miércoles, 9 de septiembre de 2015

LA LICITACIÓN HEREDITARIA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA SOLIDARIDAD FAMILIAR



SUMARIO: 1. Introducción. 2. Conceptualización de la solidaridad en el Anteproyecto de Código Civil. 3. Solidaridad familiar en el Derecho Sucesorio. 4. La comunidad hereditaria. 5. Antecedentes legislativos de la licitación. a) Código Originario y su fe de erratas. b) Carencia de notas. Fuentes. 6. Motivos de su derogación. a) Reglas de interpretación. b) Naturaleza jurídica. c) Institución del Derecho de Familia o Derecho Patrimonial d) Extensión del instituto e) La hijuela limita la oferta. 7. Fundamentos de su reincorporación 8. Análisis del Proyecto de Reforma del Código Civil 9. Consideraciones finales. 

Por Fernando Millán

Libro DERECHO MODERNO
“Liber Amicorum” , Marcos M. Córdoba.
Rubinzal Culzoni 




1. Introducción
     
            Resulta de público conocimiento para la comunidad jurídica que en el año 2012 se creó una comisión encargada de la unificación de los Códigos Civil y Comercial,[1] tomó relevancia entre otras cuestiones porque no resulta ser, una reforma parcial sino, por el contrario se prevé la incorporación, derogación, modificación de diversas instituciones en forma integral, acarreando consecuencia de ello mayor seguridad jurídica al armonizar los diversos institutos tanto en el ámbito civil como mercantil.

       Cuando de reformas hablamos, siempre ha sido un norte en las actividades que emprende el Profesor Dr. Marcos Córdoba el señalar que la función de la Doctrina Autoral es adelantarse a los acontecimientos jurídicos que propone la sociedad y encausarlos jurídicamente, así se ha señalado la función esencial del Estado.       

       El Estado de derecho supone una construcción que involucra a todos los poderes del Estado, requiriendo de ellos prácticas coherentes. Es función de los investigadores del derecho anticipar contradicciones en el sistema jurídico para evitar que se produzcan hechos que traerían gran conflictividad a la sociedad ya que "la doctrina, tal como nos enseña Planiol desempeña en la ciencia del derecho, aproximadamente, el mismo papel que la opinión pública en la ciencia política."[2]

            Proponemos detenernos, en esta ocasión, en la observación de un instituto del derecho sucesorio como es la licitación hereditaria desde la perspectiva de la solidaridad familiar. Esta conocida figura para nuestro Derecho, ya que fue una herramienta diseñada por Vélez en el Código Originario, con algunas adaptaciones técnicas parciales y luego por diversas cuestiones derogada en la reforma de 1968.

            En la actualidad vuelve a ver la luz en el Anteproyecto de unificación del Código Civil. Será necesario repensar la licitación como forma de partición para poner fin al estado de indivisión hereditaria. Analizaremos sus requisitos, legitimados activos, caducidad y extensión, para comparar si guarda analogía la licitación con el paso de los años y sobre todo si se asienta sobre las bases de la solidaridad de los vínculos de la familia.   

            La incorporación o derogación de los diversos institutos en el derecho, no obedecen a caprichos del legislador, sino por el contario, deben acompañar los cambios de la sociedad en un momento determinado. Trataremos de determinar entonces, si esto es adecuado para el estado actual de la cuestión.

       Sostiene el profesor Marcos M. Córdoba que cuando se proyecta reformas en el sistema jurídico positivo debe tenerse en consideración la evolución jurídica, social y de las ciencias biológicas, porque la influencia de estas últimas, no sólo en lo que respecta al ámbito de la reproducción humana asistida sino en todo aquello en que ha incidido, ha tenido una enorme incidencia positiva en la evolución social del país, y es esa evolución la que debe ser reflejada en las primeras, es decir la jurídica.[3]

       En esta inteligencia, comencemos observando la solidaridad familiar, que si bien parece ser una constante que atraviesa transversalmente todo el Anteproyecto de Código Civil, interesa determinar si opera como fundamento inicial de la regulación que se proyecta respecto de la licitación hereditaria.

       Analizaremos entonces principios generales para relacionarlos posteriormente con la norma que se pretende sancionar como una nueva forma de partición.

2. Conceptualización de la solidaridad en el Anteproyecto de Código Civil.

            El principio de solidaridad familiar, si bien no está expresamente conceptualizado en la norma, y por ello, no contamos con una definición precisa, podemos extraerla a través de diversas instituciones que fomentan esta adhesión circunstancial de unos individuos con otros, inspirados en la asistencia recíproca de un determinado grupo de individuos.

