SUMARIO: 1.
Introducción. 2. Conceptualización de
la solidaridad en el Anteproyecto de Código Civil. 3. Solidaridad familiar en
el Derecho Sucesorio. 4. La comunidad hereditaria. 5. Antecedentes
legislativos de la licitación. a) Código Originario y su fe de erratas. b)
Carencia de notas. Fuentes. 6. Motivos de su derogación. a) Reglas de
interpretación. b) Naturaleza jurídica. c) Institución del Derecho de Familia o
Derecho Patrimonial d) Extensión del instituto e) La hijuela limita la oferta. 7.
Fundamentos de su reincorporación 8. Análisis del Proyecto de Reforma del
Código Civil 9. Consideraciones finales.
Por Fernando Millán
Libro DERECHO MODERNO,
“Liber Amicorum” , Marcos M. Córdoba.
“Liber Amicorum” , Marcos M. Córdoba.
Rubinzal Culzoni
1. Introducción
Resulta de
público conocimiento para la comunidad jurídica que en el año 2012 se creó una
comisión encargada de la unificación de los Códigos Civil y Comercial,[1]
tomó relevancia entre otras cuestiones porque no resulta ser, una reforma
parcial sino, por el contrario se prevé la incorporación, derogación,
modificación de diversas instituciones en forma integral, acarreando
consecuencia de ello mayor seguridad jurídica al armonizar los diversos
institutos tanto en el ámbito civil como mercantil.
Cuando
de reformas hablamos, siempre ha sido un norte en las actividades que emprende
el Profesor Dr. Marcos Córdoba el señalar que la función de la Doctrina Autoral
es adelantarse a los acontecimientos jurídicos que propone la sociedad y
encausarlos jurídicamente, así se ha señalado la función esencial del Estado.
El
Estado de derecho supone una construcción que involucra a todos los poderes del
Estado, requiriendo de ellos prácticas coherentes. Es función de los
investigadores del derecho anticipar contradicciones en el sistema jurídico
para evitar que se produzcan hechos que traerían gran conflictividad a la
sociedad ya que "la doctrina, tal como nos enseña Planiol desempeña en la
ciencia del derecho, aproximadamente, el mismo papel que la opinión pública en
la ciencia política."[2]
Proponemos
detenernos, en esta ocasión, en la observación de un instituto del derecho
sucesorio como es la licitación hereditaria desde la perspectiva de la
solidaridad familiar. Esta conocida figura para nuestro Derecho, ya que fue una
herramienta diseñada por Vélez en el Código Originario, con algunas
adaptaciones técnicas parciales y luego por diversas cuestiones derogada en la
reforma de 1968.
En la
actualidad vuelve a ver la luz en el Anteproyecto de unificación del Código
Civil. Será necesario repensar la licitación como forma de partición para poner
fin al estado de indivisión hereditaria. Analizaremos sus requisitos,
legitimados activos, caducidad y extensión, para comparar si guarda analogía la
licitación con el paso de los años y sobre todo si se asienta sobre las bases
de la solidaridad de los vínculos de la familia.
La
incorporación o derogación de los diversos institutos en el derecho, no
obedecen a caprichos del legislador, sino por el contario, deben acompañar los
cambios de la sociedad en un momento determinado. Trataremos de determinar
entonces, si esto es adecuado para el estado actual de la cuestión.
Sostiene
el profesor Marcos M. Córdoba que cuando se proyecta reformas en el sistema
jurídico positivo debe tenerse en consideración la evolución jurídica, social y
de las ciencias biológicas, porque la influencia de estas últimas, no sólo en
lo que respecta al ámbito de la reproducción humana asistida sino en todo
aquello en que ha incidido, ha tenido una enorme incidencia positiva en la evolución
social del país, y es esa evolución la que debe ser reflejada en las primeras,
es decir la jurídica.[3]
En
esta inteligencia, comencemos observando la solidaridad familiar, que si bien
parece ser una constante que atraviesa transversalmente todo el Anteproyecto de
Código Civil, interesa determinar si opera como fundamento inicial de la
regulación que se proyecta respecto de la licitación hereditaria.
Analizaremos
entonces principios generales para relacionarlos posteriormente con la norma
que se pretende sancionar como una nueva forma de partición.
2. Conceptualización de la solidaridad en el
Anteproyecto de Código Civil.
El
principio de solidaridad familiar, si bien no está expresamente conceptualizado
en la norma, y por ello, no contamos con una definición precisa, podemos
extraerla a través de diversas instituciones que fomentan esta adhesión
circunstancial de unos individuos con otros, inspirados en la asistencia
recíproca de un determinado grupo de individuos.
No resulta
posible su definición, ya que un principio general, es una idea rectora, o en
otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores de una
regulación existente o posible.[4]
El
reciente Anteproyecto recepta esta característica de la familia actual, sin
pretender hacer un estudio exhaustivo del tema y simplemente a modo de ejemplo
podemos recordar que la solidaridad familiar se torna visible en el nuevo
reconocimiento que se establece para las uniones convivenciales.
Consideramos
a la familia como el grupo de personas conformado con el propósito de la
satisfacción de los objetivos comunes, de esencia afectiva y el cumplimiento de
deberes de naturaleza solidaria, ello por cuando hemos analizado que las pautas
que nutren la familia son la solidaridad y el afecto en la convivencia.
