miércoles, 9 de marzo de 2011

Los "pactos de separación de hecho" y el deber de fidelidad

Sumario:

I. Introducción. II. Plataforma fáctica. III. Límite a la subsistencia del deber de fidelidad. IV. 'Pacto de separación de hecho' ¿Orden público o teoría de los propios actos? V. A modo de propuesta. VI. Palabras de cierre.

Por Carolina L. Finocchio  y Fernando Millán 
Fecha: 10-mar-2011
Cita: MJ-DOC-5252-AR | MJD5252

I. INTRODUCCIÓN

El precedente que comentaremos es rico en su análisis, debido a la simpleza de los hechos y la trascendencia de los temas que contiene.

Los efectos tanto personales como patrimoniales que produce el matrimonio principian desde la celebración de las nupcias y continúan hasta el momento de la disolución por algunos de los supuestos que enumera el art. 213 CCiv.

Partiendo de esta premisa analizaremos una incipiente tendencia a flexibilizar estos efectos desde el momento de la separación de hecho.

Entendemos por separación de hecho a aquella situación en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin causa justificada que lo imponga, ya sea por voluntad de uno o ambos cónyuges (1).

Dentro de los caracteres de la cohabitación encontramos la reciprocidad y la permanencia. De tal modo, mientras no se decrete la separación personal de los cónyuges o su divorcio, subsistiría la obligación de cohabitar.

La simple separación de hecho no ha sido tenida en cuenta por nuestro legislador como momento determinante para hacer cesar los efectos personales del matrimonio, por lo que continúan hasta su formal disolución. Sin embargo veremos que cada vez cobra más relevancia en nuestro sistema la separación de hecho.

El tema no deja de dividir a doctrina y jurisprudencia. ¿Subsiste el deber de fidelidad tras la separación de hecho de los cónyuges? ¿Es necesario respetar algún plazo para no incurrir en adulterio? ¿Se puede pactar la separación de hecho? A lo largo del presente trataremos de dar respuesta a estos interrogantes. Para ello, conozcamos los hechos del fallo que lo inspiró.


II. PLATAFORMA FÁCTICA

El marido promueve demanda de divorcio por la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 CCiv.Los tres años que impone la causal elegida habían transcurrido en exceso, extremo que fue probado con las constancias de un convenio de alimentos homologado siete años antes. Celebrada la audiencia de conciliación ambas partes reconocen que hace ocho años que no viven juntos. Contesta traslado la mujer y reconviene, imputándole las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio -por haber concebido dos hijos fuera del matrimonio-. El demandante se limita a contestar la reconvención, no haciendo uso a la reconventio reconventionis (2). Expresa que han pactado la separación de hecho, y establecieron como fecha de la separación el 1 de octubre de 1997, cuando en realidad se habían separado un tiempo ante. A su vez niega haber incurrido en las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio, insistiendo en que ambas partes habían convenido la separación de hecho.

El juez de grado rechaza la reconvención promovida por la señora y hace lugar a la demanda decretando el divorcio vincular de las partes por las causales previstas en el art. 214. inc. 2 CCiv. En este estado, el fiscal de cámara propicia la confirmación de la sentencia recurrida. La sentencia del superior hace lugar al recurso de apelación decretando el divorcio de las partes por culpa exclusiva del actor, por haber quedado incurso en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso.

III. LÍMITE A LA SUBSISTENCIA DEL DEBER DE FIDELIDAD

El tema no es innovador, se ha esforzado la doctrina en establecer con precisión el límite temporal de subsistencia del deber de fidelidad. Distinguimos al menos tres posturas.

- Restrictiva o clásica. Denominamos así a la visión positivista en la materia, aferrándose a la interpretación literal de nuestro ordenamiento jurídico.

Se interpreta estrictamente lo normado en el art. 198 CCiv: los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos; mientras el vínculo no se extinga, dichos deberes subsisten.Quienes se enrolan en esta postura, considerar que es exigible el deber de fidelidad en todo tiempo, aún luego de la separación de hecho, sin importar las características de aquella separación, si la misma fue consensuada, o por el contrario, fue decisión unilateral o si ha transcurrido determinado período de tiempo.

