lunes, 28 de marzo de 2011

Algunas precisiones en torno a la infidelidad del cónyuge como fundamento de las acciones de nulidad de matrimonio, separación personal y divorcio vincular

Merlo, Leandro M. - 
Fecha: 28-mar-2011
Cita: MJ-DOC-5278-AR | MJD5278

Sumario:
I. Introducción. II. El error y el dolo que vician el consentimiento matrimonial habilitan demandar por nulidad de matrimonio. 1. El supuesto del fallo: error en las cualidades personales. 2. Configuración de la causal. Aspectos de fondo y procesales. 3. Efectos de la sentencia. III. La infidelidad como causal de injurias graves o adulterio. 1. El noviazgo del demandado con una tercera y las causales de separación personal o divorcio vincular. 2. Efectos de la sentencia. IV. Conclusiones.



I. INTRODUCCIÓN
En el fallo en comentario , la actora demandó a su marido por nulidad de matrimonio. En el proceso, alegó y probó que aquel mantuvo una relación de noviazgo durante tres años con una compañera de trabajo, que comenzó con anterioridad a la celebración del matrimonio y se mantuvo hasta que la actora descubrió tal situación, un tiempo después. Alegó la actora que el dolo de su marido la llevó a errar en sus cualidades personales y, en consecuencia, su consentimiento matrimonial estaba viciado. Solicitó también que se declare la mala fe del esposo. El juzgado de primera instancia hizo lugar a la demanda. La Sala C de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal confirmó dicho decisorio.

La cuestión debatida en dicho proceso, esto es, la “infidelidad” del marido, motiva el presente comentario, donde se tratarán de analizar las distintas consecuencias jurídicas que tiene la conducta del cónyuge infiel, cuya infidelidad ocurre antes, al momento de la celebración del matrimonio, y con posterioridad. En el caso, si bien la mujer demandó por nulidad de matrimonio, también estaba habilitada para demandar por separación personal o divorcio vincular. Los efectos de optar por una y otra vía
son claramente distintos. Me centraré en este comentario, entonces, en dos aspectos. En primer término, en el error en las cualidades personales del otro contrayente, que como vicio del consentimiento habilita la procedencia de la acción de nulidad de matrimonio. En segundo término, haré una breve referencia a la otra vía no elegida por la actora, esto es, la separación personal o el divorcio vincular con fundamento en la conducta del marido, efectuando algunas precisiones en torno al término “infidelidad”.

