martes, 3 de agosto de 2010

Exigibilidad del deber de fidelidad posterior a la separación de hecho. Análisis jurisprudencial

Fecha: 11-dic-2009
Cita: MJ-DOC-4461-AR MJD4461
Producto: MJ


Sumario: I. Introducción. II. Análisis de la jurisprudencia por orden de salas. III. A modo de
conclusión.
Por Alberto Spota y Fernando Millán


I. INTRODUCCIÓN
La problemática que trataremos de abordar jurisprudencialmente ha concitado varias posturas en la
jurisprudencia y diversas opiniones en la doctrina, al tratar de determinar si es exigible el deber de
fidelidad entre los cónyuges separados de hecho, sin mediar obviamente resolución judicial que declare
la separación personal o el divorcio vincular.


Específicamente la doctrina se ocupó de esta problemática, en oportunidad de celebrarse en Rosario las
XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil los días 25 y 26 de setiembre de 2003. Se trató, en el seno
de la Comisión 5 referida al tema "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia"
presidida por el Dr. Eduardo ZANNONI, la relación entre la separación de hecho de los cónyuges y la
subsistencia durante dicho período del deber de fidelidad.
Dentro de los efectos personales del matrimonio sabemos que nuestro Código Civil enumera en los
arts. 198, 199 y 200, básicamente, tres derechos deberes: la cohabitación, la fidelidad recíproca y la
asistencia. El débito conyugal que se traduce en la prestación de relaciones sexuales que se deben
recíprocamente los esposos está contenido en la fidelidad (1) y no, en el deber de cohabitación, como
sostiene parte de la doctrina (2).
Estos efectos principian desde la celebración del matrimonio, ni antes ni después, justamente desde el
instante mismo en que se perfecciona el acto jurídico matrimonial. Lo que trataremos de determinar
con el pequeño recorrido jurisprudencial es la subsistencia de los efectos personales del matrimonio,
hasta qué momento subsisten estos derechos deberes, y más precisamente nos centraremos en tratar de
determinar si subsiste el deber de fidelidad luego de la separación de hecho de los cónyuges.Dentro del
deber de fidelidad debemos recordar que sus caracteres son la RECIPROCIDAD, como en la mayoría
de los derechos deberes que deriva de un estado de familia, esto es que existe igualdad entre ambos
cónyuges, no distingue entre marido y mujer, es INCOMPENSABLE, no se puede excusar de dicho
deber fundado en el incumplimiento del otro cónyuge y finalmente es PERMANENTE, por lo que
subsiste, en principio, hasta la disolución del matrimonio.
Respecto de la separación de hecho, momento en el cual los cónyuges dejan de cohabitar, podemos
encontrar al menos tres situaciones distintas: que la misma haya sido consensuada, que lo haya
decidido unilateralmente uno de los cónyuges sin quedar configurada la causal que contempla el inc. 5
del art. 202 del Código o, por el contrario, que se haya hecho un abandono voluntario y malicioso del
hogar al momento de la separación.
Los diversos supuestos nos abren las puertas a distintas soluciones jurisprudenciales, ¿es exigible el
deber de fidelidad ocurrido cualquiera de los tipos de separaciones mencionados? ¿Es necesario el
transcurso de algún número determinado de años (2, 3 años) para dispensar a los todavía cónyuges del
deber de fidelidad?
Para dar respuesta a todos estos interrogantes realizaremos un análisis jurisprudencial limitándonos a
los fallos de las diversas salas que componen la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, por
ser esta la alzada más numerosa del país, con lo que nos puede permitir ver las diversas posturas y
facilitar la búsqueda de los fallos. Hacemos la salvedad de que para los procesos donde se invoque más
de una causal subjetiva, solo centraremos el análisis en lo resuelto respecto del adulterio, como
incumplimiento del deber de fidelidad, y en supuestos de relevancia nos referiremos a demás causales
de ser pertinentes para resolver el caso.Finalmente cabe señalar que el análisis lo realizaremos
compilando los fallos de los últimos 22 años hasta la actualidad, siendo 1987 la fecha de sanción de la
Ley 23.515 (3), actual Ley de Divorcio Vincular .


II. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA POR ORDEN DE SALAS
Por una cuestión metodológica, desarrollaremos los fallos siguiendo el orden alfabético de las salas y,
dentro de cada sala, los fallos serán desarrollados siguiendo el orden cronológico.

Sala A, integrada actualmente por Ricardo LI ROSI, Hugo MOLTENI y [Fernando] POSSE SAGUIER
(Juez Subrogante)
El primer fallo que encontramos sobre el tema en esta sala es el seguido entre las partes "B. H. E. c/ M.
de B. A. F." (4) del 26/10/1990. En aquella oportunidad con los votos de los Dres. Jorge ESCUTI
PIZARRO, Ana M. LUACES y Hugo MOLTENI, donde claramente se vota a favor de la subsistencia
del deber de fidelidad durante el período que va desde la separación de hecho y hasta el dictado de la
sentencia que disuelve el vínculo matrimonial.
Posteriormente y con los mismos integrantes en la sala, en el fallo "P. L. M. c/ R. H. R." dictado el
25/9/1997 (5), coherente con su postura mantiene la doctrina. En el presente había quedado
configurado el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, el marido había formado una
nueva familia, y aunque esto había ocurrido con posterioridad a la separación de hecho pero antes del
dictado de la sentencia de divorcio, se lo encontró culpable del divorcio también por adulterio.
La circunstancia de haber formado una nueva familia después de la separación no obsta a la
procedencia del adulterio como causal de divorcio, pues el deber de fidelidad es exigido tanto en el
régimen de la derogada Ley 2393 como en el vigente de la Ley 23.515 (6), con la salvedad de que en el
régimen actual tiene su límite en el dictado de una sentencia de separación personal o de divorcio
vincular.Por tanto, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde que operó la separación de hecho, la
comprobada relación sexual extramatrimonial provoca la configuración de esta causal.
Recientemente se puede observar un cambio en lo sostenido hasta el momento por este tribunal, aunque
cabe resaltar que la trascendencia de los hechos no daba posibilidad a una solución distinta, ya que los
cónyuges llevaban separados de hecho más de 25 años sin que durante todo ese lapso alguna de las
partes haya pretendido divorcio. En el fallo dictado el 26/5/2008, entre las partes "M. J. C. L. c/ O. V."
(7) .
El vocal preopinante en este fallo es el Dr. Li Rosi quien sostiene que acreditado que los cónyuges
habían estado separados de hecho por aproximadamente 25 años al tiempo de interponer la demanda de
divorcio vincular, debe rechazarse la causal de adulterio prevista en el art. 202 inc. 1 CCiv., pues si la
relación matrimonial se desgasta producto de constantes desavenencias y uno de los cónyuges decide
retirarse del hogar conyugal para no profundizar aún más la crisis, prolongándose esa situación a lo
largo del tiempo, no habría razón para negarle la posibilidad de formar una nueva pareja.
Podemos señalar que en esta oportunidad completaban la sala los Dres. POSSE SAGUIER y
MOLTENI quienes expresamente hacen aclaraciones que ya han tenido oportunidad de expedirse sobre
el tema y es su postura la subsistencia del deber de fidelidad hasta tanto no haya dictado de sentencia
que disuelva el vínculo, lo cierto es que adhieren al voto del Dr.LI ROSI ya que, de lo contrario, en
casos como el de autos, en que los cónyuges han estado separados de hecho desde hace muchos años
(aproximadamente 25), y aun a pesar de que pudieran haber tenido a su alcance los remedios legales
pertinentes, la exigencia de que los esposos vean coartada su vida afectiva y sexual durante un lapso tan
prolongado, so pena de incurrir en la causal de adulterio, no aparece como razonable ni condice con la
realidad ya que no es factible pretender que se adopten conductas extraordinarias.