Si los cónyuges quieren abstraerse de los efectos propios del matrimonio, la válvula de escape es el divorcio o que se extinga el vínculo matrimonial por algunos de los supuestos enumerados en el art. 213 CCiv.

Se ha dicho en este sentido:

"Parece difícil aceptar que mientras el matrimonio esté disciplinado por la ley como un vínculo que engendra algunos deberes -cohabitación, fidelidad, alimentos, asistencia- los jueces, puedan, arropados en una seductora 'actualización', hacer caso omiso de lo que la ley dispone, y otorgar, a los cónyuges separados de hecho una suerte de dispensa que los libere del deber de fidelidad.

"No importa conjeturar cuáles son las 'razones íntimas' que puedan llevar a eludir el divorcio. Lo cierto es que los caminos que la ley propone para alcanzarlo son múltiples, y sencillos. Y un mínimo de congruencia permite pretender que quien contrajo un vínculo legal, se ocupe de disolverlo legalmente, antes de comportarse como si nunca lo hubiera contraído.

"No creo que se trate de un problema de evitar 'categorías antiguas', o de 'actualizar enfoques', sino de tomar en serio lo que la ley dispone, aunque las normas puedan sonar anticuadas a los devotos de la modernidad" (3).

Los deberes propios del matrimonio rigen, como es natural, durante todo el tiempo que dura su vigencia, y es obvio que la separación de hecho no es una causal de disolución matrimonial.

En orden a la fidelidad, la separación de hecho es un factor que puede tenerse en cuenta para valorar las actitudes de los cónyuges con un criterio más atenuado y realista.En este sentido, parece lógico juzgar con más amplitud y benevolencia el trato de cierta familiaridad que uno de los cónyuges separado de hecho le dispensa a un tercero, o aceptar, por ejemplo, un cierto grado de amistad con una persona del otro sexo, o una salida nocturna ocasional, o el intercambio de correspondencia de un tono más íntimo, o hasta algún gesto que denote la expresión de una proximidad afectiva.

"Pero la relación adúltera no puede variar su carácter ilícito en razón de una situación de hecho que, como se ha visto, no disuelve el matrimonio ni borra, consecuentemente, la vigencia de los deberes matrimoniales." (4)

- Amplia o ¿actual? Sostiene que la separación de hecho consentida por los esposos implica el cese del deber de fidelidad.

Quienes miran la problemática con este cristal entienden que, desde el instante en que los cónyuges interrumpen la convivencia sin voluntad de unirse, se estarían dispensando para futuro del deber de fidelidad, ya que sería una contradicción en sus propios actos imputar adulterio o injurias al otro cónyuge con posterioridad a la separación de hecho.

Si los cónyuges de común acuerdo han decidido no convivir más, posteriormente no pueden si alguno de ellos a iniciado un relación afectiva con otra persona imputarse el incumplimiento del deber de fidelidad y, por tanto, iniciar divorcio por la causal de adulterio, ya que si bien no desconocemos que los deberes y derechos son de orden público y por tal indisponible para las partes, no resulta coherente exigirse mutuamente el respeto a estos cuando por su consentimiento y en el entendimiento de que ya no existe entre ellos affectus maritales, es decir, ha cesado entre ellos la comunidad de vida, se han relevado del cumplimiento de los deberes conyugales (5).

En este orden de ideas se cuestiona Solari: ¿sería procedente considerar injuriosa la actitud del cónyuge que convive con otra persona cuando la affectus maritalis de su matrimonio, vigente legalmente, ya no existe en la vida diaria?A lo que respondemos, sin dudar: no, pues la injuria debe ser entendida en tanto exista la affectus maritalis. Lo que significa la intención o voluntad de vivir como marido y mujer.

