no dudan en calificar esta fuente filian con
fundamento en la socioafectividad.
4.
El afecto y el derecho
En
el ámbito del derecho de familia, en el siglo pasado no era común hablar del
afecto, no obstante que este sentimiento es lo que nutre y sostiene las
relaciones familiares. En este sentido, se ha sostenido que “el afecto, a
diferencia del dato genético, rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas
referidas a la familia (...) No obstante, los operadores del derecho han empezado
a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían
moverse más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o
genéticos...”
En
la actualidad el derecho civil argentino es más solidario que el del siglo XIX,
ello, entre otras causas, por cuanto ha introducido cuestiones tomadas del
derecho italiano, tales como la incorporación del principio del abuso del
derecho, la cláusula expresa de la buena fe.
La
posesión de estado en oportunidades viste distintos ropajes a los fines de
lograr una identidad, y así adquiere distintos nombres en nuestro ordenamiento
jurídico, sin mencionar el término posesión de estado, observamos en diversos
artículos la remisión directa al hecho de ocupar un lugar determinado dentro de
una familia, sin poseer título.
El
art. 672 CCyCN define el concepto de progenitor afín al establecer que se
denomina así al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el
cuidado personal del niño o adolescente, no dudamos en afirmar que estamos en
presencia de un vínculo basado en la socioafectividad, donde le otorga
preminencia a la posesión de estado otorgándole efectos jurídicos.
Al
regular uniones convivenciales en el art. 509 y ss. CCyCN también se consagra
legislativamente la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular,
pública, notoria, estable y permanente de dos personas que convivan y compartan
un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo, de esta manera
se convalida una posesión de estado fundada en el afecto y expresamente lo
describe la norma.
A
su turno el art. 608 CCyCN, establece que el proceso que concluye con la
declaración en estado de adoptabilidad, faculta al Juez a escuchar a los parientes y a
“otros referentes afectivos”, el concepto de referentes afectivos que resulta
tan útil desde lo cotidiano para todos los operadores jurídicos, carece de una
precisión normativa, sin embargo, es claro que en oportunidades podemos estar
en presencia de supuestos de posesión de estado y en vínculos fundados en el
afecto.
El
derecho de comunicación se establece en favor de todo aquel que justifique un
“interés afectivo legítimo”, de conformidad con el art. 556 CCyCN, nuevamente
encontramos el afecto como generador de derechos, afianzando una relación
fundada en posesión de estado.
En
supuestos excepcionales, de especial gravedad –art. 657 CCyCN- el juez puede
otorgar la guarda a un pariente;
claramente la norma está premiando el afecto y la posesión de estado en
beneficio del niño, niña o adolescente.
Los
“allegados” tanto como los parientes pueden ser ofrecidos como testigos –art.
711 CCyCN, como así también se faculta a los “allegados” a prestar el
consentimiento para actos médicos e investigación en salud, cuando el paciente
no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad a los efectos de brindar
el consentimiento previo libre e informado, art. 59 CCyCN.
Y
no solo dentro de las normas del Derecho de Familia encontramos la consagración
legislativa del afecto, así es que en el art. 1741 CCyCN se establece que se
encuentra legitimado a los fines de solicitar
la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo, como así también el que conviva con aquel recibiendo “trato familiar
ostensible”. No debemos limitar la norma al derecho del conviviente, sino que
aquí la posesión de estado de cualquier persona dentro de la familia, con
fundamento en el afecto cobra importancia.
Sin
ánimo de acabar los ejemplos contenido en nuestro ordenamiento jurídico podemos
observar que son numerosas las normas que receptan el afecto presunto entre los
integrantes de la familia, consolidando en muchos supuestos la posesión de
estado, e incluso en un supuesto se prohíbe expresamente dicha circunstancia,
tal es así en el art. 611 CCyCN.
El
afecto en las relaciones jurídicas cobra distintas denominaciones, hemos
observado su inclusión en las, “uniones convivenciales”, en la incorporación
del “progenitor afín”, “referentes afectivos”, “interés afectivo legítimo”,
“allegados”, “trato familiar ostensible” u otras expresiones.