Las
convivencias asistenciales se basan en la idea de solidaridad cuyo antecedente
histórico lo encontramos en la "pietas" del derecho romano. Para los
romanos la pietas era no solamente la virtud que impulsaba a cumplir los
deberes para con la divinidad y con la patria, sino también con los mayores,
los familiares y con todos aquellos a quienes estamos unidos con el vínculo de
la sangre.[5]
La
solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. Su
finalidad es intentar o solucionar las carencias espirituales o materiales de
los demás y se produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que
lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los
planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El
dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencias
entre los humanos, postula la universalidad de sus derechos esenciales y se
orienta primariamente hacia quienes sufren.[6]
Incluso se
ha propiciado desde la doctrina, la ampliación de las uniones convivenciales,
no limitándola a uniones entre dos personas en aparente matrimonio, sino por el
contrario haciéndola extensiva a todo tipo de uniones que tengan como base la
ayuda mutua.
Existen en
nuestra sociedad familias matrimoniales, concubinarias, basadas en uniones
libres y otras a las que no se tienen presentes en la protección legal, y que
son aquellas que integran, por ejemplo, dos hermanos del mismo o diverso sexo
que conviven asistiéndose recíprocamente, aportándose a veces uno la vivienda,
la jubilación, tal vez el otro la asistencia espiritual o en las enfermedades,
situación similar a la de aquellas personas que en situación precaria en lo
económico y sin ningún tipo de parentesco entre sí, ni motivación sexual,
recurren a la convivencia como modo de subsistencia.[7]
Otro claro
ejemplo de la solidaridad familiar podemos observarlo en las normas que regulan
la obligación alimentaria con fuente en la patria potestad, y si bien con la
sanción de la ley 26.579[8] se reduce la mayoría de edad a los 18 años, la norma hace extensiva la
obligación alimentaria hasta los 21 años. El Anteproyecto extiende aún más la
franja etaria brindado derecho alimentario a los hijos hasta los 25 años.
Este
artículo se basa en el principio de solidaridad familiar, una de las
especialistas que participó de la redacción del anteproyecto agrega: Lo que se
busca es continuar la responsabilidad con quien se ha compartido un proyecto de
vida. Ese hijo que está estudiando seguramente ha sido impulsado por los
padres.[9]
La
solidaridad familiar también es receptada en la creación de varias
instituciones, como por ejemplo al dotar de mayor autonomía de la voluntad a
los contrayentes al momento de celebrar el acto matrimonial, permitiendo la
elección de un régimen patrimonial del matrimonio.
Al
respecto, Aída Kemelmajer, integrante de la comisión redactora del
anteproyecto, explicó: Propusimos que cuando una persona se case o, incluso,
después de haberlo hecho, pueda elegir entre el régimen ganancial o el de
separación de bienes. A pesar de estas libertades, remarcó que sea cual fuere
el sistema elegido, existe una protección de principios básicos como el de
solidaridad familiar, por ejemplo, por el cual la vivienda en que habita la
familia no se puede vender sin el consentimiento del otro. Esto será válido
para ambos regímenes.[10]
Es dable
señalar que asimismo se prevé tanto para las uniones convivenciales como así
también para los regímenes de bienes que recepta el Anteproyecto, la
incorporación de un régimen mínimo o primario, al garantizar pautas para la
asignación de la vivienda familiar, la previsión de prestaciones compensatorias
y un sistema de responsabilidad en cuanto al deber de contribución que tienen
los integrantes de la familia, todo ello de hondo contenido solidario.
3. Solidaridad familiar en el Derecho Sucesorio
El valor
supremo de solidaridad familiar, no es ajeno a la materia sucesoria de estrecha
vinculación con el Derecho de Familia. La institución sucesoria por causa de
muerte, en cualquiera de sus conceptos, responde a principio de asistencia
entre los integrantes de una familia.
Ello es
fundamento para establecer que la sucesión se basa en una o más vocaciones
legítimas en ausencia del testamento del causante que instituya herederos,
desarrollando los principios de la sucesión intestada.
Ante la
carencia de parientes en línea recta, los colaterales más próximos se presumen
de derecho ser los primeros en el orden de los afectos, sin duda esta
presunción tiene la misma fuerza que aquella que llama respectivamente a padres
e hijos, pero ante el silencio del hombre, la ley no ha podido adoptar sino a
su respecto otra regla que no sea la proximidad. La proximidad en el parentesco
que consagra la ley lo hace en base a la solidaridad y reciprocidad de los
vínculos familiares.
El orden
de la sucesión sigue la voz de la naturaleza, en cuanto a los vínculos de los
integrantes de la familia, así lo había previsto el codificador originario al
establecer la máxima romana al anotar el art. 3565 la razón natural, como una
ley tácita, afecta a los hijos a la herencia de sus padres y los llama a una
sucesión que les es debida.
La
justificación más ética de la propiedad reside en el concepto de que los bienes
deben servir como medios para el cumplimiento de los altos fines de la familia.
El elemento persona que, ordenado en la familia, se presenta sociológicamente
como un cuerpo, como una unidad, una persona social, se integra en el elemento
económico en el patrimonio familiar, representado el mismo como una unidad, un
todo orgánico social destinado a ser
medio para la existencia y el desarrollo de los fines sociales de la familia.[11]
La misión
fundamental del derecho sucesorio es, entonces, la adopción de determinaciones
sobre quién y de qué modo van a continuar, en caso de muerte de una persona,
las situaciones jurídicas que queda vacantes. La sucesión tiene una
justificación primaria. La de la subsistencia de la relación jurídica, que
conduce a un fundamento objetivo: el de la necesidad del orden jurídico.[12]
Quienes
sostienen las bondades del sistema lo afirman también en los valores morales
que, se dicen, en sí encierra. Así han podido decirlo los Mazeaud que el
principio de la continuación de la personalidad del difunto por sus herederos,
que subrayan la cohesión de la familia, la solidaridad de sus miembros y
justifica la transmisión sucesoria, es preferible en razón de su alcance moral,
al principio puramente técnico de la sucesión en los bienes.