Sala B, integrada actualmente por Gerónimo SANSÓ, Claudio RAMOS FEIJOO y Mauricio
MIZRAHI
El primer precedente de esta sala fue dictado el 6/3/1997, en la causa "G. de K. E. J. c/ K. E. P." (8).
Simplemente encontramos una aplicación rígida del art. 198 CCiv., cuando impone el deber de
fidelidad entre los esposos hasta el momento del dictado de la separación personal o del divorcio,
careciendo la mera separación de hecho por voluntad de las partes de efecto relevatorio de las
obligaciones matrimoniales. Y sin abundar en argumentaciones hacen lugar al divorcio por las causales
subjetivas fundadas en el adulterio. Firmaron dicho fallo los Dres. Luis LÓPEZ ARAMBURU y
Gerónimo SANSÓ. El Dr. DE MUNDO invocó uso de licencia.
Posteriormente en un extenso fallo, "A. A. E. c/ A. N. N." (9), de fecha 6/5/1999. podemos observar
alguna similitud con el fallo anteriormente mencionado de la Sala A.En esta oportunidad, los cónyuges
se encontraban separados por más de quince años.
Por lo que sostener que, luego de quince años de separación, período en el que ambos cónyuges han
permanecido extraños, con total incumplimiento de todos los deberes impuestos por el matrimonio, se
debe impedir a una persona formar una pareja y reconstruir su vida, afirmando que, pese a todo, el
deber de fidelidad subsiste, aun cuando se hayan extinguido todos los otros, es una solución que
contradice el sentido común y el sentido social; que va en contra del sentir de la comunidad e implica
un resultado no deseado por el propio legislador, como intérprete de aquella voluntad social. Así,
corresponde rechazar la causal de adulterio impetrada en la acción deducida (del voto del Dr. LÓPEZ
ARAMBURU).
A su turno, SANSÓ consideró que cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha producido de
común acuerdo, ninguno de los cónyuges puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio ulterior,
adulterio o injurias graves fundados en la infidelidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas
con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de unirse.
Podemos infer ir de la lectura de los fallos citados en esta sala que parecería ser un criterio para
dispensar o no el deber de fidelidad entre los cónyuges separados de hecho, el mero transcurso del
tiempo.
Aunque no se fija un plazo, sino que cuando en los hechos observamos que ha cesado la cohabitación
por plazos de quince años como en el presente o veinticinco, no hay duda de que el deber de fidelidad
no subsiste.

Sala C, integrada actualmente por Omar Díaz SOLIMINE, Luis ÁLVAREZ JULIÁ y Lidia
CORTELEZI
El primer fallo que traemos, dictado por este tribunal es del 21/8/1990, en los autos "L. A. J. c/ L. S. de
L." (10), uno de los primeros fallos hallados que trataban el tema.
En esa fecha, la sala estaba integrada por el Dr.Santos CIFUENTES, cuyo voto preopinante en esta
oportunidad tuvo relevancia nuevamente los hechos, ya que lo sucedido en el fallo en comentario es
anterior a la Ley 23.515 .
El matrimonio se había celebrado el 22/3/1956 y se separaron de hecho en 1975, tiempo durante el cual
el marido inició juicio de divorcio contra la voluntad de la cónyuge, el que fue rechazado por sentencia
confirmada por la cámara, el 19/6/1978. Sancionada la Ley 23.515, se ha venido a reclamar su
aplicación, invocando la causal de separación prolongada, estatuida en los arts. 204 y 214 CCiv.
Al contestar la demanda, la señora se allanó pero introdujo la defensa de su falta de culpa, y reclamó la
declaración de los derechos derivados de dicha inocencia. La sentencia de primera instancia que acogió
el divorcio vincular, rechazó ese pedido por falta de pruebas y porque, la confesión en juicio acerca de
una vinculación extraconyugal no estaba permitida por la ley.
Con la claridad que lo caracteriza, CIFUENTES estableció que en la especie, surge del juicio que
terminó con el rechazo de la demanda cuando regía el sistema matrimonial de la Ley 2393, que los
cónyuges se separaron previo acuerdo, para llegar a un juicio por el régimen del art. 67 bis de aquella
ley, el 24/3/1975. Tal convenio fue denunciado por el marido, el cual inició proceso contencioso con
pedido de rechazo de la mujer, requerimiento este que, como se ha visto, tuvo sentencia definitiva a su
favor, pues con autoridad de lo juzgado se consideró que no se habían acreditado las causales de
divorcio invocadas por aquel. Esto, repito, en 1978.
Al iniciar la nueva demanda por separación de hecho, reconoció que a partir de 1982 había comenzado
una unión extramatrimonial. Es sobre tal base que la demandada pretende acogerse a la excepción del
transcripto art. 204 CCiv.Luego, es cierto, como sostiene el Ministerio Fiscal, que tal unión no fue la
causa de la separación, si nos atenemos a los elementos examinados y, por ende, no es invocable para
acogerse a los beneficios de cónyuge inocente.
Concluyendo ya en el año 1990 y teniendo en cuenta las particularidades del caso que después de la
reforma el mantenimiento del deber de fidelidad es relativo.
Avanzando unos años, la misma sala, el 18/3/1997 en los autos caratulados "V. L. A. c/ V. M. C." (11),
estableció contundentemente que ante el adulterio que surge probado en el expediente, las quejas no
deben progresar. No debe olvidarse que la mera separación de hecho no libera a los cónyuges del deber
de fidelidad que sin formular ningún distingo impone el art. 198 CCiv. Este precedente estaba firmado
por los Dres. Jorge H. ALTERINI, Javier RUDA BART y José L. GALMARINI.
Continuando con los precedentes de esta sala, podemos mencionar el fallo "C. R. c/ D. P. E. M s/
separación personal" (12), del 30/10/2002, donde el apelante solicita la nulidad de la sentencia de
primera instancia fundado en que fallo ultra petita al hacer lugar al divorcio cuando se le solicitó la
separación personal y al no fallar respecto de la tenencia del menor.
Sobre la subsistencia del deber de fidelidad hace una aplicación literal del art. 198 del Código. Y aclara
que los derechos y deberes inherentes al estado de familia matrimonial se mantienen mientras no
resulten modificados por una sentencia judicial, destacándose que, respecto de la separación de hecho,
el único derecho suspendido es el de la cohabitación. Firmaban esta sentencia Jorge H. ALTERINI,
José L. GALMARINI y Fernando POSSE SAGUIER.

Sala D, integrada actualmente por Diego SÁNCHEZ, Ana María BRILLA DE SERRAT y Miguel
Ángel VILAR
Respecto de esta sala podemos observar el fallo "S. L. Z. c/ Q. E. L.s/ divorcio" (13), dictado el
15/6/2000.
En dicha oportunidad, se entendió que la separación de hecho de los cónyuges no enerva en modo
alguno el deber de conservar la fidelidad conyugal, puesto que continúan unidos legalmente. De
resolverse la cuestión de otra forma, se estaría otorgando a tal separación un efecto jurídico que no
goza. Lleva la firma de los Magistrados MARTÍNEZ ÁLVAREZ, MERCANTE, y BUERES.