Este elemento intencional y subjetivo es el que define la cuestión en debate; no el estado de familia. La afectación al deber de fidelidad debe encontrarse en la plena comunidad de vida, por lo cual, al haber cesado dicha comunidad, como consecuencia de la separación de hecho de los cónyuges -ya sea en forma unilateral o consensuada- tales conductas no podrían argumentarse como injuria entre los cónyuges (6).

- Intermedia o moderada. Introduce el factor tiempo como elemento determinante de la subsistencia del deber de fidelidad luego de la separación de hecho.

Hace una aplicación analógica del plazo que contempla el art. 214 inc. 2 CCiv. Recordemos que se podrá solicitar divorcio vincular si luego de la separación de hecho no hubiese voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años.

La sentencia que comentamos menciona el primer precedente jurisprudencial en este sentido, debido a la fuerza de los hechos que sustentaron el fallo "M. J. C. L. c/ O. V." dictado por la Sala A con fecha 26/5/2008, se crea jurisprudencialmente esta postura.

Entendieron los sentenciantes que se torna abusivo imponer el deber de fidelidad cuando el plazo de separados de hecho es excesivamente prolongado. Bien podría darse el supuesto en que el plazo de separación de hecho sea mayor que el tiempo que duró la convivencia de los cónyuges.

El vocal preopinante, Li Rosi, sostiene que acreditado que los cónyuges habían estado separados de hecho por aproximadamente veinticinco años al tiempo de interponer la demanda de divorcio vincular, debe rechazarse la causal de adulterio prevista en el art. 202 inc.1 CCiv, pues si la relación matrimonial se desgasta producto de constantes desavenencias y uno de los cónyuges decide retirarse del hogar conyugal para no profundizar aún más la crisis, prolongándose esa situación a lo largo del tiempo, no habría razón para negarle la posibilidad de formar una nueva pareja.

Completan el orden de votación Posse Saguier y Molteni, quienes expresamente hacen la aclaración que ya han tenido oportunidad de expedirse sobre el tema y es su postura la subsistencia del deber de fidelidad hasta tanto no se haya dictado de sentencia que disuelva el vínculo. Sin embargo adhieren al voto de Li Rosi entendiendo que, de lo contrario, en casos como el de autos, en que los cónyuges han estado separados de hecho desde hace muchos años -aproximadamente veinticinco-, y aun a pesar de que pudieran haber tenido a su alcance los remedios legales pertinentes, la exigencia de que los esposos vean coartada su vida afectiva y sexual durante un lapso tan prolongado, so pena de incurrir en la causal de adulterio, no aparece como razonable.

Los fallos transcriptos merecieron el comentario de destacados juristas, y entre ellos podemos observar que aparece como centro discriminador de los efectos jurídicos el factor tiempo, para determinar la subsistencia del deber de fidelidad luego de la separación de hecho.

Si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro que es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo pueda producirse la reconciliación.

Una unión estable con otro hombre u otra mujer antes de este plazo debe considerarse un adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio, conforme con el art. 214 CCiv. En efecto, un plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad es de tres años, puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de una nueva unión.Quien puede lo más, puede lo menos (7).

Este comentario mereció la réplica que en parte compartimos. También deviene arbitrario e irrazonable introducir plazos para hacer cesar el deber. La exigencia de un tiempo mínimo no pasa de ser una construcción ingeniosa, tomando por analogía otra norma -como pretende Borda-, prevista en el ordenamiento legal como plazo para acceder a una de las causales de divorcio vincular. Además, el deber de fidelidad, en tales condiciones, no puede quedar librado al solo transcurso del tiempo. El deber de fidelidad no es una cuestión de tiempo. Por lo demás, sería introducir una suerte de "espera conyugal", que de ningún modo surge del derecho positivo y que violenta la libertad y autonomía de las partes (8).

Si bien compartimos la idea, cuando sostiene que no es aconsejable establecer un determinado límite temporal para exonerarse del deber de fidelidad, no podemos dejar de marcar cierta diferencia.