El
afecto tradicionalmente formó parte de nuestro ordenamiento jurídico, en muchas
ocasiones sin mencionarlo expresamente ya que la norma lo presuponía, de hecho,
nunca fue requisito el afecto para el acto jurídico matrimonial, sin perjuicio
de ello, mal podríamos afirmar que es una institución alejada del afecto
recíproco de los contrayentes.
Al
Derecho no le interesa si los convivientes se encuentran unidos por atracción sexual,
interés meramente asistencial u otros lícitos.
Atendamos
que nuestra estructura vigente, que rige el matrimonio, no establece como requisito
constitutivo de tal unión ni la atracción sexual ni el amor romántico. Tampoco parece
que sea lícito que el Estado discrimine en función de si las personas tienen o no
relaciones de índole sexual o si simplemente tienen afecto recíproco o les resulta
conveniente convivir. No le interesa al Estado, y por eso, por respeto de la autonomía
privada, no le es lícito indagar.
Este
afecto entre los integrantes de una familia, en ocasiones, - cuando no hay
título de estado de familia-, lleva a generar vínculos jurídicos familiares ya que
el derecho no puede quedar ajeno a dicha circunstancias, en supuestos donde la
posesión de estado resulta de una importancia tal que se ha consolidado en el
tiempo. Esta es la génesis de la socioafectividad como concepto jurídico.
La
“teoría de la apariencia” en oportunidades, suele asimilarse a la posesión de
estado, ya que el ordenamiento jurídico argentino contiene supuestos, para
encauzar diversas situaciones en que ciertas apariencias merecen ser tuteladas.
La
doctrina concuerda en considerar que la apariencia se relaciona con una
situación jurídica y, más precisamente, con un derecho subjetivo: se habla,
justamente, de apariencia jurídica, de apariencia del derecho, de apariencia de
la situación jurídica o, con una expresión específicamente construida, de
apparentia iuris. Una situación jurídica
aparenta existir, aunque realmente no existe. Esta circunstancia, de aparentar
pero no ser, hace que entren en juego intereses humanos relevantes que la ley
no puede ignorar.
Apariencia
y realidad normalmente se corresponden; en ese caso la situación no tiene
ninguna complejidad jurídica. El problema es que, en ocasiones y cada vez con
mayor frecuencia, apariencia y realidad muestran rostros diametralmente
opuestos, que generan todo género de complicaciones jurídicas.
El afecto es la base constitutiva de la
familia, pero ello no permite, sin más, afirmar ni que todas las relaciones
afectivas constituyen una familia, ni tampoco que todas tienen que tener igual regulación
estatal.
Y
aun cuando hemos observado diversos fallos entre los cuales se desprende de su
argumentación la inclusión del concepto de socioafectividad, no encontramos
norma que expresamente así lo mencione. Sin embargo algunos países parecen tomar
la delantera en esta cuestión.
5.
Socioafectividad como fuente de filiación en Brasil
La
Constitución Federal del Brasil, al dar primacía a la dignidad de la persona humana
y consagrar los principios de la igualdad y de la solidaridad, ha reconocido el
afecto como una realidad digna de tutela. Elevada la afectividad a condición de
categoría jurídica, han sido establecidos nuevos paradigmas en la
identificación de las entidades familiares y de los vínculos de filiación.
En
el momento en que la Constitución Federal equiparó las filiaciones biológica y
adoptiva, y el Código Civil
admitió la posibilidad de que el parentesco resultara de origen diverso de la
consanguinidad, el estado de filiación adquirió mayor significado, resultante
de la convivencia familiar estable. De esta manera reguló en el art. 1593 CC
que el parentesco es natural o civil, conforme resulta de la consanguinidad u
otro origen.