II. EL ERROR Y EL DOLO QUE VICIAN EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL HABILITAN DEMANDAR POR NULIDAD DE MATRIMONIO
1. El supuesto del fallo: error en las cualidades personales
La magistrada Dra. Beatriz Cortelezzi en su voto, al cual adhieren luego los magistrados Dres.Luis Álvarez Juliá y Omar Díaz Solimine, efectuó una prolija y minuciosa valoración de la prueba rendida en el expediente, a la que me remito a efectos de evitar repeticiones superfluas.
En base a dicho análisis, los magistrados concluyen que
“ha quedado demostrado que C. mantenía una relación paralela con otra mujer al tiempo que contrajo matrimonio con A. y que la mantuvo hasta casi un año después de celebrado el mismo sin que su cónyuge supiera de ello”.
De tal modo, de las profusas probanzas rendidas en el expediente, quedó demostrada la relación de noviazgo que el demandado tuvo con una compañera de trabajo, previa, simultánea y posteriormente a la celebración del matrimonio.
Coincido con lo decidido en el fallo, donde con cita a prestigiosa doctrina se afirmó que
“Sin duda el ocultamiento sobre el noviazgo que el demandado mantenía con O. afecta aspectos esenciales de la vida matrimonial, máxime cuando la fidelidad es uno
de los deberes ínsitos de dicho instituto (conf. art. 198 del CCiv) y una lógica consecuencia del amor prometido y la fe que un cónyuge deposita en el otro. De tal manera que el engaño ha versado sobre causas legítimas del consentimiento, lo que determina la existencia de un interés digno de protección legal”.
Con sustento en dicha plataforma fáctica, es que en ambas instancias se declara la nulidad del matrimonio, porque se entendió que el consentimiento de la actora, al
momento de la celebración del acto jurídico matrimonial, se encontraba viciado específicamente por error en las cualidades personales del otro contrayente.
Corresponde entonces efectuar algunas precisiones en torno a dicha causal de nulidad.
2. Configuración de la causal.Aspectos de fondo y procesales
Se dijo en el fallo analizado que
“La faceta de la personalidad del demandado que aquí ha quedado demostrada - sosteniendo una infidelidad por largo tiempo y ocultándola a ambas mujeres no sin dificultad- ha determinado la concurrencia de un error qualitis que conforma una característica esencial de singular importancia en la valoración de las condiciones espirituales del accionado y debe reputarse decisiva en el otorgamiento del consentimiento matrimonial”.
Más adelante se analizará el concepto de infidelidad, que entiendo puede dar lugar a equívocos en una lectura apresurada del fallo que no enmarque dicho concepto en el contexto fáctico jurídico correcto.
El fallo subsume los hechos probados en la causa en el artículo 175 del Código Civil, el cual dice que
“vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales acerca del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega”.
Es conveniente hacer una breve referencia a los dos tipos de error al que la norma hace referencia.
En primer lugar, se refiere al error en la persona, esto es, el error en la identidad física del individuo. Es el supuesto de “quien queriendo contraer con persona determinada, lo hace con otra”, (1) o lo que diera origen a una antigua discusión doctrinaria, el llamado error en la identidad de la persona civil, acepción esta última
de la Ley 2393 (2).
Pero en el fallo analizado, el supuesto es otro. Se subsume la petición de la actora en el error en las cualidades personales del otro contrayente, segundo tipo de error que enuncia el art. 175 citado.Se ha precisado que dicho error es el que “recae sobre circunstancias personales de los contrayentes que desconocidas por el otro en el momento de la unión y que afectan el consentimiento en tanto el mismo no hubiere sido prestado en caso de conocerlas, y en tal sentido debe ser determinante, excusable y esencial” (3).
En similar sentido, se dijo que el error sobre las cualidades recae sobre circunstancias personales, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien lo alega, es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse. La fórmula genérica del error determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio del juez y que, en consecuencia, se lo considere tal (4). Son cuestiones como la conducta moral del otro contrayente, sus costumbres, facetas desconocidas de su personalidad -como el ocultamiento de una vida criminal o fingir sobre la pertenencia a determinado culto religioso- (5) todas circunstancias sumamente relevantes e incompatibles con el otro cónyuge quien, de haberlas conocido al prestar su consentimiento matrimonial, no hubiera celebrado el acto. En el caso del presente fallo, el marido mantuvo una relación de noviazgo paralela al que lo unía con la actora. Dicha relación subsistió al momento de la celebración del acto jurídico matrimonial -que es cuando debe existir el error como vicio del consentimiento- y perduró hasta un año posterior a su celebración.
En tal sentido, los magistrados concluyeron que
“[la esposa] no hubiera consentido el matrimonio cuya nulidad aquí se persigue de haber sabido, con anterioridad a su celebración, no solo que su cónyuge mantenía una relación sentimental con otra mujer sino que la iba a mantener sine die luego de casarse”.
En ello radicó el error de la actora, en no conocer las verdaderas cualidades personales del esposo, quien se las ocultó dolosamente. Se ha dicho en tal sentido que si el error es provocado por el dolo, probado este y la gravedad del error sufrido, la cuestión debe decidirse en razón del vicio de dolo.Sin embargo, se admite que lo importante en definitiva es el error determinante y no culpable en las cualidades personales que alega el actor, sin ser necesario que este pruebe el dolo del demandado, ya que resulta indudable que el dolo, como vicio, presenta íntimas vinculaciones con el error (6).
Se desprende también del fallo que la actora cumplió con los requisitos de procedencia de la acción de nulidad -interrumpir la cohabitación- evitando así la
caducidad de la misma (7). Es que dice el art. 220 del Código Civil:
“Es de nulidad relativa [...] 4° Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175. La nulidad solo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia”.
Cuando en el fallo que analizamos, los jueces afirman que “la conducta asumida por la actora apenas se enteró de la infidelidad”, ello pone en evidencia que la misma dejó de cohabitar con el demandado dentro de los treinta días de haber conocido el error, evitando así la confirmación del acto matrimonial afectado de nulidad relativa.
En consecuencia, la sentencia de cámara confirma el decisorio de primera instancia que decreta la nulidad del matrimonio, por entender que
“[se encuentran] configurados en el caso los supuestos de hecho que prevé el art. 175 del ordenamiento de fondo y no habiéndose probado, siquiera de modo indiciario, que hubo falta de diligencia o negligencia culpable en la actora en el conocimiento de las
circunstancias que rodeaban al matrimonio que iba a celebrar (conf. art. 929 del CCiv), en particular las condiciones morales de su cónyuge”.
3. Efectos de la sentencia
Inferimos de la breve sentencia que también se ha declarado la mala fe del marido, atento a la referencia que a su expreso pedido efectúan los magistrados.Ello es destacable atento a que los efectos de la sentencia de nulidad son distintos en caso de mediar buena fe de ambos esposos, (8) mala fe de amb os (9) o mala fe de uno solo, como en este caso. Debe tenerse en cuenta que en los supuestos de nulidad de matrimonio, no es correcto hablar de culpa o inocencia de las partes, como podría llegar a pensarse, ya que estos son aspectos que corresponden al marco de una separación personal o un divorcio vincular. Lo relevante aquí en cuanto a los efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio, como vimos, es la buena o mala fe de los esposos al momento de celebrar el acto matrimonial.
Es el propio Código Civil el que da el concepto de mala fe -y a contrario sensu, el de buena fe-, al decir en el art. 224 que
“La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o
debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo” (10).
Del fallo surge que la cónyuge actora desconocía el noviazgo del demandado con la compañera de trabajo, y se concluyó en consecuencia que, de haberlo sabido, no se hubiera casado con aquel.
Así, configurándose solo la mala fe de uno de los esposos -en el caso, del marido-, los efectos son que
“el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto al esposo de buena fe. La nulidad en este caso tendrá los efectos siguientes:1° El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos; 2° El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe; 3° El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio o liquidar la
comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1315 , o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad de hecho” (artículo
222 del Código Civil).
Asimismo, la actora tiene la posibilidad de demandar una “indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en
dolo o ejercido la violencia” (art. 225 del Código Civil). Tal supuesto no surge del fallo.
Debe tenerse en cuenta también que
“[la nulidad] no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges” (art. 226 del Código Civil).