Sala E, integrada actualmente por Juan Carlos DUPUIS, Mario CALATAYUD y Fernando RACIMO
El primer fallo que encontramos de esta sala es casi contemporáneo a la sanción de la Ley 23.515 (14),
ya que es del 17/8/1988.
En los autos "C. de V. D. N. c/ V. E. E." (15), rechazan el recurso al marido apelante por defectos de
forma al no cumplir con el art. 265 CPCCN. No se deja de argumentar respecto del deber de fidelidad y
se establecen las causales de adulterio e injurias graves que fundaron la demanda y que la juez tuvo por
acreditadas. La queja del apelante se centra principalmente en que las conductas que se le atribuyen
tuvieron lugar con posterioridad a la separación de hecho, las que son extrañas, a su entender, a las
razones que dieron lugar a dicha separación.
Si la separación personal decretada judicialmente no disuelve el vínculo matrimonial (art. 201 Ley
23.515), menos aún producirá ese efecto la mera separación de hecho. De allí que, mientras subsiste el
vínculo, los esposos se deben mutuamente fidelidad (art. 198 ley cit.), porque la fidelidad no nace de la
cohabitación sino del vínculo conyugal. Consecuencia de ello es que la mera separación de hecho no
afecta ese deber, que deberán seguir guardándose los cónyuges. Firmado por Juan C. G. DUPUIS,
Osvaldo D. MIRÁS y Mario CALATAYUD.
Saltando algunos años el siguiente fallo de esta Sala es "R. B. G. A. c/ C. M. Z.s/ divorcio" (16) dictado
el 24/10/2003, en la sentencia de primera instancia se decretadó el divorcio vincular por culpa de
ambos: se imputó abandono voluntario y malicioso al marido y la causal de adulterio a la esposa.
Apela este decisorio la mujer al sostener que la relación que se le imputa como adúltera fue con
posterioridad a la separación de hecho.
Con el voto preopinante de CALATAYUD, que a su vez vota en disidencia, sostiene que corresponde
revocar la sentencia que consideró a la demandada incursa en la causal de adulterio, puesto que el deber
de fidelidad no se mantiene ante la separación de hecho de los esposos.
Sus colegas, Juan Carlos DUPUIS y Osvaldo MIRÁS, consideraron que debía mantenerse la
imputación de adulterio al subsistir el deber de fidelidad con posterioridad a la separación de hecho que
en el caso se debió al abandono voluntario y malicioso del otro cónyuge.
Con la misma composición en la sala veamos otros hechos, del 2/3/2005 en los autos "C. R. A. M. c/ de
N. S. L. C. s/ divorcio" (17). Y los votos en el mismo orden que el fallo que antecede vuelven a
resolver de la misma manera.
El Dr. CALATAYUD sostiene que se dispensa el deber de fidelidad desde la separación de hecho,
mientras que por su voto, DUPUIS y MIRÁS observan que esta sala, por mayoría y con voto en
disidencia del Dr.CALATAYUD, se inclinó por la tesis que no exime a los cónyuges del deber de
fidelidad a partir de la mera separación de hecho, máxime en supuestos en que -como la de autos- no se
configura un relevamiento recíproco del deber de fidelidad, o una ruptura de la relación de muchos
años que hace presumir esa situación sino que, por el contrario, el hecho se produce a pocos meses del
retiro unilateral del hogar conyugal por parte del marido y cuando, todavía al parecer no se encontraba
definido el futuro del matrimonio.
Esta sala -particularmente esta composición- ha resuelto el tema en reiteradas oportunidades y las
decisiones parecen estar bien establecidas: siempre se da dos votos contra uno.
Reafirmando lo que venimos desarrollando podemos observar el fallo "G. E. A. F. c/ L. C. E. s/
divorcio" (18), dictado el 20/10/2006. En esta oportunidad, el primer voto está a cargo del Dr. MIRÁS.
Aunque adhiere a este voto, CALATAYUD deja bien en claro su postura respecto de la subsistencia del
deber de fidelidad producida la separación de hecho.
Y finalmente, en un reciente fallo -del 1/10/2008- de esta sala, "B. E. E. c/ I. M. B. s/ separación
personal" (19), -aunque con distinta composición ya que actualmente cuenta con el Dr. RACIMO en
reemplazo de MIRÁS-, nuevamente en el orden de votación precede CALATAYUD y en esta
oportunidad el juez de primera instancia declaró el divorcio por culpa de ambos, imputando la causal de
adulterio al marido y la causal de injurias graves a la esposa.
La particularidad del fallo está en que la separación había sido consensuada, según puede desprenderse
de la lectura del fallo: luego de unas vacaciones que los cónyuges habían pasado separados, la señora le
pidió a su marido que se fuera de la casa, por lo que concluye que el retiro del hogar del marido no
puede reputar el carácter de voluntario y malicioso.El nuevo integrante de la sala fija su postura al
establecer que el orden público matrimonial (Ley 23.515) determina que la violación a este deber de
fidelidad durante el régimen de comunidad marital hace aplicable la sanción civil consistente en la
atribución de la causal subjetiva de adulterio en la separación legal o en el divorcio.
Un juicio analítico del deber de fidelidad permite advertir que este tiene sentido cuando permanece esa
comunidad de vida marital ya que su carácter principal es el de ser mutuo y recíproco (20) debiendo
entenderse que la idea de reciprocidad indica al menos la mutua aceptación de vivir juntos (21). Cesado
ese compromiso, los cónyuges recuperan la libertad de intimidad y no se encuentran ya sujetos a un
régimen sancionatorio basado en la causal del adulterio.