A
propósito de la reforma civil de 1968, Llambías adhiere también a la teoría
clásica entendiendo que el principio de la responsabilidad del heredero por las
deudas del causante era más propicio para el robustecimiento de la familia y de
la solidaridad entre sus miembros.[13]
Como
podemos observar la solidaridad como principio trasciende la familia,
caracterizándola y siendo fuente de inspiración para nuestro derecho positivo,
y este principio parece continuar como valor fundamental en el Anteproyecto de reforma
que analizamos. Específicamente en materia sucesoria, ya nos hemos referido en
otra oportunidad a la mejora estricta del heredero con discapacidad.[14]
Sobre esta
base analizaremos a continuación la licitación hereditaria y su sinuoso
recorrido en nuestro derecho positivo.
4. La comunidad hereditaria
Para
llegar al proceso de licitación resulta necesaria la conformación de una
comunidad hereditaria. Estamos en presencia de ella, cuando concurren dos o más
sucesores o herederos a adquirir una misma herencia, o una parte de ella.
En virtud
que el llamamiento a la herencia es universal, el derecho sobre los bienes que
la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos. Estos tienen un
derecho no sobre cada uno de los bienes en particular, sino sobre el conjunto
que integra el contenido de la herencia, sobre la universalidad de bienes
contemplada en su unidad, abstraída o independiente de los elementos
particulares que la componen, o sea, una "universitas iuris" de conformidad con el art. 3281 de Código
Civil.
El
contenido de la adquisición a título universal, representado por el todo o una
parte alícuota de la herencia, obtiene, mediante la partición o división
existiendo pluralidad de sucesores, una atribución concreta entre ellos de las
titularidades comprendidas en la herencia. La abstracción representada por la
cuota en la universalidad –como objeto de adquisición distinto de cada uno de
los bienes singulares que componen la herencia- se concreta, en efecto, en
derechos exclusivos sobre determinados objetos de adquisición que, así, se
incorporan al patrimonio del sucesor uti singuli.[15]
El Código
Civil Argentino contiene escasas disposiciones sobre la comunidad hereditaria,
tal vez porque Vélez siguiendo al Código Napoleón, consideró tal como afirma en
la nota al art. 3451 que “la comunidad en las cosas es una situación accidental
y pasajera que la ley en manera alguna fomenta.”
En dicho
estado de indivisión o comunidad hereditaria el coheredero es titular de una
parte alícuota sobre el patrimonio hereditario indiviso, de la cual puede
disponer libremente. Así el art. 3416 del Código Civil dispone “Cuando muchas
personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los
derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en
cuanto a la posesión”.
La
licitación tradicionalmente, la hemos entendido como uno de los medios de
dividir los bienes que se encuentran en estado de indivisión - período de
tiempo que va desde el instante mismo de la muerte hasta su efectiva partición-,
mediante la partición entonces, se pone fin al estado de indivisión.
5. Antecedentes
legislativos de la licitación
a) Código Originario
y su fe de erratas
Dentro de
las definiciones clásicas se ha entendido a la licitación como un remate de la
cosa indivisa y difícil de partir, a que los condóminos o comuneros en una
sucesión recurren para adjudicarla en exclusividad al que en el limitado
círculo de dichos copartícipes sea el mejor postor, con imputación de su precio
a su cuota indivisa de la herencia.[16]
La única
disposición legal en materia de derecho sucesorio, referente a la licitación es
la contemplada en el art. 3467, La licitación como institución no cuenta con
una definición legal, simplemente se
encontraba legislada en el art. 3467 del Código Originario, el cual
textualmente establecía:
“Cada uno de los herederos tiene derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios,
ofreciendo tomarlos por mayor valor
que el de la tasación; y en tal caso se le adjudicarán
por el valor que resultare en la licitación. De este derecho no puede usarse
cuando los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han
opuesto, y la partición se ha hecho por el valor regulado de los bienes”.
Esta
redacción planteaba una serie de interrogantes, ya que esta única norma
contemplaba todo lo necesario para esta forma de partición. Del texto legal
debía extraerse entonces, los legitimados activos, la extensión, los
requisitos, los bienes sobre los que podría realizarse, etc.
Al no
poder dar acabada respuesta a cada uno de los interrogantes que se iban
suscitando, las interpretaciones del texto legal comenzaban a aflorar. Uno de
los primeros cuestionamientos a la norma, estaba dado por la cantidad de bienes
necesarios para solicitar la licitación como partición, solo podía licitarte un
único bien de toda la herencia, ya que la interpretación estricta y literal de
la norma hacía referencia a “alguno” de los bienes, o por el contrario se
encontraba abierta la posibilidad de licitar una pluralidad de bienes?
Recordemos
que la redacción del Código de Vélez vio la luz a través de la ley 340
sancionada el día 25 de septiembre de 1869, sin embargo dicha redacción mereció
la crítica de los primeros Comentaristas del Código. Así se ha dicho que en la
redacción del art. 3467 “los plurales tomarlos y adjudicarán, autorizan a
pensar que debe leerse algunos en vez de alguno”[17]
por la sencilla razón de que la ley, en su
citado art. 3467, al hablar de “algún bien” lo hace con relación al
verbo “tomarlos” que indica número plural.