El
Código Civil de 2002 ha incorporado los principios constituciones de igualdad
de los hijos consagrados por la Constitución, de esta manera no importa el
origen de la filiación, y consecuentemente se amplían las fuentes de derecho
receptando tres criterios distintos, el jurídico, el biológico y consagran
también la filiación socioafectiva.
La filiación socioafectiva ya se admite hace
algún tiempo, sin embargo, la multiparentalidad solo ha sido reconocida
recientemente por el Supremo Tribunal Federal. Filiación socioafectiva y
multiparentalidad constituyen formas de desbiologizar la parentalidad y poner
el afecto por encima o aún en el mismo estatus del vínculo genético o legal.
Posteriormente
con la sanción de la ley 13.058 del 22 de diciembre de 2014, modifica varios
artículos del Código Civil, respecto del deber de custodia y estableció en el
art. 1584 del CC de Brasil: “(…) Si el juez verificara que el hijo no debe
quedar bajo la guardia del padre o de la madre, deferirá la guardia a la
persona que demuestre compatibilidad con la naturaleza de la medida,
considerados, de preferencia, el grado de parentesco y las relaciones de
afinidad y afectividad”.
De
esta manera, podemos observar que Brasil ha sido el primer país en elevar a
fuente de filiación a la socioafectividad a la vez que incorpora expresamente
el afecto en diversas normas de su Código Civil.
6.
El proyecto de Código de las Familias de Cuba
Siguiendo
la senda abierta por la legislación Brasilera, recientemente se ha dado a
conocer el proyecto de Código de las Familias de Cuba
y en él podemos observar la inclusión de la socioafectividad en diversas normas
y con distintas modalidades.
Los
“Fundamentos del Anteproyecto de Código de las Familias” constituyen una pieza
central de análisis. Son la matriz teórica del Código nuevo y expresan las
ideas maestras que guiaron a los codificadores en la factura de la nueva
legislación, y de ellos se observa que sitúa el amor, el afecto, la solidaridad
y la responsabilidad en lo más alto de los valores familiares.
Explícitamente
consagra la socioafectividad como nueva fuente de filiación, en su artículo 50
regula los tipos de filiación y título constitutivo. 1. La filiación puede
tener lugar por: a) Procreación natural; b) el acto jurídico de la adopción; c)
el uso de cualquier técnica de reproducción asistida; y d) los lazos que se
construyen a partir de la socioafectividad reconocida judicialmente. 2. La
filiación incluye tanto los vínculos de procreación y progenitura como los
vínculos sociales y afectivos que hacen que una persona ostente la condición de
madre, padre, hija o hijo.
De
esta manera, los lazos familiares que se construyen a través de la
socioafectividad y que fueran reconocidos judicialmente generan vínculo entre
padres/madres e hijos/as, Al igual que en la filiación adoptiva, el vínculo
jurídico nace de una sentencia judicial, la socioafectividad, se debe invocar y
probar, por lo cual la reputa una fuente de filiación excepcional, además puede
darse respecto de niños, niñas o adolescentes, como así también respecto de
personas mayores de edad.
En
la parte final del Proyecto de Código se observa un glosario de términos en el
que define el parentesco socioafectivo como: el que se constituye a partir de
la voluntad, el comportamiento, el afecto sobre la base de una relación estable
y sostenida en el tiempo. Por ejemplo, el que se da entre padres e hijos de
crianza.
Establece
también como principio general el binarismo en las cuestiones filiatorias, a su
turno el artículo 55 establece: Doble vínculo filiatorio. 1. Como regla
general, las hijas y los hijos tienen dos vínculos filiatorios. 2. Cuando se
tiene un vínculo filiatorio se está en presencia de la monoparentalidad y con
más de dos vínculos filiatorios, de la multiparentalidad.