La única realidad incuestionable en este aspecto está en que este hecho es materia indisponible para los cónyuges, ya que se estarían afectando normas del orden público familiar. Y a mayor abundamiento lo que realmente está establecido en nuestra legislación es que los efectos, tantos personales como patrimoniales, subsisten hasta la disolución del vínculo matrimonial.

Alguien se atreve a dudar que nuestro derecho positivo no incluye plazo para dispensar el deber de fidelidad luego de la separación de hecho.

Cuestión aparte será poder establecer si es necesario modificar en la actualidad estas normas e introducir la causal de separación de hecho en nuestro ordenamiento como bisagra para la exigibilidad del deber de fidelidad.

Sin embargo coincidimos en que no es aconsejable fijar un límite temporal en esta materia, debido a la arbitrariedad que tiene todo plazo y a la diversidad de situaciones intersubjetivas en todo matrimonio.Luego del recorrido realizado por las diversas teorías, no podemos determinar con precisión cuál de ellas es mayoritariamente utilizada en la actualidad por nuestros tribunales (9).

Propiciamos en este sentido lo sostenido por López Del Carril al reconocer la necesidad de convocar a un plenario a fin de unificar las soluciones (10), aun cuando parece ser postura mayoritaria que, luego de la separación de hecho, el rigorismo de seguir manteniendo fidelidad parece excesivo, atado únicamente a la ley y sin consideración de las pautas matrimoniales de la actualidad.

Ahora bien, siendo que no está contemplado expresamente este supuesto en nuestra legislación, la separación de hecho no es acto jurídico, es una situación fáctica ajena al ámbito del derecho, al menos como eximente del deber de fidelidad. Sin desconocer que produce ciertos efectos, es estéril a los fines de eximir la responsabilidad de un adulterio.

Si pretendemos darle trascendencia al plano jurídico, como momento determinante de los efectos personales del matrimonio, resulta necesario que la voluntad de los cónyuges sea expresada, que la misma se exteriorice para decirlo en palabras del art. 913 CCiv.

Acarreando un nuevo interrogante: ¿se puede pactar la separación de hecho? Y así dispensarse del deber de fidelidad, ¿puede ser tácito o debe ser expresado por medio fehaciente?

De llegar a estos acuerdos ¿resulta necesario realizarlos por escrito u operan automáticamente una vez separados de hecho?¿Es necesario el acuerdo de ambos cónyuges o se configura la separación de hecho con el alejamiento unilateral de uno de los cónyuges del hogar conyugal?

Recordemos que en el fallo bajo análisis, se celebró un convenio de alimentos en el cual expresamente manifiestan que han pactado la separación de hecho, y establecieron como fecha de la separación el 1 de octubre de 1997, cuando en realidad se habían separado un tiempo antes (11).

Los interrogantes que planteamos respecto de la forma influyen decididamente desde la óptica de la prueba y deberán ser tenidos en cuenta por el legislador al darle forma de ley.

IV. 'PACTO DE SEPARACIÓN DE HECHO' ¿ORDEN PÚBLICO O TEORÍA DE LOS PROPIOS ACTOS?

La sentencia de primera instancia del fallo que comentamos fue recurrida por la demandada. En sus agravios, expresa la mujer que se ha efectuado una valoración de las situaciones, la prueba y la conducta de las partes en forma totalmente desacertada, antijurídica e injusta, con aplicación de la doctrina de los actos propios en forma improcedente. Sostiene la recurrente que cuando el a quo entiende que a partir de la firma del convenio de alimentos expresó de manera tácita el consentimiento, que la relación matrimonial ya no estaba vigente, no resulta ajustado a derecho. Resalta que los deberes conyugales y específicamente el de fidelidad son irrenunciables y de orden público. Podemos observar que la recurrente introduce como planteo recursivo la teoría de los actos propios y las reglas de orden público.

Según el sentenciante de grado, se infringirían los propios actos si la mujer previamente firma un convenio de alimentos haciendo expresa mención de la fecha de separación de hecho y posteriormente intenta imputar la infidelidad al cónyuge por la relación sentimental posterior a la separación de hecho.