Siguiendo
la misma línea interpretativa, se ha dicho que la licitación no puede hacerse
sobre la totalidad de los bienes relictos,
porque se opone a ello los términos de la misma ley “algunos”, reza el
art. 3467 y decidir lo contrario equivaldría a no hacer una partición, sino a
adjudicar todo el acervo a un solo heredero, quien, desvirtuando la esencia
misma de la institución, debería abonar su valor, sea o no en dinero.
Ello
mereció que con las correcciones dispuestas por la ley 1196 del 9 de Septiembre
de 1882, conocida como segunda ley de Fe de Erratas, se ha adaptado
terminológicamente este artículo. De esta manera pasó así al texto legal
definitivo y ya nadie puede sostener la teoría de que sólo puede licitarse un
bien, dentro de una masa indivisa compuesta de varios, por el procedimiento del
art. 3467.
b) Carencia de
notas. Fuentes
Si bien lo
que caracteriza a nuestro Código Civil es la abundancia de las notas
aclaratorias, es necesario resaltar que el codificador no ha señalado a su
respecto fuente alguna, careciendo de nota aclaratoria tal disposición.
La
carencia de nota explicativa al artículo que nos ocupa, evidencia la ausencia
de toda fuente directa, máxime si se tiene en cuenta la particular redacción de
dicha norma y la enunciación de los requisitos básicos que en ella se señalan
para que pueda jugar el instituto que en la misma se estructura.
Sin
perjuicio de ello, no puede descartarse la existencia de antecedentes –de
carácter mediato- toda vez que la licitación era ya conocida y practicada en el
derecho romano. En él, la puja o “licitatio” fue concebida como un
procedimiento para obtener la división de la cosa común.
El
instituto de la licitación en las sucesiones tiene en el código civil una
marcada originalidad que hasta hoy, no ha sido destacada por nuestros autores.
Vélez innovó profundamente respecto de los antecedentes históricos y del
derecho vigente de su época. En el derecho romano la licitación no era otra
cosa que un medio ideado para dividir bienes difícilmente partibles y consistía
en la subasta pública cuyo producido era distribuido entre los comuneros.
Pero la
licitación a que alude el 3467 no es una subasta pública, ni un procedimiento
para la liquidación de bienes comunes, sino un recurso ideado para ajustar los
valores asignados a los bienes en mira a la formación de las hijuelas. Con
mayor brevedad y precisión dice Fornieles que no es otra cosa que “el medio
para corregir una avalúo defectuoso”.[18]
6. Motivos de su
derogación.
Sancionada
la norma, su vida no fue pacífica, como podemos observar, la única norma que
diseñaba –la licitación- como una forma de partición, presentaba innumerables
interrogantes que la doctrina autoral como así también la jurisprudencial
trataron de llenar a través de la interpretación. Ello originó diversas
corrientes encontradas e interpretaciones desformantes de la norma, llegando a
resultados irreconciliables, con los cuales el legislador de 1968 creyó más
conveniente la derogación de la norma.
a) Reglas de interpretación
Entendemos
por interpretar, el buscar el sentido y valor de la norma para medir su
extensión precisa, y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las
relaciones jurídicas, aparentemente pretendidas en el ámbito de su vigencia.[19]
El art. 16
Cód. Civ. establece un orden muy preciso para interpretar las normas al
disponer que si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún
la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. De esta manera
se establece un procedimiento para la interpretación normativa.[20]
Luego del
texto legal. A su vez la ley obliga a que si con ello no se pudiese resolver la
cuestión, en un posterior grado de subsidiariedad cobra validez la aplicación
de los principios generales del derecho. No admitiendo el derecho vigente lo
que resulte de los usos y costumbres salvo cuando la ley se refiera a ellos o
en situaciones no regladas por ésta, lo que importa que jamás podrán prevalecer
sobre una imposición efectuada en un texto legal. Cuando nos referimos a la ley
estamos aludiendo a su acepción material es decir a regla o norma de conducta general
establecida por el órgano competente del Estado.[21]
Aunque
desde una visión más amplia y diferenciándose de la interpretación realizada
por estos distinguidos civilistas, también se ha dicho respecto de la
interpretación de la norma que contiene la licitación que, interpretar es
conocer; y al conocer se disipan las dudas y oscuridades de algo. Pero lo que una teoría jurídica pretende
conocer no es un texto, sino algo que está más allá del texto aunque se
transparente en él.
En nuestro
ejemplo, el jurista tiene una duda con ocasión del art. 3467; pero esto no
quiere decir que su duda recaiga sobre el propio artículo, pues el artículo
dice algo acerca de alguien -el heredero- y de algo -la partición y la
licitación-; y sólo sobre la conjunción de estas tres cosas recae la duda,
disipándose por lo que una teoría verdadera estableciera, no merced a la letra
del artículo, sino merced a lo que fuere el ser de aquella conjunción, que es
la cosa que la teoría tematiza. La interpretación, como conocimiento, no es
para el jurista científico el conocimiento del texto, sino el conocimiento de
un objeto cuyo consistir puede analizar.[22]
b) Naturaleza jurídica
En este
punto, resulta necesario que señalemos una cuestión conceptual que la mayoría
de los autores parecen asimilar. Entendemos que la licitación no es
estrictamente una forma de partición, sino un método para llevarla a cabo
Sabido es
que los herederos o sus acreedores, y todos los que tengan en la sucesión algún
derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición
de la herencia.