Sala F, integrada actualmente por Eduardo ZANNONI, Fernando POSSE SAGUIER y José Luis
GALMARINI
El primer precedente que encontramos en esta sala es del 22/11/1990 -tras apenas tres años de la
sanción de la Ley 23.515- con el voto preopinante del Dr. BOSSERT en la causa "L. J. c/ M. de L. E.
P." (22). Habían transcurrido pocos años desde el régimen actual de divorcio vincular. Por dicho
motivo, los primeros fallos fueron los que fijaban la extensión de la nueva ley.
La sentencia de anterior instancia declaró la separación personal de los cónyuges por culpa de la esposa
demandada, por las causales de adulterio y de injurias graves. Se rechazó el pedido de indemnización
de daños formulado por el actor.
Expresamente entendieron por unanimidad con la adhesión de los votos de Moisés A. NILVE y Ana M.
CONDE que la Ley 23.515 , al introducir el divorcio vincular, no ha modificado el deber de fidelidad
que existe hasta el dictado de la sentencia de separación personal o de divorcio vincular.Vuelven a
reiterar en el fallo que nada tiene que ver que la Ley 23.515 haya permitido que hoy los problemas que
enfrentan los cónyuges en su fracaso matrimonial encuentren una respuesta adecuada en la posibilidad
de establecer una segunda unión matrimonial, ya que la Ley 23.515 no ha modificado el deber de
fidelidad que existe hasta el dictado de la sentencia de separación personal o de divorcio vincular. En
consecuencia, este agravio debe rechazarse.
Finalmente también condenan a la demandada al pago de un monto en concepto de indemnización por
los daños y perjuicio ocasionados por las causales que la declararon culpable de aquel divorcio.
Transcurridos cuatro años de aquel fallo, la misma sala con distinta composición tiene oportunidad de
expedirse sobre la subsistencia del deber de fidelidad luego de la separación de hecho en la causa "I. E.
E. c/ N. E. D." (23), con sentencia del 12/10/1994.
Este fallo aporta algo trascendental en el análisis que venimos desarrollando al dictaminar de manera
precisa y clara que para que cese el deber de fidelidad entre los cónyuges, resulta indispensable la
sentencia judicial que decrete la separación personal o el divorcio vincular.
En consecuencia, la separación de hecho de los esposos no excluye dicho deber y, por tanto, cualquiera
sea el lapso transcurrido desde que operó la misma, la relación extramatrimonial mantenida por alguno
de ellos encuadra dentro de la causa de injurias graves. Esto surge del voto de la mayoría que lleva la
firma de los Dres. Fernando POSSE SAGUIER y Ana M. CONDE.
Lo realmente relevante del fallo es el voto en disidencia de la actual Ministro de Corte Dra. HIGHTON
DE NOLASCO, haciendo ver que la interpretación armónica de las leyes debe ser realizada a la luz de
los hechos sociales.
La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y al sentido común, pues es menester
tener en cuenta la repercusión social de sus fallos.Ello así, los expedientes no son ficciones, no deben
contenerlas ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al transcurso de la vida en la república.
Y ya en 1994, establecía que era excesiva la subsistencia del deber de fidelidad en las parejas separadas
de hecho.
Durante la cohabitación de los esposos rige en forma total y absoluta el deber de fidelidad que se deben
los cónyuges (art. 198 CCiv). Pero cuando están separados y no se prestan asistencia ni colaboran
personalmente ante la enfermedad del otro, aparece como excesivo decirle a quien acciona que luego
del fracaso en el matrimonio, cualquiera hubiera sido su causa, debió quedarse solo para toda la vida.
Con lo recorrido hasta este punto podemos ir observando cierta tendencia que a los pocos años de
sancionada la Ley de divorcio vincular, la totalidad de las salas de la Cámara Nacional en lo Civil se
volcaban por la subsistencia del deber de fidelidad luego de separados los cónyuges -solamente algunos
votos en disidencia sostenían lo opuesto-.
Por el contrario, actualmente en los fallos más reciente vemos que esta tendencia ha cambiado, hoy es
criterio mayoritario de las salas el dispensar a los cónyuges del deber de fidelidad luego de la
separación, aunque con algunas excepciones.
Con esta aclaración veamos el siguiente fallo que no tiene un año de antigüedad. El 22/6/2008, en la
causa "V. J. C. c/ G. R. C. s/ divorcio" (24), el actor demanda divorcio incausado, la demandada
reconviene invocando causales subjetivas -entre ellas adulterio- y se logra comprobar el nacimiento de
un hijo extramatrimonial que el actor tenía con anterioridad a la época de la separación.
Con los fallos que hemos desarrollado ya es conocido el criterio del Dr. POSSE SAGUIER sobre la
subsistencia del deber de fidelidad que se deben guardar los cónyuges (25). En su voto del fallo y luego
de un pormenorizado análisis doctrinario y jurisprudencial, vuelve a afirmar que la separación de hecho
de los esposos no excluye el deber de fidelidad.Aunque en este fallo hace una aclaración reveladora,
expresamente sostiene que
«Si bien mi interpretación inicial fue la de sostener que el deber de fidelidad debía subsistir cualquiera
hubiese sido el lapso que transcurriera desde que se operó la separación de hecho lo cierto es que
recientemente -en un precedente de la Sala A, con voto en primer término del Dr. LI ROSI, al que
adherí- entendí que dicho criterio no podía ser aplicado cuando los cónyuges habían estado separados
por un tiempo muy prologado» (26).
Lo realmente decisivo en esta resolución fue que se pudo probar en autos la existencia de la mejor
prueba de un adulterio, la existencia de un hijo extramatrimonial durante la etapa anterior a la
separación de hecho.
Aunque vuelve sobre este hecho y lo determina como una presunción cuando establece que no está
acreditado que la relación extramatrimonial que mantuviera el actor con otra mujer se hubiera iniciado
cuando ya había transcurrido un tiempo prolongado de la separación, así como tampoco que se hubiese
mediado el lapso de tres años al que alude en su expresión de agravios; ello, sin perjuicio de destacar
que dicho período no resulta ser un plazo legal como lo destaca el actor, sino que es fruto de una
interpretación efectuada por un sector de nuestra doctrina y jurisprudencia (27).
El fallo finaliza con la adhesión de José Luis GALMARINI. El Dr. ZANNONI no suscribió el presente
por hallarse en uso de licencia.

Sala G, integrada actualmente por Carlos CARRANZA CASARES, Beatriz AREAN y Carlos A.
BELLUCCI
Si bien afirmamos en la introducción que relevaríamos los fallos posteriores a la sanción de la Ley
23.515, por citar sólo un precedente anterior donde la doctrina era más uniforme, podemos compulsar
la causa "M. D. O. c/ S. de M. B. M." (28) del 26/5/1985, donde se resolvió que el deber de fidelidad
(art.50 Ley 2393) (29) subsiste durante la separación de hecho, por lo que resulta irrelevante que el
alumbramiento de la hija extramatrimonial del que da cuenta la partida de nacimiento agregada al juicio
se haya producido un año y medio después de aquella separación, a los fines de la configuración de la
causal de adulterio.
Suscribían el presente los Sres. Jueces Roberto E. GRECO, Leopoldo MONTES DE OCA y Ricardo L.
BURNICHÓN.
En "P. R. A. c/ A. de P. E. C." (30), se dictó sentencia de cámara el 3/3/1991. Lo particular del caso
está en que la sentencia de primera instancia, al admitir la demanda y la reconvención, decreta el
divorcio vincular de las partes por culpa de ambos cónyuges, a los que considera incursos en la causal
de adulterio, y declara las costas en el orden causado.
Como sostuvimos en la introducción, los efectos personales del matrimonio no son compensables con
lo que se decretó el divorcio por culpa de ambos.
Los mismos integrantes del tribunal -GRECO, MONTES DE OCA y BURNICHÓN- concluyen que
una sola relación sexual extramatrimonial es suficiente para configurar la causal de adulterio y que el
deber de fidelidad subsiste después de la separación de hecho.
Continuando con los fallos de esta sala, podemos observar que se mantiene el criterio de la subsistencia
del deber de fidelidad tras la separación de hecho de los cónyuges, y que la sola relación fuera del
matrimonio basta para tener por configurada la causal subjetiva de adulterio.
Así lo resolvió la sala en el precedente "D. V. c/ M. M s/ divorcio y tenencia de hijos" (31), del
16/8/1995.
En esta oportunidad, también logra demostrarse el adulterio al acompañarse una partida de nacimiento
de un hijo extramatrimonial reconocido, luego de ocurrida la separación de hecho. Refrendan esta
sentencia MONTES DE OCA, BELLUCCI y GRECO.