            No resulta posible su definición, ya que un principio general, es una idea rectora, o en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación existente o posible.[4]

            El reciente Anteproyecto recepta esta característica de la familia actual, sin pretender hacer un estudio exhaustivo del tema y simplemente a modo de ejemplo podemos recordar que la solidaridad familiar se torna visible en el nuevo reconocimiento que se establece para las uniones convivenciales.

            Consideramos a la familia como el grupo de personas conformado con el propósito de la satisfacción de los objetivos comunes, de esencia afectiva y el cumplimiento de deberes de naturaleza solidaria, ello por cuando hemos analizado que las pautas que nutren la familia son la solidaridad y el afecto en la convivencia.

            Las convivencias asistenciales se basan en la idea de solidaridad cuyo antecedente histórico lo encontramos en la "pietas" del derecho romano. Para los romanos la pietas era no solamente la virtud que impulsaba a cumplir los deberes para con la divinidad y con la patria, sino también con los mayores, los familiares y con todos aquellos a quienes estamos unidos con el vínculo de la sangre.[5]

            La solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. Su finalidad es intentar o solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la universalidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente hacia quienes sufren.[6]

            Incluso se ha propiciado desde la doctrina, la ampliación de las uniones convivenciales, no limitándola a uniones entre dos personas en aparente matrimonio, sino por el contrario haciéndola extensiva a todo tipo de uniones que tengan como base la ayuda mutua.
           
            Existen en nuestra sociedad familias matrimoniales, concubinarias, basadas en uniones libres y otras a las que no se tienen presentes en la protección legal, y que son aquellas que integran, por ejemplo, dos hermanos del mismo o diverso sexo que conviven asistiéndose recíprocamente, aportándose a veces uno la vivienda, la jubilación, tal vez el otro la asistencia espiritual o en las enfermedades, situación similar a la de aquellas personas que en situación precaria en lo económico y sin ningún tipo de parentesco entre sí, ni motivación sexual, recurren a la convivencia como modo de subsistencia.[7]

            Otro claro ejemplo de la solidaridad familiar podemos observarlo en las normas que regulan la obligación alimentaria con fuente en la patria potestad, y si bien con la sanción de la ley 26.579[8] se reduce la mayoría de edad a los 18 años, la norma hace extensiva la obligación alimentaria hasta los 21 años. El Anteproyecto extiende aún más la franja etaria brindado derecho alimentario a los hijos hasta los 25 años.

            Este artículo se basa en el principio de solidaridad familiar, una de las especialistas que participó de la redacción del anteproyecto agrega: Lo que se busca es continuar la responsabilidad con quien se ha compartido un proyecto de vida. Ese hijo que está estudiando seguramente ha sido impulsado por los padres.[9]

            La solidaridad familiar también es receptada en la creación de varias instituciones, como por ejemplo al dotar de mayor autonomía de la voluntad a los contrayentes al momento de celebrar el acto matrimonial, permitiendo la elección de un régimen patrimonial del matrimonio.
           
            Al respecto, Aída Kemelmajer, integrante de la comisión redactora del anteproyecto, explicó: Propusimos que cuando una persona se case o, incluso, después de haberlo hecho, pueda elegir entre el régimen ganancial o el de separación de bienes. A pesar de estas libertades, remarcó que sea cual fuere el sistema elegido, existe una protección de principios básicos como el de solidaridad familiar, por ejemplo, por el cual la vivienda en que habita la familia no se puede vender sin el consentimiento del otro. Esto será válido para ambos regímenes.[10]

            Es dable señalar que asimismo se prevé tanto para las uniones convivenciales como así también para los regímenes de bienes que recepta el Anteproyecto, la incorporación de un régimen mínimo o primario, al garantizar pautas para la asignación de la vivienda familiar, la previsión de prestaciones compensatorias y un sistema de responsabilidad en cuanto al deber de contribución que tienen los integrantes de la familia, todo ello de hondo contenido solidario.
           
3. Solidaridad familiar en el Derecho Sucesorio

            El valor supremo de solidaridad familiar, no es ajeno a la materia sucesoria de estrecha vinculación con el Derecho de Familia. La institución sucesoria por causa de muerte, en cualquiera de sus conceptos, responde a principio de asistencia entre los integrantes de una familia.

            Ello es fundamento para establecer que la sucesión se basa en una o más vocaciones legítimas en ausencia del testamento del causante que instituya herederos, desarrollando los principios de la sucesión intestada.