Ahora
bien, las formas establecidas para realizar la partición hereditaria están
establecidas en los artículos 3462 al 3475, la misma puede realizarse por
acuerdo privado o judicialmente. Sea mediante el proceso sucesorio o en forma
privada, la partición puede realizarse de forma total o parcial.
En tanto
que la licitación la entendemos como un método de partición y la misma puede
hacerse tanto en la órbita judicial como en la órbita privada, aunque no lo
aclara expresamente el texto de la ley. La partición es entonces, un método
especial de realizar la partición hereditaria.
Fuera de toda vacilación queda, por cierto, que,
configura un procedimiento encaminado a producir la división del patrimonio
dejado por el causante. Al margen de señalar que desde el punto de vista
procesal tampoco se lograba unanimidad ya que mientras algunos la entendían
como una acción, otros la veían como un procedimiento incidental donde se
ejercía un derecho que no era ni real ni personal.
c) Institución del
Derecho de Familia o Derecho Patrimonial
Autores de
la talla de Cossio y Borda sostenían que la licitación era una institución
eminentemente familiar. Aunque se ha dicho que tal planteo erróneo radica en
identificar al heredero con el familiar.
Consideramos
que no puede identificarse al heredero con el familiar, y por ende, menos aún
sostener que el derecho a licitar es de naturaleza familiar, o derivado del
derecho de familia.[23]
Si bien la
partición está legislada para la herencia, el ordenamiento jurídico no forma
recintos aislados, y las instituciones se influyen recíprocamente. Pero la
partición no es exclusiva del derecho sucesorio, ni toda es regulación sirve
únicamente para poner término a la indivisión hereditaria.[24]
De esta manera, la partición no es una institución a la
medida de la indivisión hereditaria. Sirve para todos los supuestos en que haya
que partir bienes comunes entre
copropietarios. En suma, es una institución propia de los estados de indivisión,
sea que se de en un proceso sucesorio, en un condominio, en un régimen
patrimonial del matrimonio, etc.
d) Extensión del
instituto
En cuanto
a los legitimados activos para solicitar la licitación tampoco se encontraba
consenso, así estaban quienes sostenían que esto era una subasta cerradas,
limitada a los herederos, y por el contario quienes pretendían ampliar esa
legitimación permitiendo el ingreso de cualquier oferente en la puja para la
adjudicación de uno o varios bienes que componen el acerbo hereditario.
Recordemos
que la norma bajo análisis expresamente establecía: “Cada uno de los herederos
tiene derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios”. Limitarlo solo a
los coherederos entonces, se extrae de la construcción gramatical de la frase.
Una de las
primeras limitaciones que ve la norma sobre la procedencia de la licitación se
daba cuando participaban en la indivisión menores o incapaces. Sobre esto
tampoco se llegó a consenso ya que, también se sostuvo que la licitación no
está limitada ni restringida, sino que constituye un derecho pleno, como surge
de las claras excepciones del art. 3467, que carece de condiciones que
supediten su ejercicio.
Al
autorizar la licitación de los bienes en condominio o hereditarios por cada uno
de los condóminos o herederos, no consagran restricción alguna para el caso de
existir incapaces interesados en el carácter de condóminos o heredero, y por
eso, el principio legal que surge de esas disposiciones debe ser extendido por
analogía, al caso de venta efectuada en remate judicial porque la tasación
previa requerida para esta clase de operaciones, el carácter público de ella y
la intervención de la autoridad judicial, constituyen una amplia y suficiente
garantía del derecho de los incapaces interesados en los bienes vendidos.[25]
Se ha
sostenido que, los coherederos como los condóminos, conservan un derecho de
preferencia para las ventas o adjudicaciones que, en determinados casos, hayan de realizarse sobre los bienes de la
masa.[26]
De este modo
los coherederos, tiene la posibilidad de que algunos de los bienes hereditarios
no salgan del núcleo familiar, sea ello para amparar el valor de afección, sea
para que el asiento del hogar conyugal o del establecimiento civil o comercial
no quede expuesto a la subasta, por no ser bienes susceptibles de división en
especie.[27]
La
licitación es simplemente el medio para corregir un avalúo defectuoso. Cuando
un heredero piense que ha estimado poco por un bien, pide que se adjudique por
un precio mayor. En ello existen dos operaciones: por un lado, se altera la
tasación del bien, que queda con el mayor valor ofrecido, y por otra nace la
obligación de adjudicarlo al mejor postor.[28]
Como la
licitación supone concurrencia y el texto que se instituye parece excluir la
idea de remate público, ha de entenderse que aquella se realizará entre los
herederos, o sea, que formulada la propuesta del heredero disconforme,
cualquiera de los otros herederos podría presentar una más conveniente para los
intereses generales de la sucesión. La adjudicación se hará por vía de
partición, al que se avenga a recibir la cosa por la suma más elevada y siempre
que ésta exceda del valor de la tasación. La licitación en tal concepto es un
procedimiento privado que no se avendría con las garantías que han sido creadas
para los intereses pertenecientes a los incapaces.[29]
A la
licitación sólo pueden concurrir personas que invistan la calidad de herederos
del causante, mientras que al remate, subasta o almoneda puede concurrir
libremente cualquier persona.[30]
e) La hijuela limita
la oferta
Otro
problema que se planteaba frecuentemente y que las opiniones de la doctrina y
los fallos continuaban sin unificar criterios, se suscitaba cuando la oferta
que realizaba alguno de los coherederos superaba la proporción de la hijuela
correspondiente. Esto originaba dos posturas encontradas, quienes sostenían que
no podía excederse del porcentaje correspondiente a la hijuela del oferente y
contrariamente, quienes postulaban la posibilidad de superar la parte
correspondiente ya que se beneficiaban directamente todos los coherederos.