Sala H, integrada actualmente por Claudio KIPER, José Alberto GUIARDULLI y Jorge Alberto
MAYO.Continuando con el examen jurisprudencial, los fallos obtenidos de la Sala H son recientes
-integración actual de los magistrados- por lo que en ambos casos se establece que no subsiste el deber
de fidelidad que se le impone a los cónyuges por el art. 198 CCiv cuando hay separación de hecho.
Como puede observarse en el fallo "C. O. E. c/ A. Y. s/ divorcio" (32), del 3/5/2007, el marido se retiró
del hogar haciendo abandono del mismo e inició la demanda de divorcio fundado en la causal del art.
214 inc. 2 (causal objetiva luego de tres años de separación de hecho), a lo que la esposa reconvino
alegando causales subjetivas por culpa d el esposo.
Se pudo probar que el cese de la convivencia no importa de parte del esposo un caso de abandono
voluntario y malicioso. Esto, porque la demandada, al efectuar una denuncia por amenazas, dijo que se
encontraba separada de hecho desde hacía cuatro años y que estaba de acuerdo con el esposo en
divorciarse, lo que de alguna manera estaría justificando el cese de la cohabitación, con lo cual se
descartaría la existencia de malicia.
El abandono consiste en la ruptura voluntaria y sin causa justificada por parte de uno de los cónyuges,
del deber de convivencia que caracteriza la relación conyugal. El abandono implica una conducta
unilateral. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el actor le alquiló un local a la demandada y que el
garante fue él mismo.
En cuanto a la violación del deber de fidelidad, el mismo debe ser observado de manera permanente en
tanto el vínculo matrimonial subsista.En los supuestos de mediar una separación de hecho, se
condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no solamente es poco
valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario.
O sea, que solamente se consideraría violado el deber de fidelidad de haber ocurrido en fecha anterior a
la separación de hecho y, al no existir elementos que permitan tener por acreditado que el supuesto
incumplimiento del deber de fidelidad fuera anterior al momento de la separación de hecho, se debe
rechazar la causal de injurias graves fundada en este motivo.
A un mes del fallo anteriormente citado, el 4/6/2007, encontramos el fallo "D. A. A. c/ G. M. C. s/
divorcio" (33), donde se apeló la anterior instancia al haberse declarado el divorcio, fundado en las
causales de injurias graves y en abandono, por culpa del esposo.
Del análisis de la alzada surge que el marido debió retirarse del hogar conyugal, no porque tuviera
interés en hacerlo, sino por el continuo hostigamiento, faltas de respeto y reproches que efectuaba la
demandada y ponían en peligro su integridad moral y salud psicológica.
Precisa que habían decidido ambos cónyuges acudir a terapia de pareja y que lo hicieron durante más
de dos años (junio de 1999 a enero de 2002) luego de la separación de hecho, sin lograr resultado,
razón por la que entiende que la causal de abandono malicioso y temerario jamás debió haber sido
tenida por cierta.
En este orden de ideas, el alejamiento del marido del hogar se produjo de manera convenida. Y
respecto del deber de fidelidad nuevamente la sala estableció que debe ser observado de manera
permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista.En los supuestos de mediar una separación de
hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no solamente
es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario.
Al no existir elementos que permitan tener por acreditado que el supuesto incumplimiento del deber de
fidelidad fuera anterior a la fecha de la separación de hecho, se debe rechazar la causal de injurias
graves en este sentido.

Sala I, integrada actualmente por Julio M. OJEA QUINTANA, Graciela A. VARELA y Patricia E.
CASTRO
Respecto de esta sala podemos encontramos el relevante fallo "H. P. R. de L. c/ G. I. A." (34),
sentenciado el 10/3/2005 por los Dres. Carlos R. PONCE y Delfina M. BORDA, ya que el Dr. OJEA
QUINTANA no intervino por hallarse excusado.
Luego de relatados pormenorizadamente los hechos ocurridos, que comprendieron diversos viajes,
estadía fuera del país, algunos problemas de salud de todo el grupo familiar y su posterior vuelta a la
Argentina, expresamente se hace referencia a que corresponde tener por acreditado el adulterio del
demandado, pues cualquiera fuera el tiempo que transcurriere desde la separación de hecho, la
comprobada relación de convivencia con una nueva mujer provoca su configuración debido a que el
deber de fidelidad que impone el matrimonio únicamente termina con el divorcio.
La particularidad está en que la relación concubinaria del cónyuge se produce apenas unos meses
posteriores a la separación, lo que llevó a presumir al tribunal que la relación se inició cuando el esposo
aún se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la situación fue pública.
Si bien la falta al deber de fidelidad se produce con posterioridad a la separación de hecho, presumió el
juez de cámara que los hechos tenían su origen durante el matrimonio y es ahí cuando no puede
dispensarse del deber de fidelidad.

Sala J, integrada actualmente por Beatriz A.VERÓN, Marta del Rosario MATTERA y Zulema WILDE
Con relación a la Sala J, citaremos en primer término la sentencia dictada el 31/5/2000 en los autos "C.
E. c/ S. J. R. s/ divorcio" (35). En esa oportunidad, componían la sala los Camaristas Zulema WILDE,
Benjamín E. F. ZACCHEO y Ana M. BRILLA DE SERRAT.
El extenso fallo analizado se distingue de todo lo desarrollado hasta el momento, es innovador en
cuanto a la forma de interpretar la configuración del adulterio. El cónyuge demandado por dicha causal
expresa agravios manifestando que ya hacía tiempo que se encontraba separado de hecho, argumento
que no alcanzó para eximirlo del deber de fidelidad.
Se entendió en esa oportunidad que rehacer la vida sentimental a casi dos años de haberse configurado
la separación de hecho no le quita intencionalidad al acto. Nadie puede sostener con seriedad que el
demandado no ha tenido ni tiene el propósito de llevar a cabo el acto o los actos que configuran la
causal de adulterio.
La simple separación de hecho sin voluntad de unirse, no exime del deber de fidelidad sin tomar en
cuenta el tiempo transcurrido. El plazo razonable para dar por extinguido dicho deber es el de tres años,
puesto que transcurrido ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio, con
lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la posibilidad de la nueva unión y, quien puede lo más,
puede lo menos.
Esto es lo innovador del fallo bajo análisis al establecer que quedaría purgado el deber de fidelidad
transcurridos tres años desde la separación de hecho, sin aclarar respecto de los motivos o el tipo de
separación personal a que se refiere.
Esta solución parece obedecer a una aplicación analógica del plazo contemplado en el art. 214 inc. 2
CCiv, que exige el transcurso de tres años desde el momento de la separación de hecho para invocar la
causal objetiva de divorcio.