Consecuencia
de reconocer entidad jurídica a los vínculos socioafectivos, puede darse
supuestos de multiparentalidad, así en el artículo 57 regula el reconocimiento
judicial de la multiparentalidad. 1. La multiparentalidad es reconocida
judicialmente. 2. En el supuesto de multiparentalidad sobrevenida con motivo de
la socioafectividad, apreciadas todas las circunstancias concurrentes y oído el
parecer de la hija o el hijo menor de edad, de acuerdo con su madurez
psicológica, capacidad y autonomía progresiva en los casos que corresponda,
puede disponerse o no el reconocimiento de la filiación a favor de quienes lo
han solicitado sin que ello conduzca al desplazamiento de las filiaciones ya
establecidas.
3. Las circunstancias a que se
refiere el párrafo anterior se relacionan con la probada presencia de un
vínculo socioafectivo familiar notorio y estable, con independencia de la existencia
o no de un lazo biológico entre una persona y la hija o el hijo; con el comportamiento
de quien como madre o padre legal ha cumplido meritoriamente los deberes que le competen en razón de la paternidad o
maternidad social y familiarmente construida, y de quienes por su intención,
voluntad y actuación se pueda presumir que son madres o padres. 4. Pueden
reclamar la multiparentalidad, además de la hija o el hijo, la fiscalía y aquellos
que figuran en la inscripción.
Ya
no son los progenitores quienes establecen el vínculo jurídico con sus hijos,
sino que esta novedosa forma de establecer filiación requiere de la voluntad
del niño, niña o adolescente de ser hijo, la relación afectiva debe ser
recíproca y así debe entenderlo un juez ya que la única alternativa de
emplazamiento es a través de un proceso judicial.
El
enfoque socioafectivo de la filiación ofrece un panorama rupturista en las
tradicionales relaciones derivadas del derecho familiar. Se supera entonces el
binarismo que ha caracterizado las relaciones filiatorias,
estableciendo nuevas reglas, nuevos supuestos, nuevos legitimados, que hasta el
momento desconocíamos, siempre con base en el afecto presunto de sus
integrantes.
El
afecto no solo se establece para las normas específicas del derecho de familia,
sino que la socioafectividad se extiende a las relaciones sucesorias,
consecuencia de consagrar normativamente la multiparentalidad, es que ocurren
nuevas formas de concurrir a la herencia, la multiheredabilidad. Debemos
afirmar en este punto que estas legislaciones siempre contemplaron la
posibilidad de herederos múltiples, aunque actualmente se emplea este nuevo
término como una continuación discursiva de la multiparentalidad.
Además
el afecto entre los integrantes de una familia, cobra un lugar de importancia
ya que se regula como una excepción a los principios de la sucesión intestada,
que se establece en órdenes entre los cuales el más cercano excluye al más
remoto.
Así
el artículo 511.1. prevé: El pariente
más próximo en grado, dentro del mismo orden, es llamado con preferencia al más
remoto, salvo el derecho de representación y lo previsto sobre el derecho del
cónyuge, así como de los ascendientes no aptos para trabajar y que dependían
económicamente del causante. 2. Si alguno de los herederos se ha desempeñado
como persona cuidadora familiar del causante y ha asumido en el orden económico
todos los gastos necesarios para ello, su cuota en la herencia es el doble que
la del resto de los herederos concurrentes. 3. Si quien ha asumido el cuidado
familiar pertenece a un llamado posterior tiene el derecho de acudir a la
sucesión con los herederos más próximos y a recibir también el doble de la
cuota que la del resto de los herederos concurrentes”.
De
esta manera el pariente que en igualdad de grado con el resto de los herederos
brindó mayor cuidado al causante -fundado en el afecto- recibe el doble que el
resto de los herederos, y no solo eso, aun siendo de un orden posterior
concurre con los del orden anterior y recibe el doble en tanto y en cuanto se
haya desempeñado como personas cuidadora familiar del causante. Premiando de
esta manera el cuidado y la dedicación al causante, todo ello con base en el
afecto recíproco.
En
estas normas que contrarían los clásicos principios de la sucesión intestada,
se puede observar fácilmente la impronta brindada por el legislador Cubano
beneficiando al pariente sobre la base del afecto genuino, consagrando como una
excepción a la cuota parte legítima y a la concurrencia por órdenes sucesorios.