Se ha
dicho en un sentido que la oferta debe limitarse al monto de la hijuela, tal
principio parece desprenderse de considerar que si se pretende exceder los
límites de la hijuela, no se trataría ya
de una partición sino de una compraventa, lo que parece reñido con la
naturaleza de la licitación. Pero a mi juicio, este principio no tiene el
carácter de una regla absoluta. Si lo que se licita, es un solo bien de
naturaleza indivisible debe reconocerse al licitante el derecho de
adjudicárselo, aunque exceda el monto de la hijuela.[31]
En sentido
inverso se señaló que fuera de que el código no formula distinciones al
respecto, es preciso no olvidar que muy pocas veces acaece que en las
particiones coincida exactamente el “quantum” de las respectivas hijuelas; por
lo general ofrecen un crédito o un débito en contra o a favor de los otros
herederos, esto es, una diferencia que suele pagarse en dinero en efectivo. Por
lo tanto, cuando ello ocurre ¿se estará también frente a una venta o a una
compra? Porque no otra cosa implica el pago de esa diferencia. No, por cierto,
solo debe hablarse entonces de una simple compensación de valores porque
faltarían todos los requisitos indispensables para sostener que la compraventa
se produce.[32]
En
principio, habida cuenta de que la licitación no implica compra por parte del
heredero que resulte adjudicatario y que no es procedente recurrir a este
procedimiento para obtener más bienes de los que caben en la hijuela, no será
necesario que el heredero triunfante en la licitación deposite en autos el
valor total del bien del cual resultó adjudicatario, toda vez que aquel le será
imputado a su alícuota por el monto que haya resultado de la licitación.[33]
Como hemos
podido observar lejos de encontrar soluciones interpretativas del texto legal,
encontramos opiniones divergentes sobre la licitación hereditaria, el motivo de
ello se debió –como lo hemos mencionado- a que en un único artículo se legisla
todo el proceso de la licitación, y al ser este una innovación de Vélez ya que
se aparta de la tradición jurídica de la época y del derecho comparado, originó
divergencias entre nuestros autores, y la jurisprudencia encontrada colaboró
con el desconcierto.
Los
interrogantes respecto de la licitación los encontramos entonces, desde su
naturaleza jurídica, al no poder determinar si era una institución de
naturaleza patrimonial por oposición a familiar, si se lo asimilaba a una venta
pública o a un remate limitado a los herederos. En cuanto a sus requisitos de
procedencia, si se realizaba este procedimiento para un único bien o existía la
posibilidad de extenderlo a una pluralidad de bienes. Si existía la
imposibilidad de tomar más bienes de los correspondientes a la hijuela.
7. Fundamentos de su reincorporación
Las
dificultades suscitadas en la práctica de este instituto, determinó que los
reformadores de 1968, dispusieran su supresión. Borda, su principal autor, con
indudable fundamento dice: Los herederos pobres quedaban en evidente situación
de inferioridad ante los herederos ricos, que podían quedarse con los mejores
bienes. Y concluye, esta institución agonizante; y había que eliminarla como
efectivamente lo hizo la ley 17.711 al derogar el artículo.[34]
La ley
17.711 derogó el art. 3467 que normaba el derecho a licitación de los
herederos. No obstante, la doctrina predominante, consideró que la derogación
de la norma sólo impidió que se pudiera recurrir a la licitación cuando lo
exigía uno o algunos de los herederos; porque si todos ellos estaban presentes
y eran capaces, y por unanimidad decidían realizarla, no había inconveniente
legal alguno en que celebren una subasta cerrada entre ellos, porque siempre
pueden partir y adjudicarse los bienes en la forma y por el acto que juzguen
conveniente, pues así los autoriza el vigente artículo 3462 del Código Civil,
cuyo texto fue ordenado también por la ley 17.711. Sin perjuicio de ello, en la
práctica, no se recurría al instituto de la licitación.[35]
Siempre ha
sido una constante la preocupación de la doctrina sobre esta institución, así
en diversos proyectos de reforma de Código Civil se ha sugerido su
incorporación.
El
Anteproyecto de 1998, destaca que restituye la institución de la licitación
suprimida sin motivos por la ley 17.711, porque la comisión considera que es
una institución útil para los intereses de los coherederos. Así en el art. 2325
dispone:
“Cualquiera de los herederos puede pedir la licitación de
alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su
hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás herederos no superan
su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe
ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la
licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. No pueden
hacerse ofertas que excedan el haber de la hijuela correspondiente. Pero la
oferta puede hacerse por dos (2) o más herederos, caso en el cual el bien se
adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la
hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados
treinta (30) días de la aprobación de la tasación”.
Comienza a
verse de esta manera, la recepción legislativa –al menos en los proyectos- de
las preocupaciones de la doctrina, previa a la derogación de la licitación. Las
jornadas Académicas acompañan esta iniciativa en torno al regreso de la
licitación a nuestro ordenamiento jurídico.
En este
sentido, al realizarse las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,[36]
en las conclusiones arribadas por la comisión de sucesiones se aprobó por
unanimidad como de lege lata; En relación al derecho vigente la licitación es
posible, si todos los herederos son capaces, están presentes y de acuerdo. Y
como de lege ferenda: Es conveniente incluir en el Código Civil la
reglamentación del derecho de cada heredero y legatario de cuota de licitar
algunos de los bienes relictos ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la
tasación, y en tal caso, si los demás no superan su oferta, se le adjudicarán por el valor que resulte de la
licitación.