Los presupuestos de aplicación de la teoría de los actos propios son:a) que se haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante y eficaz; b) que posteriormente la misma persona intente ejercitar una facultad o un derecho subjetivo, creando una situación litigiosa y formulando en ella una determinada pretensión; c) que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista incompatibilidad o contradicción que atenten contra la buena fe; d) que exista perfecta identidad entro los sujetos vinculados por ambas conductas (12).

Advertimos también que con frecuencia se ha vinculado la teoría de los "actos propios" con las manifestaciones tácitas de voluntad -y en especial con la confirmación o la renuncia-, aunque en realidad su campo de acción ha sido siempre más amplio y estimamos que hoy debe diferenciárselo (13).

Tradicionalmente, el derecho de familia ha sido el área del derecho privado más reacia a la autonomía de la voluntad. La facultad de autorregulación de los intereses propios se halla sumamente limitada. Los cónyuges son enteramente libres de casarse o no, pero una vez presentado el consentimiento no pueden regular el contenido de esa relación (14). El orden público familiar dentro de las relaciones matrimoniales es un fuerte valladar, un principio general difícil de superar. En contraposición, la autonomía de la voluntad dentro del matrimonio se encuentra menguada.

Las normas de orden público son imperativas en el sentido que, por existir un interés superior (social o colectivo) comprometido en su observancia, la voluntad de los particulares no la pueden derogar o modificar.El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden el interés superior del Estado o interés familiar del Estado (15).

En este orden de ideas, parecería a priori que conceder a la autonomía de la voluntad de los cónyuges la facultad de acordar la separación de hecho, y así eximirlos del deber de fidelidad, sería conceder supremacía a la autonomía de la voluntad por sobre las normas imperativas de orden público. La autonomía de la voluntad es la regla en cuestiones patrimoniales, conforme lo normado en el art. 1197 CCiv, donde otorga amplia libertad al regular los efectos de los contratos. En el ámbito del derecho de familia esta autonomía es inexistente. Sin embargo podemos vislumbrar una tendencia a favor de ampliar la autonomía de la voluntad en cuestiones atinentes al derecho de familia.

Planteamos este interrogante en oportunidad de realizarse las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Celebradas en Rosario, en 2003, en la Comisión 5, "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia", se resolvió respecto de las relaciones entre cónyuges:

1. En general. Los esposos no pueden dispensarse de los deberes de cohabitación y fidelidad porque forman parte de la ontología de la institución. Pre tender lo contrario, invocando la autonomía de la voluntad fundada en el art. 19 de la Constitución Nacional, importa una desnaturalización del matrimonio y contraria el bien común.

2. En situación de conflicto. El acuerdo de separación de hecho entre los cónyuges implica la cesación del mutuo deber de fidelidad.

3.No es invocable como causal de separación personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos luego de la separación de hecho, sea esta de común acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro (16).

El supuesto a resolver del fallo en comentario fue expresamente tratado en el despacho B de las jornadas, pero recibió la crítica de parte de la doctrina.

Parecería que muchos de cuantos se asoman a considerar la institución tuvieran ojos que solamente les permiten ver los hechos, lo que ocurre en la realidad, y fuesen irremediablemente miopes para advertir el sentido y el alcance de los vínculos jurídicos.

Solo con esa defectuosa visión se puede sostener que el acuerdo de separación de hecho implica la cesación del mutuo deber de fidelidad o, peor aún, que no es invocable como causal de separación personal y divorcio el adulterio cometido por uno de los esposos luego de la separación de hecho, sea esta de común acuerdo o sea que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro. Esta conclusión equivale a decir que la fidelidad es obligatoria mientras ambos así lo quieran, exactamente igual a lo que ocurre entre concubinos (17).