Sala K, integrada actualmente por Oscar AMEAL, Silvina A. DÍAZ y Lidia
B. HERNÁNDEZ
Dentro de la Sala K, encontramos la causa "S. de S. R. M. A. c/ S. R. J. R. s/ divorcio" (36), sentencia
del 12/9/1997.
El fallo cobra trascendencia por la causal de injurias, ya que la mujer le imputa problemas sexuales al
marido y los da a conocer a personas que no eran de su intimidad. El marido a raíz de estos hechos se
retira del hogar, por lo cual se sostuvo que no pude considerarse a este hecho un abandono voluntario y
malicioso ya que se fundaba en el comportamiento de su cónyuge.
Esta composición de sala insiste en fijar un plazo para relevar del deber de fidelidad de los cónyuges
separados. Y sostienen que si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el
divorcio, está claro que es porque tienen la esperanza de que dentro de ese plazo puede producirse la
reconciliación. Una unión estable con otro hombre u otra mujer antes de ese plazo debe considerarse un
adulterio susceptible de hacer precedente la acción de divorcio, conforme con el art. 214 CCiv. En otras
palabras, producida la separación de hecho de los cónyuges, el plazo razonable para dar por extinguido
el deber de fidelidad es el de tres años, puesto que transcurrido ese término se puede demandar el
divorcio y contraer nuevo matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima la
posibilidad de la nueva unión.
Recientemente esta misma sala tuvo oportunidad de expedirse el 22/4/2008 en la causa "G. V. E. c/ C.
A. S. s/ divorcio" (37). Por ser reciente, los integrantes son los que continúan en la actualidad.
De los hechos se desprende que las partes habían contraído matrimonio en octubre de 2000.Ambas se
demandaron atribuyéndose culpa mutuamente y se endilgaron recíprocamente haber mantenido
relaciones amorosas y sexuales con posterioridad a la separación de hecho ocurrida aproximadamente
en octubre de 2000.
En la expresión de sus agravios, se consideró erróneo que la causal de adulterio no subsista luego de la
separación de hecho.
Respecto de estos hechos controvertidos, la sala afirmó que si bien se había acreditado que ambos
cónyuges tenían nueva pareja, ello había ocurrido con posterioridad a la separación de hecho.
Por esos argumentos, resuelve confirmando la sentencia, ya que el adulterio que la queja endilga al
demandado. El a quo basó su decisorio adoptando la posición doctrinaria y jurisprudencial que descarta
la causal una vez producida la separación de hecho sin voluntad de unirse (en el caso de común
acuerdo) al haber cesado la cohabitación de los cónyuges que implica la no subsistencia del deber de
fidelidad, en forma total y absoluta, como rige durante el régimen de convivencia, sobre todo si ha
transcurrido un tiempo desde que se produjo esa separación.

Sala L, integrada actualmente por Víctor FERNANDO LIBERMAN, Marcela PÉREZ PARDO e
Hilario REBAUDI BASAVILBASO
En esta oportunidad podemos citar el fallo seguido entre las partes "S. J. F. c/ M. I." (38) del
15/12/1994. Los integrantes a la época de dictado el fallo eran lo Dres. Emilio M. PASCUAL, Jorge A.
GIARDULLI y Carlos POLAK, cuya disidencia cobra importancia en el presente.
Si bien el fallo es de 1994 como precisamos, la separación de hecho se produjo en 1957.
Posteriormente a esa fecha, está expresamente reconocida una unión concubinaria del marido, quien
además tenía cuatro hijos, frutos de esa nueva unión.
Un det alle a resaltar es que la representación de la cónyuge demandada la había asumido el Defensor
Oficial, quien había reconvenido por la causal prevista en el art. 202 inc. 1 CCiv. En ninguna instancia
se impugna la actuación de dicho Defensor.En lo que se vio agraviado el actor fue en la consideración
de la subsistencia del deber de fidelidad. Consideraba al menos que este deber debía ser relativo
teniendo en cuenta las particularidades del caso.
El voto de la mayoría examina los agravios y destaca que aun en la hipótesis de que el actor hubiera
obtenido, de acuerdo al régimen anterior a la Ley 23.515, una sentencia de divorcio; este, en todo caso,
hubiera consistido en la separación personal de los esposos (art. 64 Ley 2393), de modo tal que el
vínculo matrimonial no se disolvía y por consiguiente quedaba subsistente el deber de fidelidad (art. 50
), ya que el sistema adoptado por la ley era el divorcio relativo.
La posterior sanción de la Ley 17.711 , que incorporó el art. 71 bis , refuerza lo expuesto en cuanto
autorizaba al cónyuge declarado culpable a deducir un juicio ulterior para pedir la culpabilidad del
inocente, cuando este hubiera incurrido en adulterio o infidelidad grave.
El fallo lo declara culpable del divorcio por haber violado el deber de fidelidad conyugal.
En un interesante voto en disidencia, el Dr. Polak considera que si los cónyuges decidieron de común
acuerdo la separación de hecho, sustrayéndose voluntariamente al cumplimiento de determinados
deberes maritales, la unión del actor con otra mujer, aún durante el transcurso de los tres años de
separación que la ley exige y antes de la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada
como injuria grave. Se adoptando, de esta manera, la tesis que considera necesario el transcurso de tres
años desde la separación de hecho para eximir del deber de fidelidad entre los cónyuges.
El deber de fidelidad subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los esposos.
Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separación de hecho, tal deber se relativiza y
hasta desaparece cuando luego de un tiempo no hay reconciliación.Recientemente, esta sala vuelve a
fallar sobre el tema en estudio, aunque actualmente varía su criterio y entiende que no puede subsistir el
deber de fidelidad entre los cónyuges separados de hecho. Esto se resolvió en los autos "O. R. c/ D. M.
d. C. C." (39), del 11/3/2008.
En el fallo bajo examen, no quedó duda respecto del momento ni la modalidad de la separación de
hecho, ya que se acompañó el expediente con una carta, la que posteriormente fue reconocida por la
otra parte. Donde también quedó de manifiesto que la otra parte prestaba conformidad para tal hecho, o
sea, que nos encontramos en un caso de separación de hecho convenida.
Por eso, el tribunal entendió que, decidida de común acuerdo por ambos cónyuges la separación de
hecho y sustrayéndose voluntariamente de determinados deberes maritales -como el de cohabitación y
el débito conyugal-, las relaciones equívocas o sexuales con un tercero mantenidas por la cónyuge con
posterioridad a la separación no pueden ser reputadas como injurias graves ni como adulterio, pues
concluida la real, concreta y profunda unión conyugal, no pueden tornarse exigibles tales deberes,
máxime cuando ninguna de las partes alegó haber reclamado informal o judicialmente el reintegro a la
vida en común.
Esta sentencia lleva la firma de Marcela PÉREZ PARDO, Víctor Fernando LIBERMAN e Hilario
REBAUDI BASAVILBASO.