III. LA INFIDELIDAD COMO CAUSAL DE INJURIAS GRAVES O ADULTERIO
Como se ha visto, la infidelidad del marido en el caso de autos configura un supuesto de nulidad de matrimonio con fundamento en el error de la cónyuge sobre las cualidades personales de aquel. Sin embargo, creo conveniente precisar que dicha infidelidad también configura la causal de divorcio vincular o separación personal,
como veremos. La actora, tenía entonces a su alcance tres vías para disolver el vínculo matrimonial: la nulidad de matrimonio, la separación personal y el divorcio vincular. Ha elegido sin embargo, la primera vía, demandar por nulidad.
1.El noviazgo del demandado con una tercera y las causales de separación personal o divorcio vincular
Del relato efectuado en el fallo surge que ha quedado probada la relación de noviazgo del marido con una tercera persona antes del matrimonio, al momento de su celebración y aun después.
Recordemos brevemente que la fidelidad puede ser entendida en un sentido amplio - como sinceridad, respeto, lealtad en la comunidad afectiva de los esposos- y en uno estricto -la entrega de los cuerpos a través de la sexualidad- (11). Como contrapartida, es correcto hablar de infidelidad material -el adulterio o tener relaciones sexuales extramatrimoniales- e infidelidad moral o injurias al otro cónyuge (12).
En el fallo en comentario, se menciona repetidamente el término “infidelidad” para referirse a la conducta del esposo antes de casado y luego de casado.
Es relación a ello, es sabido que el art. 198 del Código Civil establece que
“Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”, ergo, no existe el deber jurídico de fidelidad durante el noviazgo, convivencia, concubinato o unión civil.
Ello porque -más allá de toda valoración moral- nuestro ordenamiento positivo da estatus de deber a la fidelidad solo dentro del matrimonio, y aun dentro de él se discute arduamente su vigencia durante la separación de hecho y, últimamente, la posibilidad de celebrar pactos entre cónyuges para dispensarse de dicho deber (13). Ante la infidelidad de uno de los cónyuges, aparece la contracara de aquel deber de fidelidad, en forma de causales de separación personal y divorcio vincular, en forma de sanciones jurídicas ante la infidelidad en sentido amplio o moral (causal de injurias graves) y ante la infidelidad en sentido estricto o material (causal de adulterio) (14). Por ello, la conducta del marido previa al matrimonio no configura causal alguna de divorcio o separación personal, por no existir deber de fidelidad previo al matrimonio.Sin embargo la prueba de tal circunstancia en el proceso de separación o divorcio podría servir de valioso refuerzo probatorio para demostrar la causal de injurias o adulterio, en caso de que la relación del marido con la tercera
subsistiera durante el matrimonio. En este último caso, vigente el matrimonio, sí se estaría violando el deber de fidelidad, y en consecuencia la actora podría haber demandado por separación personal o divorcio vincular, con fundamento en las causales de injurias graves o adulterio, -ambas conjuntamente o en subsidio- con efectos muy distintos a los de la nulidad incoada.
2. Efectos de la sentencia
Si la actora hubiera demandado por separación personal o divorcio vincular, podría haber logrado un régimen alimentario amplio, para ser mantenida en el mismo nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio (15). Este efecto no lo podría lograr con la acción de nulidad, ya que solo podría reclamar los alimentos llamados “de toda necesidad” (16). Sin embargo, en caso de separación personal o divorcio vincular, estos alimentos de toda necesidad le podrían ser reclamados por el esposo, aun siendo declarado culpable en la sentencia.
Otro efecto sería que podría solicitar una indemnización por daños y perjucios, con fundamento en la causal alegada, como la doctrina y jurisprudencia acepta en forma casi unánime si se cumplen ciertos requisitos (17).
Tendría también el derecho a solicitar la división de los bienes gananciales habidos durante el matrimonio por los cónyuges, por mitades.En este aspecto, la opción de la nulidad, como vimos, le era más ventajosa a la actora, ya que contaba con la posibilidad de conservación los bienes por ella adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar todos los bienes gananciales por mitades o alegar la existencia de una sociedad de hecho a efectos de probar aportes y obtener los bienes comprados con los mismos.
En el caso de la separación personal, cesa la vocación hereditaria para el cónyuge culpable, pero la conserva el inocente; (18) en el divorcio vincular, cesa para ambos cónyuges en todos los supuestos (19) igual que en la nulidad de matrimonio.
Sin extendernos a analizar todos los efectos de la sentencia de nulidad, separación personal o divorcio vincular, podemos advertir que los mismos son variados y distintos, ya sea en la faz personal o patrimonial de los excónyuges.