            Ante la carencia de parientes en línea recta, los colaterales más próximos se presumen de derecho ser los primeros en el orden de los afectos, sin duda esta presunción tiene la misma fuerza que aquella que llama respectivamente a padres e hijos, pero ante el silencio del hombre, la ley no ha podido adoptar sino a su respecto otra regla que no sea la proximidad. La proximidad en el parentesco que consagra la ley lo hace en base a la solidaridad y reciprocidad de los vínculos familiares.

            El orden de la sucesión sigue la voz de la naturaleza, en cuanto a los vínculos de los integrantes de la familia, así lo había previsto el codificador originario al establecer la máxima romana al anotar el art. 3565 la razón natural, como una ley tácita, afecta a los hijos a la herencia de sus padres y los llama a una sucesión que les es debida.

            La justificación más ética de la propiedad reside en el concepto de que los bienes deben servir como medios para el cumplimiento de los altos fines de la familia. El elemento persona que, ordenado en la familia, se presenta sociológicamente como un cuerpo, como una unidad, una persona social, se integra en el elemento económico en el patrimonio familiar, representado el mismo como una unidad, un todo orgánico social  destinado a ser medio para la existencia y el desarrollo de los fines sociales de la familia.[11]

            La misión fundamental del derecho sucesorio es, entonces, la adopción de determinaciones sobre quién y de qué modo van a continuar, en caso de muerte de una persona, las situaciones jurídicas que queda vacantes. La sucesión tiene una justificación primaria. La de la subsistencia de la relación jurídica, que conduce a un fundamento objetivo: el de la necesidad del orden jurídico.[12]

            Quienes sostienen las bondades del sistema lo afirman también en los valores morales que, se dicen, en sí encierra. Así han podido decirlo los Mazeaud que el principio de la continuación de la personalidad del difunto por sus herederos, que subrayan la cohesión de la familia, la solidaridad de sus miembros y justifica la transmisión sucesoria, es preferible en razón de su alcance moral, al principio puramente técnico de la sucesión en los bienes.

            A propósito de la reforma civil de 1968, Llambías adhiere también a la teoría clásica entendiendo que el principio de la responsabilidad del heredero por las deudas del causante era más propicio para el robustecimiento de la familia y de la solidaridad entre sus miembros.[13]

            Como podemos observar la solidaridad como principio trasciende la familia, caracterizándola y siendo fuente de inspiración para nuestro derecho positivo, y este principio parece continuar como valor fundamental en el Anteproyecto de reforma que analizamos. Específicamente en materia sucesoria, ya nos hemos referido en otra oportunidad a la mejora estricta del heredero con discapacidad.[14]

            Sobre esta base analizaremos a continuación la licitación hereditaria y su sinuoso recorrido en nuestro derecho positivo.
           
4. La comunidad hereditaria

            Para llegar al proceso de licitación resulta necesaria la conformación de una comunidad hereditaria. Estamos en presencia de ella, cuando concurren dos o más sucesores o herederos a adquirir una misma herencia, o una parte de ella.

            En virtud que el llamamiento a la herencia es universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos. Estos tienen un derecho no sobre cada uno de los bienes en particular, sino sobre el conjunto que integra el contenido de la herencia, sobre la universalidad de bienes contemplada en su unidad, abstraída o independiente de los elementos particulares que la componen, o sea, una "universitas iuris"  de conformidad con el art. 3281 de Código Civil.

            El contenido de la adquisición a título universal, representado por el todo o una parte alícuota de la herencia, obtiene, mediante la partición o división existiendo pluralidad de sucesores, una atribución concreta entre ellos de las titularidades comprendidas en la herencia. La abstracción representada por la cuota en la universalidad –como objeto de adquisición distinto de cada uno de los bienes singulares que componen la herencia- se concreta, en efecto, en derechos exclusivos sobre determinados objetos de adquisición que, así, se incorporan al patrimonio del sucesor uti singuli.[15]

            El Código Civil Argentino contiene escasas disposiciones sobre la comunidad hereditaria, tal vez porque Vélez siguiendo al Código Napoleón, consideró tal como afirma en la nota al art. 3451 que “la comunidad en las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta.”

            En dicho estado de indivisión o comunidad hereditaria el coheredero es titular de una parte alícuota sobre el patrimonio hereditario indiviso, de la cual puede disponer libremente. Así el art. 3416 del Código Civil dispone “Cuando muchas personas son llamadas simultáneamente a la sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión”.