Sala M, integrada actualmente por Elisa M. DÍAZ DE VIVAR, Mabel DE LOS SANTOS y Carlos
Raúl PONCE.
Llegando a la última sala del la Excma. Cámara Nacional en lo Civil traemos a comentario un fallo del
16/6/1992, donde ya se sentaba la posición de la no subsistencia del deber de fidelidad, con la
aclaración de que debía transcurrir el plazo de tres años, desde la separación de hecho y la nueva unión
de uno de los cónyuges con otra persona. Esto surge del fallo "A. I. I. c/ B. de A. A.M." (40).
En los hechos podemos observar, a partir de los escritos introductorios, que el actor demandó el
divorcio vincular de su esposa invocando separación de hecho por más de tres años (art. 214 inc. 2
CCiv. Al contestar la demanda, esta reconvino por separación personal alegando abandono voluntario y
malicioso e injurias graves.
El orden de votación tuvo el primer voto del Dr. GARGAJO, segundo voto -el que nos permite ver con
mayor claridad todo lo ocurrido entre esas partes- a cargo del Dr. Hernán DARAY y finalmente el voto
de la Dra. Gladys ÁLVAREZ que adhiere al voto anterior.
En el pormenorizado análisis del caso que hace el Dr. DARAY, se desprende que el retiro del esposo
del hogar ocurrió de común acuerdo en 1985, incluso hace la aclaración que no puede configurar la
causal de injurias graves, como sostiene la anterior instancia, cuando la relación con una persona del
sexo opuesto tuvo lugar un año y medio o dos años posteriores al momento de la separación.
Los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho, sustrayéndose voluntariamente del
cumplimiento de determinados deberes maritales como el de cohabitación y el débito conyugal.
En tales circunstancias, el hecho de la unión del actor con una mujer, aun durante el transcurso de los
tres años de separación que la ley exige y antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no
puede ser reputada como injurias graves.
Para ponerlo en palabras del propio juez:
«El deber de fidelidad en mi opinión, subsiste mientras se encuentra latente la voluntad de unión de los
esposos.Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separación de hecho de común acuerdo,
como ocurrió en el presente caso, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de
un tiempo prudencial no hay reconciliación por cuanto una solución contraria importaría tanto como
exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan en él, a que cercenen su vida afectiva y sexual
en razón de ese fracaso, con riesgo para la salud psíquica de quienes no incurrieran en este tipo de
comportamiento, que en su inmensa mayoría pueden calificarse de no intencionales. Es que el deber de
fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes
conyugales, especialmente con el de cohabitación y débito conyugal, por lo que la ausencia
consensuada del cumplimiento de estos dos últimos tiene que relativizar forzadamente el primero de los
nombrados.»
Y para finalizar con la cita jurisprudencial traemos el último de los fallos dictado por la cámara sobre
esta temática. Es del 29/4/2009, en la causa "C. E. A. I. c/ C. M. A." (41).
El tema no está definitivamente resuelto ni jurisprudencialmente ni en doctrina, ya que podemos
apreciar del fallo en comentario que hay voto de mayoría (Dres. Carlos Raúl PONCE y Elisa M. DÍAZ
DE VIVAR) y un voto en disidencia sostenido por la Dra. Mabel DE LOS SANTOS.
El fallo de primera instancia fue contundente al decretar el divorcio vincular de las partes por culpa
exclusiva del marido por encontrarlo incurso en las causales subjetivas de: adulterio, injurias graves y
abandono voluntario y malicioso del hogar.
Del análisis de los hechos surge que el retiro del marido del hogar conyugal se produjo a mediados de
febrero de 1999, y se desprende de una declaración testimonial que presentó a su nueva pareja en un
asado que él organizó en su quinta para un grupo de amigos, en abril o mayo de 1999.
Entendió en voto preopinante, el Dr.PONCE, remitiéndose a un precedente como integrante de la Sala I
del Tribunal (Expte. 100.515/01 del 10/3/2005), sostuvo que el argumento aducido, en este caso por C.,
de que la separación de hecho excluye la calificación de adúltera para una relación que se inicia con
posterioridad porque no se viola el deber de fidelidad no debe ser admitido, ya que es su criterio que
«el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio y que si bien es cierto
que en opinión de algunas salas no puede exigirse el cumplimiento de dicho deber más allá de los tres
años, plazo después del cual se puede pedir el divorcio por la causal objetiva» (cfr. Sala F, "I. E. E. c/
N. E. D. s/ divorcio vincular", 12/10/1994, en ED, 166-219. Sala M, "A. I. I. c/ B. de A. A. M.",
12/6/1992, en LL 1993-E-15).
Este criterio no sería aplicable al caso, porque en el sub lite no se acreditó el cumplimiento de dicho
plazo sino todo lo contrario.
En la disidencia sostenida por la Dra. DE LOS SANTOS respecto de la postura de su colega, entiende
que el deber de fidelidad deber ha de ser interpretado de modo concordante con el resto de los deberes
conyugales, especialmente los de cohabitación y débito conyugal, de modo que la ausencia
consensuada del cumplimiento de estos dos últimos debe relativizar forzosamente el de fidelidad.
Una solución contraria importaría tanto como exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan en
él, que cercenen su vida afectiva y sexual en razón de ese fracaso, lo que no resulta natural ni
razonable.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como adelantamos desde la introducción, el deber de fidelidad entre cónyuges es un elemento dentro
de los efectos personales del matrimonio y tiene su respaldo normativo en el actual art. 198
CCiv.Claramente sostiene la ley que «los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y
alimentos».
Estos recíprocos derechos-deberes de los cónyuges subsisten hasta la disolución del vínculo
matrimonial, cuando ocurre alguno de los supuestos contemplados en los tres incisos del art. 213 (42)
del Código.
La ley es precisa en la extensión de su regulación: claramente surge de la letra de la ley que desde el
momento de celebrado el matrimonio los esposos se deben mutuamente fidelidad, y dicho deber deja de
ser obligatorio con la disolución del vínculo matrimonial, con la sentencia judicial que así lo declare en
caso de divorcio.
Y sabido es que las normas que regulan las situaciones familiares son de orden público (43) y por lo
tanto imperativas, en el sentido de que, por existir un interés superior social o colectivo comprometido
en su observancia, la voluntad de los particulares no las pueden derogar o modificar.
El derecho de familia por ser de orden público se integra con normas imperativas, irrenunciables,
inderogables por la voluntad de los particulares, atiende el interés superior del Estado o el interés
familiar del Estado.
Esta es la solución que daba la jurisprudencia en los primeros años. Nótese que mayormente los fallos
de los primeros años de la década de los noventa, se volcaban por esta interpretación rígida de la ley, en
realidad por la única interpretación posible.
La ley no presenta lagunas respecto de este tema, es clara, aunque tanta claridad a veces
encandila.Enseña SALVAT que cuando existe una ley cuyo texto es claro y expreso, debe ser aplicada
estrictamente y «en el sentido que resulte de sus propios términos, aun cuando pareciere injusta; el juez
es un ministro de la ley para aplicarla tal cual es y no para juzgar su bondad o su justicia; ni el juez ni el
intérprete, pueden eludir la aplicación de una ley clara, so pretexto de penetrar en su espíritu» (44).
Sobre el tema, ha sostenido SOLARI que el deber de fidelidad luego de la separación de hecho implica