De
sancionarse el Proyecto de Código de las Familias de Cuba, se estaría
consagrando legislativamente por primera vez y en forma expresa y desde una
visión sistémica, el afecto en las relaciones familiares.
7.
Proyecto de ley Argentina
Sin
llegar a los extremos proyectados en la legislación foránea, podemos observar
respecto de la temática un proyecto de ley local, presentado recientemente,
mediante el cual se intenta incorporar a nuestro Código Civil la figura de la
“triple filiación y la pluriparentalidad”.
Dentro
de los fundamentos del proyecto de ley se resalta el incipiente avance
jurisprudencial que hubo sobre la materia, y a los cuales nos remitimos en
razón de la brevedad, mediante los cuales se obtuvo un triple emplazamiento
filiatorio.
El
principio del doble vínculo tiene por objeto simplificar las relaciones
filiales, y ha sido justificado por Kemelmajer de Carlucci, quien tras expresar
que no se ignorar los avances que en la
materia ha habido en el derecho comparado, admitiéndose la llamada
pluriparentalidad, en este momento, receptar esa solución puede tener en el
sistema jurídico argentino efectos no predecibles (legitimación activa y pasiva
en materia de alimentos, reclamaciones sucesorias, cuestiones vinculadas a la
custodia, etc.).
Y
a los fines de receptarlo legislativamente se pretende la modificación en forma
de excepción del binarismo filiatorio, tal como lo observamos en el proyecto de
ley cubana.
El
proyecto de ley fue presentado por la senadora de la provincia de San Juan, Cristina
del Carmen Lopez Valverde, quien propone la modificación de dos artículos del
Código Civil y Comercial, el art. 558, y el 578.
El
proyecto contempla, la modificación del artículo 558 del Código Civil y
Comercial de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma: Fuentes
de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La
filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a
las disposiciones de este Código.
Hasta
aquí no observamos modificaciones, manteniendo la redacción actual, sin embargo,
el último párrafo incorpora una excepción:
“Ninguna
persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
de la filiación, salvo que por las particularidades de caso el niño con edad y
madurez suficiente manifieste su voluntad inequívoca de tener más de dos vínculos
filiales”.
Como
regla principal se mantiene el sistema binario o biparental, y a renglón
seguido contempla una excepción a dicho principio.
La
excepción propuesta genera un cambio radical en la concepción de las fuentes de
filiación, ya que complementa el deseo de los progenitores con la voluntad del
niño niña o adolescente la decisión de ser hijo/a algo completamente extraño
para nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad. El apartamiento a la
tradición jurídica argentina podrá obedecer al surgimiento de los lazos
fundados en la socioafectividad.
La
ampliación literal del art. 558 llevaría a que la filiación quede determinada
exclusivamente a favor de dos personas, en flagrante violación del derecho a la
identidad de niños y progenitores y de más derechos y deberes derivados de la
asunción plena de la responsabilidad parental. El rol socioafectivo o incluso
jurídico que como progenitor afín (conf. arts. 672 y ss. CCyCN) puede reconocer
al resto de los involucrados en la crianza del hijo no conforma ni a los
adultos ni a los niños involucrados, pues si bien el CCyCN ha avanzado
sustancialmente en orden a la visibilización de las llamadas “familias
ensambladas”, reconociendo el rol de los progenitores afines y toda una serie
de deberes y derechos derivados de esta condición, su participación en la
crianza del niño es complementaria pero no idéntica –muy lejos está de serlo- a
la que tienen los progenitores legales.
Posteriormente,
se sugiere la modificación del artículo 578 del Código Civil y Comercial de la
Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Consecuencia de la regla general de doble
vinculo filial. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una
anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse
correspondiente acción de impugnación, excepto lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 558.
De
esta manera se dota de coherencia la reforma propuesta, en la interrelación del
art. 558 y el 578 CCyCN, al permitir vínculos jurídicos familiares
multiparentales, quebrando el binarismo imperante en la actualidad.