            La licitación tradicionalmente, la hemos entendido como uno de los medios de dividir los bienes que se encuentran en estado de indivisión - período de tiempo que va desde el instante mismo de la muerte hasta su efectiva partición­-, mediante la partición entonces, se pone fin al estado de indivisión.
           
5. Antecedentes legislativos de la licitación

a) Código Originario y su fe de erratas

            Dentro de las definiciones clásicas se ha entendido a la licitación como un remate de la cosa indivisa y difícil de partir, a que los condóminos o comuneros en una sucesión recurren para adjudicarla en exclusividad al que en el limitado círculo de dichos copartícipes sea el mejor postor, con imputación de su precio a su cuota indivisa de la herencia.[16]

            La única disposición legal en materia de derecho sucesorio, referente a la licitación es la contemplada en el art. 3467, La licitación como institución no cuenta con una definición legal, simplemente se encontraba legislada en el art. 3467 del Código Originario, el cual textualmente establecía:

“Cada uno de los herederos tiene derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en tal caso se le adjudicarán por el valor que resultare en la licitación. De este derecho no puede usarse cuando los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han opuesto, y la partición se ha hecho por el valor regulado de los bienes”.

            Esta redacción planteaba una serie de interrogantes, ya que esta única norma contemplaba todo lo necesario para esta forma de partición. Del texto legal debía extraerse entonces, los legitimados activos, la extensión, los requisitos, los bienes sobre los que podría realizarse, etc.

            Al no poder dar acabada respuesta a cada uno de los interrogantes que se iban suscitando, las interpretaciones del texto legal comenzaban a aflorar. Uno de los primeros cuestionamientos a la norma, estaba dado por la cantidad de bienes necesarios para solicitar la licitación como partición, solo podía licitarte un único bien de toda la herencia, ya que la interpretación estricta y literal de la norma hacía referencia a “alguno” de los bienes, o por el contrario se encontraba abierta la posibilidad de licitar una pluralidad de bienes?        
           
            Recordemos que la redacción del Código de Vélez vio la luz a través de la ley 340 sancionada el día 25 de septiembre de 1869, sin embargo dicha redacción mereció la crítica de los primeros Comentaristas del Código. Así se ha dicho que en la redacción del art. 3467 “los plurales tomarlos y adjudicarán, autorizan a pensar que debe leerse algunos en vez de alguno”[17] por la sencilla razón de que la ley, en su  citado art. 3467, al hablar de “algún bien” lo hace con relación al verbo “tomarlos” que indica número plural.

            Siguiendo la misma línea interpretativa, se ha dicho que la licitación no puede hacerse sobre la totalidad de los bienes relictos,  porque se opone a ello los términos de la misma ley “algunos”, reza el art. 3467 y decidir lo contrario equivaldría a no hacer una partición, sino a adjudicar todo el acervo a un solo heredero, quien, desvirtuando la esencia misma de la institución, debería abonar su valor, sea o no en dinero.

            Ello mereció que con las correcciones dispuestas por la ley 1196 del 9 de Septiembre de 1882, conocida como segunda ley de Fe de Erratas, se ha adaptado terminológicamente este artículo. De esta manera pasó así al texto legal definitivo y ya nadie puede sostener la teoría de que sólo puede licitarse un bien, dentro de una masa indivisa compuesta de varios, por el procedimiento del art. 3467.

b) Carencia de notas. Fuentes

            Si bien lo que caracteriza a nuestro Código Civil es la abundancia de las notas aclaratorias, es necesario resaltar que el codificador no ha señalado a su respecto fuente alguna, careciendo de nota aclaratoria tal disposición.
           
            La carencia de nota explicativa al artículo que nos ocupa, evidencia la ausencia de toda fuente directa, máxime si se tiene en cuenta la particular redacción de dicha norma y la enunciación de los requisitos básicos que en ella se señalan para que pueda jugar el instituto que en la misma se estructura.

            Sin perjuicio de ello, no puede descartarse la existencia de antecedentes –de carácter mediato- toda vez que la licitación era ya conocida y practicada en el derecho romano. En él, la puja o “licitatio” fue concebida como un procedimiento para obtener la división de la cosa común.

            El instituto de la licitación en las sucesiones tiene en el código civil una marcada originalidad que hasta hoy, no ha sido destacada por nuestros autores. Vélez innovó profundamente respecto de los antecedentes históricos y del derecho vigente de su época. En el derecho romano la licitación no era otra cosa que un medio ideado para dividir bienes difícilmente partibles y consistía en la subasta pública cuyo producido era distribuido entre los comuneros.