Tradicionalmente hemos entendido que el deber de cohabitar es de orden público, como todos los derechos y deberes que la ley reconoce e impone a los cónyuges. Y reconocíamos entre los caracteres del deber de habitar, la reciprocidad y la permanencia. Mientras subsiste el vínculo se mantiene la obligación. Este derecho-deber entraña en bastante medida el efecto del cumplimiento del débito conyugal. La negativa injustificada a este fin institucional del matrimonio, que es, entre otros, la procreación, importa injurias graves (18).

El deber de cohabitación es una regla de orden público, y así la jurisprudencia ha sancionado con nulidad los convenios de separación de hecho (19). Sin embargo estos conceptos se ponen en jaque desde una visión actual.Con idéntica legislación la aplicación de las normas ha variado, debido a la actualización del criterio de los sentenciantes, y esta tendencia parece consolidarse en la actualidad.

Sin perjuicio de reconocer la rigidez del orden público frente a la autonomía de la voluntad dentro de las relaciones familiares, no podemos dejar de observar que el concepto de orden público es un concepto dinámico. Dependiendo de las características sociológicas de determinada sociedad, el orden público presenta modificaciones.

Este particular momento histórico transitamos, nos encontramos inmersos en un proceso de flexibilización del orden público familiar.

El orden público dejó de ser característica peculiar del derecho de familia, desde que la Ley 23.515 abrió tan ancha puerta a la autonomía de la voluntad. Da la impresión de que estamos como en el derecho de los contratos: así, la aceptación de la rescisión bilateral del matrimonio (por mutuo consentimiento, y aunque se mantenga la parodia de las dos audiencias, con la ficción de que el juez valora las causas reservadas); y aun la rescisión unilateral, a través de la separación de hecho como causal autónoma (arts. 204 y 214 CCiv) (20).

En esta inteligencia se ha permitido celebrar convenio de tenencia compartida entre padres no convivientes, en contraposición con lo regulado en el art. 206 CCiv.

Se han visto ejemplos donde se dispensan el deber de cohabitación, contrariamente a lo enunciado en el art. 199 CCiv (21).

Entre estos supuestos se encuentra la posibilidad de que los cónyuges pacten la separación de hecho, contrariamente a lo sostenido en el art. 198 CCiv.

La tendencia legislativa en la materia apunta en este sentido: la rigidez del orden público familiar da paso a la autonomía de la voluntad de los contrayentes o cónyuges. Podemos observar proyectos de ley donde se propicia el divorcio administrativo (22).

Hemos analizado proyectos de ley sobre las convenciones prematrimoniales:la autonomía de la voluntad debe ser admitida dentro del régimen económico matrimonial, a través de una elección libre de los contrayentes, siempre y cuando se garantice el principio de igualdad (23). En esta tendencia de flexibilizar el régimen patrimonial del matrimonio también se ha propuesto la incorporación de prestaciones compensatorias. A tal efecto, el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación personal, vea más perjudicada su situación económica tiene derecho a recibir del otro una prestación compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio ni que pueda razonablemente solventar el cónyuge obligado al pago (24).

V. A MODO DE PROPUESTA

Sobre el particular, el sentenciante refiere que resultaría aconsejable que en un futuro próximo el legislador optase por dar una solución como la contenida en el régimen español, según la cual,

"No podrá invocarse como causa de infidelidad conyugal, si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue" (25).

Ha entendido la doctrina extranjera que la separación de hecho, en su sentido jurídico, sus escasos efectos y su interés en relación a una separación o divorcio, implica no solo un alejamiento físico (corpus) sino una intencionalidad, no en tal alejamiento sino en la suspensión del matrimonio indefinidamente (animus) (26).

Hay una cuestión importante y que interesa resaltar a continuación. Para que la infidelidad conyugal sea causa de separación matrimonial, se requiere que exista efectiva convivencia de los esposos.Hay una conexión entre la fidelidad y la convivencia matrimonial, de tal modo que para alegar la infidelidad como causa legal de separación es preciso que la convivencia no se haya roto por acuerdo de los cónyuges o por iniciativa del que interpone la demanda de separación fundándose en esa base (27).