8. Análisis del
Proyecto de Reforma del Código Civil
Sin
perjuicio de señalar que hoy, la reforma del Código Civil está en suspenso.
Desde marzo las comisiones parlamentarias que debía debatirla no se reúnen y ya
desestiman que vaya a tratarse este año en el recinto.[37]
Esta
tradición jurídica, en cuanto a la institución de la licitación hereditaria, ha
sido debidamente receptada por la comisión reformadora del anteproyecto 2012.
Si bien parte de la doctrina ha criticado que el Anteproyecto carece de citas
al pie, concordancias y notas, al momento de su presentación se ha elaborado
una nota explicativa de los fundamentos donde expresa los motivos que origina
el haber tomado decisiones de suprimir o incorporar determinadas instituciones.
En materia
de licitación, se ha expresado que, es conveniente destacar que el Proyecto
restituye la institución de la licitación suprimida sin motivos por la Ley N°
17.711, porque la Comisión considera que es una institución útil para los
intereses de los coherederos. Con algunas sustanciales modificaciones a los
textos que conocíamos y tomando como base el anteproyecto de 1998, en el art.
2372 se establece.
“Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación
de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su
hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no
superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien
licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido
en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. La
oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica
en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de
cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados treinta
(30) días de la aprobación de la tasación”.
Si bien el
artículo proyectado parece superar la redacción del anterior artículo que
contemplaba la licitación, como variante del proyecto de 1998 se suprime la
licitación de las ofertas que superen el haber de la hijuela, de esta manera
queda saneada una larga discusión en doctrina como tuvimos oportunidad de
recordar.
Sin
embargo se observa de su redacción, que se vuelve sobre viejas discusiones que
se encontraban superadas con reformas de la originaria redacción del 3467.
Actualmente se hace mención a “alguno” de los bienes, abriendo nuevamente las
interpretaciones en cuanto a la posibilidad de solicitar la licitación por un
único bien o por el contrario ante la pluralidad de bienes del acerbo
sucesorio.
Entendemos
asimismo que el término “copartícipes” puede generar inconvenientes, resultando
más preciso mantener un único sujeto en toda la redacción del articulado, para
lo cual sugerimos herederos. Aunque permite inferir también que se ha querido
ampliar los legitimados para ejercer la licitación incorporando a los
cesionarios.
Si
pretende el proyecto de reforma permitirle legitimación activa a los legatarios
de cuota, específicamente lo hubiese señalado.
9. Consideraciones
finales.
Luego del
camino recorrido donde pudimos observar la originalidad de la licitación
hereditaria en el Código Civil, ya que Vélez se aparta del derecho comparado de
la época y de la tradición romana.
La
originalidad en la redacción y la carencia de normas, debido a que en un solo
artículo regula todo lo referente a este modo de llevar a cabo la partición,
como así también la falta de notas explicativas de la norma, acarreó un
sinnúmero de dudas que la doctrina lejos de encontrar consenso, incrementó las
incertidumbres, que llevaron a la derogación definitiva con la reforma de 1968.
Por lo
expuesto, no estamos ante la presencia de una creación novedosa para nuestra
legislación, como si pueden observarse algunas figuras –sobre todo en el ámbito
del Derecho de Familia- que se pretenden incorporar, ajenas a nuestra tradición
jurídica, e inspiradas en derecho foráneo.
Por el
contrario debemos capitalizar toda la experiencia que se encuentra a lo largo
de los años en nuestra jurisprudencia y el aporte brindado por la prospera
doctrina en nuestro derecho sucesorio.
Como
advertíamos al principio con las palabras del Profesor Dr. Córdoba sobre la
función de la doctrina en nuestro derecho, en igual sentido se ha dicho que el
jurista busca todas las posibilidades del ordenamiento jurídico, para dar
significado a hechos que podrán o no ocurrir. Aumenta el arsenal de lo construido
para que el Juez lo pueda aplicar a los casos que se presenten. Al mismo tiempo
sobre esa base, construye teorías generales que sirvan para aquellos que no han
sido presentados como contenido dogmático de ninguna norma jurídica especial…El
juez no procede con la misma libertad, no trabaja sobre hipótesis.[38]
Consideramos
un acierto la reincorporación de este modo de partición como lo es la
licitación, aunque no debemos apartarnos de los interrogantes que se plantearon
a lo largo de nuestros años de legislación, si bien, grandes problemas se ven
resueltos con la redacción proyectada, otros tantos parecen no haber sido
atendidos.
El
principio de solidaridad familiar, como principio general del ordenamiento
jurídico, entendido como principio básico del derecho vigente, de los
postulados genéricos que se abstraen de las normas jurídicas. Estas expresiones
tienen en común que encarnan los principios generales del Derecho en el sistema
jurídico positivo, por lo que en última instancia, son principios científicos o
sistemáticos.
La
licitación hereditaria se asienta sobre las bases de dicho principio, ya que
permite que los bienes queden entre los miembros de la familia, beneficiándose
mutuamente, algunos con un bien o bienes determinados, resaltando que el
Anteproyecto 2012 permite la formación de condominio cuando los licitantes sean
más de uno y los otros con un mayor precio en la tasación de la masa a
repartirse, lo cual directamente se ve incrementado su patrimonio.