IV. CONCLUSIONES
El breve fallo analizado trata solamente el tema de la infidelidad y el ocultamiento doloso de la misma que lleva a error del consentimiento en uno de los contrayentes pero, leyendo entre líneas el mismo, pone de relieve, directa o indirectamente, un
sinnúmero de cuestiones y efectos jurídicos que en una lectura fugaz pueden pasar desapercibidos. Ante la infidelidad descubierta por la actora surge un abanico de posibilidades para esta de accionar judicialmente, cada una con sus efectos propios.
Ante el pedido de nulidad, existía el riesgo de que el demandado alegara y probara - aun por indicios- el eventual conocimiento que de su relación de noviazgo podía haber tenido la actora al momento de celebrar el matrimonio.La misma sentencia analizada, cuando dice que “no habiéndose probado, siquiera de modo indiciario, que hubo falta de diligencia o negligencia culpable en la actora en el conocimiento de las circunstancias que rodeaban al matrimonio que iba a celebrar”, da la pauta de que la acción de nulidad no hubiera prosperado si el demandado hubiera acreditado la inexcusabilidad del error de la actora.
De más está decir que aun en el caso de que se hubiera desestimado la acción de nulidad o hubiera caducado la acción por no haber la actora interrumpido la cohabitación dentro de los treinta días de advertido el error, quedaba a salvo para la misma la interposición de la acción de separación personal o divorcio vincular, como ya se analizara.
Optar por una u otra vía, en situaciones como la analizada, dependerá de las circunstancias del caso, las motivaciones íntimas del actor y de los efectos que le sean más beneficiosos en la faz personal y patrimonial.