Al tener años con esta legislación, han podido avanzar en tal sentido haciendo hincapié en la dificultad de demostrar, en la práctica, si la separación de hecho es previa o subsiguente, incluso consecuente a la infidelidad (28).

No es suficiente aducir por sí misma la quiebra del denominado affectio maritalis como fundamento de la pretensión deducida, porque tan solo si la misma está acompañada de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales ora de una conducta injuriosa o vejatoria, podrá ser tenida en cuenta no por sí misma sino como integrante de la causa primera del artículo 82.

A veces, de la postura mantenida por ambas partes se deduce o se extrae la conclusión de la inexistencia, de facto, de la comunidad de vida que implica el matrimonio, no pudiendo el ordenamiento jurídico-civil ser ajeno a esta realidad en cuestión de tanta trascendencia e incidencia en la vida y las relaciones personales de los cónyuges (29).

Si bien el art. 82.1 del Código Civil Español ha quedado sin contenido, en oportunidad de sancionarse la polémica Ley 15/2005, (30) propiciamos como aconsejable proyectar en nuestra legislación la separación de hecho a efectos de hacer cesar el deber de fidelidad.

VI. PALABRAS DE CIERRE

Volviendo sobre el camino recorrido de los hechos que motivaron el fallo, se desprende que las partes en oportunidad de celebrar un convenio de alimentos manifiestan que se encuentran separados de hecho, motivo por el cual entienden los magistrados que dicha separación fue consensuada.

Igualmente prospera el divorcio por causal subjetiva de infidelidad:uno de los cónyuges tiene dos hijos extramatrimoniales, uno de ellos fue concebido luego de la separación de hecho y sobre el mismo nada dice la sentencia, sin embargo quedó acreditado en el expediente el nacimiento de un hijo anterior a la fecha fijada en el convenio.

El actor no ha ofrecido prueba tendiente a acreditar que se encontraba separado de hecho con anterioridad al convenio celebrado.

A fin de evitar divergencias doctrinarias y fallos encontrados, creemos necesario legislar en el sentido que se permita consensuar la separación de hecho y así exonerarse los cónyuges del deber de fidelidad, o excluir de nuestro sistema las causales subjetivas de divorcio, tema que dejamos planteado para otra oportunidad.

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(1) Lagomarsino, Carlos A., "Separación de hecho, divorcio y sociedad conyugal", LL 139-1143.

(2) Posibilidad que se ha admitido en el ámbito de la Capital Federal por el fallo plenario del 11/8/1998 , ED, 179-412.

(3) Mazzinghi, Jorge A., "La fidelidad conyugal de los separados. Reflexión sobre una reflexión", LL 2005-D-1251.

(4) Mazzinghi, Jorge A. (h.), "El abandono, el adulterio, y la importancia de los deberes matrimoniales", LL 2008-E-330.

(5) Bigliardi, Karina A. y Pietra, María L., comentario a fallo: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores (CCivyComDolores), 28/8/2008, "M., B. E. c. F., S.", LLBA, 2009 (junio), 504.

(6) Solari, Néstor E., "El deber de fidelidad en la separación de hecho y el 'plazo de espera conyugal'", LL Patagonia, 2007 (febrero), 18/1/2007, 778. En el mismo sentido compulsar del mismo autor: "La conducta de los cónyuges durante la separación de hecho", LL 2008-B-1; "El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho", LLBA 2007-980; "Fidelidad y separación de hecho de los cónyuges.Valor del convenio celebrado por las partes", DJ 2007-3-387.

(7) Borda, Guillermo A., "Separación de hecho y deber de fidelidad", LL 1996-B-893.

(8) Solari, Néstor E., "El deber de fidelidad y el factor tiempo", LL 2008-E-27 9.

(9) Spota Alberto y Millán Fernando. Exigibilidad del deber de fidelidad posterior a la separación de hecho. Análisis jurisprudencial de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal [en línea], Microjuris, MJD4461 .

(10) Cifuentes, Santos, LL, 22/06/2005, 1.