[1] El ejecutivo nacional mediante decreto presidencial 191 del 23 de
febrero de 2011 creó la "Comisión para la elaboración del Proyecto de ley
de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación".
[2] Marcos M. Córdoba, Última y próxima evolución
del Derecho de Familia, Conferencia de aceptación del premio Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2008.
[3] Córdoba, Marcos M., Daños en las Relaciones de Familia, Conferencia,
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan. San Juan,
septiembre de 2011.
[4] Larenz Karl. Derecho Justo. Trad. Luis Diez Picazo. Madrid 1985.
[6] Vanella Vilma. Convenios de convivencia asistencial. Necesidad de su
regulación legal contemplando todo tipo de convivencias. La Ley 23/12/10.
[7] Córdoba Marcos. Por un proyecto inclusivo de uniones, La Ley
Actualidad. Martes 13 de julio de 2010.
[8] Sancionada: Diciembre 2 de 2009 Promulgada: Diciembre 21 de 2009.
[9] Minyersky Nelly. Por ley, quieren que los hijos sean mantenidos hasta
los 25. Clarín. Sociedad 15/04/12.
[10] Kemelmajer de Carlucci Aída. Acuerdos económicos en una pareja: todo
lo que usted debe saber sobre la reforma que impulsa el Gobierno.
www.Iprofesional.com. 27/04/2012.
[11] Miraglia Luigi. Filosofía del Derecho T II, pág. 360.
[13] Llambías Jorge Joaquin. Reforma del Código Civil. Ley 17.711 JA
Doctrina 1969-133.
[14] Millán Fernando. El principio de solidaridad familiar como mejora a
favor del heredero con discapacidad. DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, 245.
[15] Zannoni Eduardo. Manual de Derecho de las Sucesiones. Astrea. Pág.
278.
[16] De Gasperi Luis. Tratado de derecho hereditario. T II, pág. 236.
[17] Segovia Lisandro. El Código Civil de la República Argentina. Su
Explicación y Críticas Bajo la Forma de Notas. T II. Nota 61, pág. 492.
[18] Borda Guillermo A. Nota analítica del Profesor Guillermo A. Borda. El
Derecho de licitación del art. 3467 del Código Civil. Rev. La Ley T. 102, pág. 1017/8.
[19] Rivera Julio Cesar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General.
T.1. Abeledo Perrot. Pág. 173.
[20] Millán
Fernando. Interpretación e integración de los convenios de partición. Nota a fallo.
Derecho de Familia. Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen:
2011-VI). Págs. 110 a 119.
[21] Córdoba Marcos. Última y próxima evolución en el derecho de familia.
Conferencia pronunciada con motivo de la ceremonia de entrega del Premio
Academia, con fecha 16 de septiembre de 2008.
[22] Cossio Carlos. El derecho de licitación de art. 3467 del Código Civil.
La Ley, T. 102, pág. 1011.
[23] Moreno Dubois Eduardo E. La licitación como forma excepcional de
partición hereditaria. La Ley T. 124, pág. 119.
[24] Fassi Santiago C. La interpretación de las leyes. A propósito de la
interpretación por Carlos Cossio del Derecho de Licitación del art. 3467 del
Código Civil. La Ley T. 102. Sec. Doctrina. Pág. 1113. En el desarrollo del
artículo el autor compara las diversas particiones que tienen lugar en el condominio, con la disolución de la sociedad
conyugal, con la sociedad civil, con las
sociedades comerciales.
[25] Díaz de Guijarro Enrique. Las incapacidades para comprar del art. 1361
del Código Civil y el derecho de licitación de los coherederos. J.A. 1945-II.
Pág. 776.
[26] Lafaille Héctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. T I. pág. 315.
[28] Fornieles Salvador. Tratado de las Sucesiones. T I, núm. 274, pág.343.
[29] Rébora Juan Carlos. Derecho de las Sucesiones. T I, pág. 554.
[30] Castro Máximo. Licitación entre herederos. Revista de Derecho Procesal
Año 1, núm.1, pág. 37.
[31] Borda Guillermo. El Derecho de licitación del art. 3467 del Código
Civil. Rev. La Ley T. 102, pág. 1017/8.
[32] Colombo Leonardo. De la licitación en las sucesiones. La Ley T. 91
Sección Doctrina 1958. Pág.997.
[33] Moreno Dubois Eduardo E. La licitación como forma excepcional de
partición hereditaria. La Ley T. 124, pág. 119.
[34] Borda Guillermo. La reforma de 1968 al Código Civil. Págs. 569 y
ss.
[35] Berini María Valeria. La licitación en el
Código Civil. La Ley DJ06/02/2013, 1 - DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 97.
[36] XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán 29,
30 de Septiembre y 1 de Octubre de 2011. Comisión 7. Sucesiones. Tema: Estado
de indivisión hereditaria y poscomunitaria. Autoridades: Presidentes: Lidia
Hernández, Roberto Natale, Nora Lloveras Vicepresidentes: Lucia Stefaninni,
Carlos G. Ocampo. Coordinador: Luis Ugarte. Secretarias: Liliana Isa de Gómez,
Susana Sánchez Toranzo. Relator: Fernando Pérez Lasala.
[37] La Nación. Congeló el Gobierno la reforma del Código Civil. Edición
impresa, 07 de julio de 2013, tapa.
[38] Fassi Santiago C. La interpretación de las leyes. A propósito de la
interpretación por Carlos Cossio del Derecho de Licitación del art. 3467 del
Código Civil. La Ley T. 102. Sec. Doctrina. Pág. 1113.
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