introducir una suerte de espera conyugal que de ningún modo surge del derecho positivo y que violenta
la libertad y autonomía de las partes. Por el contrario, debe buscarse el argumento en lo normado en el
art. 198 CCiv, interpretándose que la misma, al referirse al deber de fidelidad, presupone la normal
convivencia de los cónyuges, no rigiendo su contenido luego de la ruptura de la vida en común (45).
Sin embargo, según lo afirma CÓRDOBA, no existe regla de interpretación que pueda derivar en tal
conclusión, que solo responde al capricho de quien la formula (46).
No tengo duda que de la exégesis de los fallos donde se exime al cónyuge separado de hecho del deber
de fidelidad obedece a una motivación de justicia. Y esto se ha ido consolidando en estos últimos años:
como pudimos observar, los fallos que declaran la no subsistencia del deber de fidelidad entre los
cónyuges separados de hecho son postura mayoritaria actualmente. Se han flexibilizado de hecho
situaciones claramente contempladas en nuestra legislación.
Aunque en algún punto era de esperar un pronunciamiento plenario que trajera luz a esta situación ya
que se daban situaciones donde, ante los mismos hechos, las diversas salas de la Cámara Civil
arribaban a soluciones contrapuestas.
Esto sucedió al establecer como doctrina obligatoria el art.303 CPCCN, cuando resolvió que la
separación de hecho de los cónyuges no produce la disolución de la sociedad conyugal, los bienes
adquiridos por uno de ellos con posterioridad a la ruptura de la convivencia no están sujetos a división
entre esposos (47).
Pero nada de esto ocurrió respecto de la subsistencia de los efectos personales.
Nótese que el codificador, expresamente preveía el supuesto que estamos analizando, ya que en el art.
208 del Código originario se establecía
«Los esposos que vivan separados durante el juicio de divorcio o en virtud de la sentencia de divorcio,
tienen obligación de guardarse mutuamente fidelidad, y podrá ser criminalmente acusado por el otro, el
que cometiere adulterio».
Salvando las diferencias de hechos y época, lo cierto es que nuestro legislador guardó silencio cuando
podría haber legislado expresamente la cuestión.
Hemos visto, luego de este recorrido jurisprudencial, tres posturas básicamente. En un principio y con
algunas excepciones en la actualidad, se determinó que los cónyuges separados de hecho deben guardar
deber de fidelidad hasta la disolución del vínculo. Actualmente, es postura mayoritaria la solución
inversa, que sostiene que no subsiste el deber de fidelidad luego de la separación de hecho. La
aplicación de esta doctrina casi no genera duda cuando dicha separación se produce de manera
acordada entre los cónyuges, pero puede variar en supuestos donde el retiro del hogar conyugal lo
realiza unilateralmente un cónyuge.
Y como doctrina intermedia, pudimos apreciar la solución dada por la Sala J, donde establece que el
deber de fidelidad "se purga" luego de transcurridos tres años, aplicando analógicamente el inc. 2 art.
214 de nuestro código.
Si bien podemos afirmar que la ley legitíma reconoce trascendencia al momento de la separación
personal, por ejemplo en el comentado art. 214 inc. 2, este momento -separación de hecho- no es un
supuesto en nuestro derecho interno que exima del deber de fidelidad a los cónyuges.La solución
mayoritaria o la posición intermedia no cabe duda que es la que más se ajusta al desenvolvimiento de
las relaciones familiares en la actualidad, pero otorgar soluciones como esta debería hacerse en el
marco de una ponencia como de lege ferenda.
El derecho de familia está comprendido dentro de los títulos del código que menos normas tiene. Será
por ese motivo que es la rama del derecho privado que más avance jurisprudencial ha tenido solo basta
comparar la cantidad de artículos que tienen otros títulos del código como los referidos a los contratos o
el derecho sucesorio.
A fin de zanjar esta discusión, que ya lleva su tiempo en doctrina y jurisprudencia, resultaría
aconsejable que en un futuro próximo, el legislador optase por dar una solución como es la contenida
en el régimen español según la cual «No podrá invocarse como causa de infidelidad conyugal, si existe
previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue» (48).
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(1) ZANNONI, Eduardo: Tratado de derecho de familia, p. 347.
(2) BORDA, Guillermo: Tratado de derecho civil. Familia I, Nº 259. Mazzinghi, Jorge A.: Derecho de
familia, t. II, p. 58.
(3) Con anterioridad a la Ley 23.515, en virtud de lo dispuesto por el art. 71 bis Ley 2393, se discutió
acerca de la subsistencia del deber de fidelidad entre cónyuges divorciados (separados personalmente,
en realidad).
(4) LL 1991-B-167. DJ 1991-1-891.
(5) Comentario de TANZI, Silvia Y. y ALTERINI, Juan Martín, LL 1998-D-737, DJ 1998-3-197.
(6) ADLA 1881-1888-497; XLVII-B-1535.
(7) Comentario de SOLARI, Néstor E., LL, 3 de setiembre de 2008. Comentario de MAZZINGHI,
Jorge Adolfo (h.), LL, 8 de setiembre de 2008.
(8) LL 1998-D-728. DJ 1998-2-1125.
(9) LL 2000-B-359.
(10) LL 1990-D-544. DJ 1991-1-331.
(11) Comentario de XANTHOS, LL 1998-A-229. DJ 1998-1-736.(12) Microjuris, EDJ5749.
(13) Lexis 10/8464.
(14) Recordemos que la fecha de publicación de la Ley 23.515 es el 12/6/1987.
(15) LL 1989-B-392. DJ 1989-1-1076.
(16) Microjuris, MJJ2418.
(17) Microjuris, MJJ3544.
(18) Microjuris, MJJ10699.
(19) Microjuris, MJJ39764.
(20) LAGOMARSINO, Carlos A. R. y URIARTE, Jorge A.: Enciclopedia de Familia, p. 356.
(21) BÍSCARO, Beatriz A.: "Deberes y derechos matrimoniales durante la separación de hecho", LL
1993-E-15.
(22) ED, 142-141.
(23) LL 1996-B-698.
(24) Microjuris, MJJ38751.
(25) LLAMBÍAS; RAFFO BENEGAS; POSSE SAGUIER: Código Civil anotado, pp. 576 y ss.
(26) V. fallo que analizamos al desarrollar Sala A, "M., J. C. L. c/ O., V.", con comentario de SOLARI,
op. cit. nota 7 y también de MAZZINGHI (h.), íd.
(27)Para sostener esta postura v. BORDA, Guillermo: Separación de hecho y deber de fidelidad, LL
1996-B-893. V. también el fallo que desarrollamos al describir los fallos de la Sala J.
(28) LL 1985-D-386. DJ 1986-1-204.
(29) ADLA 1881-1888-497.
(30) LL 1992-B-414.
(31) ED, 167-470.
(32) Microjuris, MJJ12403.
(33) Microjuris, MJJ13830.
(34) Comentario de BOSCH MADARIAGA, Alejandro F. (h.), LL, 15 de octubre de 2005, LL
2005-E-842, LL 28 de julio de 2005, LL 2005-D-632.
(35) Microjuris, EDJ4154.
(36) ED, 176-156.
(37) Microjuris, MJJ36311.
(38) LL 1996-B-44. DJ 1995-2-1101.
(39) Microjuris, MJJ21510.
(40) LL 1993-E-16.
(41) Comentario de GUILISASTI, Jorgelina, LL, 29 de abril de 2009.
(42) «Art. 213 [CCiv] - El vínculo matrimonial se disuelve: 1. Por muerte de uno de los esposos; 2. Por
el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3. Por
sentencia de divorcio vincular.»
(43) FANZOLATO, Eduardo: Derecho de familia, Córdoba, Advocatus, 2007, t. I, p. 85 lo define como
el conjunto de principios que sirven de fundamento a la organización del Estado, de la sociedad y de la
familia, es decir, la protección especial o el privilegio que concede el derecho a la familia.
(44) SALVAT, Raymundo: Tratado de derecho civil argentino. Parte general, Buenos Aires, Jesús
Menéndez, 1922, p. 142.
(45) SOLARI, Néstor: El deber de fidelidad y el factor tiempo, LL, 3 de setiembre de 2008.
(46) CÓRDOBA, Marcos M.: Última y próxima evolución del derecho de familia, Conferencia
pronunciada con motivo de la ceremonia de entrega del Premio Academia, 16 de setiembre de 2008.
(47) Fallo plenario "C. G. T. c/ A. J. O. s/ liquidación de sociedad conyugal", 29/9/1999, en LL
199-F-3.
(48) Art. 82 inc. 1 Código Civil Español.

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