(1) Belluscio, Augusto César, Manual de derecho de familia, t. I, p. 205, Depalma, 1995.
(2) Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t. I, p. 319, Astrea, 2006.
(3) Fleitas, Ortiz de Rozas - Roveda, Eduardo, Manual de derecho de familia, p. 90, Lexis Nexis, 2004.
(4) Cifuentes, Santos, Código Civil comentado y anotado, La Ley, t. I, p. 137.
(5) Así, se dijo que “Si la actora creyó que su cónyuge celebraría el matrimonio religioso, no como una promesa exigida por ella sino por propia iniciativa de él, la actitud asumida por el marido al no celebrarlo con posterioridad al civil, constituye un evidente error que no pudo ser previsto por la demandante. Por lo tanto, en tales condiciones, corresponde anular el matrimonio por la causal de error en el consentimiento” “H. A., J. c/ D. A., M. s/ nulidad de matrimonio”, Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 9/4/1999, EDJ10696 . (6) Zannoni, op. cit, pp.322 y 323.
(7) Se ha dicho en tal sentido que “La cohabitación, al continuar después de operarse el plazo de caducidad previsto en el art. 220, inc. 4 del CCiv, implica un exteriorización de la voluntad de confirmar indirecta o tácitamente el matrimonio (del voto del doctor GRECO)” “W., C. R. c/ L., G. L. s/ nulidad de matrimonio - ordinario”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 6/12/2000, EDJ5273
(8) Artículo 221 del Código Civil.
(9) Art. 223 .
(10) En tal sentido, se dijo que “La buena fe consiste en la ignorancia excusable de los contrayentes de la existencia del impedimento que obstaba a la celebración del matrimonio. La existencia de buena fe es fundamental para considerar al matrimonio como putativo, aunque uno de los cónyuges no conozca la causa de nulidad, que es a síntesis de la buena fe matrimonial, la cual debe aparecer irrefutable, pues la simple duda debe ser interpretada en el sentido de que existe mala fe” “R. L. M. c/ D. A. L. s/ nulidad de matrimonio”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B,
18/7/2001, MJJ9059 .
(11) Zannoni, op. cit., p. 432.
(12) Ib., p. 442.
(14) Art. 202 Código Civil: “Son causas de separación personal: 1° El adulterio [...]. 4° Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse”. Art. 214 Código Civil: “Son causas de divorcio vincular: 1° Las establecidas en el artículo 202”.
(15) Art. 207 . (16) Art. 209 .
(17) A título de ejemplo “Si bien es cierto que no siempre que haya daño derivado del divorcio se hará lugar a su resarcimiento, cabe considerar que procederá otorgar una indemnización reparadora, si se dan todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual” “R. de H., S. c/ H., J. C. s/ daños y perjuicios”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, 13/5/1998,
EDJ8524 . (18) Art. 3574 Código Civil.
(19) Art. 217 Código Civil. (*) Abogado. Docente de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho, UBA.

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