(11) Escrito presentado el 01/10/97, cuyo sumario dice: "Formulan convenio de alimentos - Solicitan homologación judicial". En el punto III, establecen: "ante la imposibilidad moral de continuar nuestra convivencia matrimonial hemos decidido concretar nuestra separación de hecho, desde los primeros días de enero de 1997".

(12) Díez Picazo, Luis, La doctrina de los propios actos, Bosch, Barcelona, 1963.

(13) Moisset de Espanés, Luis, "Teoría de los actos propios y renuncia tácita", LL 1983-D-523.

(14) Arianna, Carlos A., Autonomía y orden público en el régimen matrimonial, RDF 15, pág. 185.

(15) Fanzolato, Eduardo, Derecho de familia, t. I, pág. 85, Advocatus, Córdoba, 2007.

(16) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Facultad de Derecho UBA, 2005, La Ley, pág. 226.

(17) Mazzinghi, Jorge A., Los temas de familia en las XIX Jornadas de Derecho Civil (Rosario, septiembre 2003) [en línea], Microjuris, MJD2236 .

(18) López Del Carril, Julio, Régimen del matrimonio, separación personal y divorcio. Ley 23.515. Depalma, pág. 192.

(19) Planiol; Ripert; Boulanger, Traité élémentaire, t. I, pp. 608 y 610.

(20) Barbero, Omar U. Swingers. Fidelidad conyugal y orden público frente a las inminentes jornadas nacionales [en línea], Microjuris, MJD2130 .

(21) Zannoni, Eduardo, "La autonomía privada en la solución de conflictos familiares", Derecho de familia. Libro homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1990, Rubinzal Culzoni, pág. 185.

(22) Expte.Nº 0277-D-2008, Trámite Parlamentario 003 (05/03/2008), Sumario Código Civil: Modificación. Firmantes Velarde, Marta S.

(23) Moreda, Liliana A., "Convenciones matrimoniales. Hacia la flexibilización del régimen patrimonial", DFyP, julio de 2010, pág. 18.

(24) Berbere Delgado, Jorge C. y Merlo, Leandro M., "Flexibilización del régimen de bienes y convenciones matrimoniales. Incorporación de prestaciones compensatorias", ponencia en el V Congreso Nacional de Derecho Civil, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009, libro VI, pág. 91.

(25) Art. 82. inc. 1 Código Civil español.

(26) O'Callaghan, Xavier, "La separación de hecho", Compendio de derecho civil, t. IV, 2001. VLEX-GM374.

(27) Romero Coloma, Aurelia M., "La separación matrimonial por causa de transgresión de los deberes conyugales y paternofiliales", 2004. Íd., vLex: VLEX-MD369.

(28) Lacruz Berdejo José L. y Sancho Rebullida, Francisco de Asís, Elementos de derecho civil. Derecho de familia, t. IV, fascículo 2, Bosch, Barcelona, 1982.

(29) Romero Coloma, Aurelia M., "La prueba de las causales del artículo 82.1 del Código Civil", Íd., VLEX-MD369.

(30) LEY 15/05, del 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

(*) Abogada, especialista en Derecho de Familia. Mediadora con especialización en Asuntos de Familia y Penal. Profesora Adjunta Interina de Derecho de Familia y Sucesiones, y de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones), UBA. Profesora de Régimen Patrimonial del Matrimonio, CPO. Profesora de posgrado en Derecho de Daños y Contratos, y de Derecho Patrimonial Especial Responsabilidad derivado del Derecho de Familia, Universidad de Conahue. Profesora de posgrado en Perfeccionamiento en Derecho de Daños, Poder Judicial de Jujuy. Profesora invitada en el área Cursos Independientes, Departamento de Posgrado, Facultad de Derecho, UBA. Miembro Ejecutivo de la Comisión de Mediación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
(**) Abogado. Docente de Familia y Sucesiones, UBA. Miembro Integrante del Seminario Permanente Sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "A. L. Gioja". Miembro del Instituto de Derecho de Familia, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.



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