La
técnica legislativa empleada le hemos observado en innumerables oportunidades,
en donde se produce una reforma parcial - generalmente modificando muy pocos
artículos- pretendiendo su inserción armónica en un código estructurado sobre
otra base, sin prever las consecuencias que producen los nuevos efectos
jurídicos. Y si bien permite correr rápidamente los límites a los fines de
ampliar derechos, sabido es que cuesta conseguir el consenso para debatir
reformas algo más estructurales, aunque cuando están en juego las fuentes de
filiación, bienvenido el debate parlamentario, doctrinario y jurisprudencial,
en pos de edificar instituciones sólidas para nuestro ordenamiento jurídico.
8.
Palabras finales
Luego de todo lo expuesto, hemos
observado que en ocasiones el afecto trasciende al plano jurídico tomando
diversas denominaciones, tales como “uniones convivenciales”, “progenitor
afín”, “referentes afectivos”, “interés afectivo legítimo”, “allegados”, “trato
familiar ostensible”, etc.
Es
así que, aun cuando la “socioafectividad” no se ha consagrado como concepto
jurídico independiente, hemos observado que en ocasiones, la posesión de estado
se nos presenta como una realidad sociológica y afectiva poseedora de un valor
jurídico trascendental.
La
voluntad y el afecto son elementos esenciales en las relaciones
jurídico-familiares, y aun cuando el derecho no puede crear afecto, en
oportunidad de imponerse una relación afectiva que surge espontáneamente y se
consolida en el tiempo, el ordenamiento jurídico no puede ser ajeno a dicha
circunstancia. La socioafectividad es vista como una construcción de la
realidad fáctica.
El
afecto entre los miembros de una familia genera relevancia jurídica y surge
como una derivación del principio de solidaridad familiar, motivo por el cual
propiciamos la inclusión legislativa de la socioafectividad desde una visión
integral, no limitándose al concepto de “filiación socioafectiva”.
Recordemos
las enseñanzas del Prof. Fernández Sessarego, al informarnos que la identidad
del ser humano se constituye, en cuanto ser existencialmente libre, a través de
un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo. mediante una sucesión de
haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana. La identidad se
forja a través del tiempo, dentro de una relación intersubjetiva. La
personalidad que cada ser humano se proyecta, se enriquece, se perfila y se
moldea con el transcurrir del tiempo existencial inserto dentro del tiempo
cósmico”.
La
identidad de la persona es una construcción cultural, no solo anclada en el
dato genético, siendo elementos determinantes lo social y lo afectivo, de ahí
que el principio de solidaridad como el afecto, deben ser un punto cardinal que
guíe las relaciones familiares en los albores del siglo XXI.
Serejo Lourival:
“O parentesco socioafetivo como causa de inelegibilidade”, en: Anais do V
Congresso Brasileiro de Direito de Família / Rodrigo da Cunha Pereira (coord.),
Sao Paulo, IOB " omson, 2005, p.547.
Diaz
de Guijarro Enrique. Carácter personalísimo de la voluntad humana creadora del
acto jurídico filial. Jurisprudencia Argentina, serie contemporánea, t. 29,
1975, Buenos Aires. p. 570-585
Constitución
Federal de Brasil. Art. 227, 6°…Independientemente de si han nacido o no han
sido casados o han sido adoptados, los niños tendrán los mismos derechos y
calificaciones, prohibiendo cualquier discriminación con respecto a la filiación.
Código de las
Familias. Gaceta Oficial No. 4 Extraordinaria de 12 de enero de 2022. Asamblea
Nacional Del Poder Popular, Acuerdo Número IX–109/2021 (GOC-2022-25-EX4)
Presentado por
Cristina Del Carmen Lopez Valverde, el 19-05-2022 en Senado de la Nación
Argentina. Expediente: 1116-22. Proyecto de ley que modifica los artículos 558
y 587 del código civil y comercial de la nación, respecto de la figura de
triple filiación y la pluriparentalidad.
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