            Pero la licitación a que alude el 3467 no es una subasta pública, ni un procedimiento para la liquidación de bienes comunes, sino un recurso ideado para ajustar los valores asignados a los bienes en mira a la formación de las hijuelas. Con mayor brevedad y precisión dice Fornieles que no es otra cosa que “el medio para corregir una avalúo defectuoso”.[18]

6. Motivos de su derogación.

            Sancionada la norma, su vida no fue pacífica, como podemos observar, la única norma que diseñaba –la licitación- como una forma de partición, presentaba innumerables interrogantes que la doctrina autoral como así también la jurisprudencial trataron de llenar a través de la interpretación. Ello originó diversas corrientes encontradas e interpretaciones desformantes de la norma, llegando a resultados irreconciliables, con los cuales el legislador de 1968 creyó más conveniente la derogación de la norma.

a) Reglas de interpretación

            Entendemos por interpretar, el buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa, y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente pretendidas en el ámbito de su vigencia.[19]

            El art. 16 Cód. Civ. establece un orden muy preciso para interpretar las normas al disponer que si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. De esta manera se establece un procedimiento para la interpretación normativa.[20]

            Luego del texto legal. A su vez la ley obliga a que si con ello no se pudiese resolver la cuestión, en un posterior grado de subsidiariedad cobra validez la aplicación de los principios generales del derecho. No admitiendo el derecho vigente lo que resulte de los usos y costumbres salvo cuando la ley se refiera a ellos o en situaciones no regladas por ésta, lo que importa que jamás podrán prevalecer sobre una imposición efectuada en un texto legal. Cuando nos referimos a la ley estamos aludiendo a su acepción material es decir a regla o norma de conducta general establecida por el órgano competente del Estado.[21]

            Aunque desde una visión más amplia y diferenciándose de la interpretación realizada por estos distinguidos civilistas, también se ha dicho respecto de la interpretación de la norma que contiene la licitación que, interpretar es conocer; y al conocer se disipan las dudas y oscuridades de algo.   Pero lo que una teoría jurídica pretende conocer no es un texto, sino algo que está más allá del texto aunque se transparente en él.

            En nuestro ejemplo, el jurista tiene una duda con ocasión del art. 3467; pero esto no quiere decir que su duda recaiga sobre el propio artículo, pues el artículo dice algo acerca de alguien -el heredero- y de algo -la partición y la licitación-; y sólo sobre la conjunción de estas tres cosas recae la duda, disipándose por lo que una teoría verdadera estableciera, no merced a la letra del artículo, sino merced a lo que fuere el ser de aquella conjunción, que es la cosa que la teoría tematiza. La interpretación, como conocimiento, no es para el jurista científico el conocimiento del texto, sino el conocimiento de un objeto cuyo consistir puede analizar.[22]

 b) Naturaleza jurídica

            En este punto, resulta necesario que señalemos una cuestión conceptual que la mayoría de los autores parecen asimilar. Entendemos que la licitación no es estrictamente una forma de partición, sino un método para llevarla a cabo

            Sabido es que los herederos o sus acreedores, y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

            Ahora bien, las formas establecidas para realizar la partición hereditaria están establecidas en los artículos 3462 al 3475, la misma puede realizarse por acuerdo privado o judicialmente. Sea mediante el proceso sucesorio o en forma privada, la partición puede realizarse de forma total o parcial.

            En tanto que la licitación la entendemos como un método de partición y la misma puede hacerse tanto en la órbita judicial como en la órbita privada, aunque no lo aclara expresamente el texto de la ley. La partición es entonces, un método especial de realizar la partición hereditaria.

            Fuera de toda vacilación queda, por cierto, que, configura un procedimiento encaminado a producir la división del patrimonio dejado por el causante. Al margen de señalar que desde el punto de vista procesal tampoco se lograba unanimidad ya que mientras algunos la entendían como una acción, otros la veían como un procedimiento incidental donde se ejercía un derecho que no era ni real ni personal.
           
c) Institución del Derecho de Familia o Derecho Patrimonial

            Autores de la talla de Cossio y Borda sostenían que la licitación era una institución eminentemente familiar. Aunque se ha dicho que tal planteo erróneo radica en identificar al heredero con el familiar.

            Consideramos que no puede identificarse al heredero con el familiar, y por ende, menos aún sostener que el derecho a licitar es de naturaleza familiar, o derivado del derecho de familia.[23]

            Si bien la partición está legislada para la herencia, el ordenamiento jurídico no forma recintos aislados, y las instituciones se influyen recíprocamente. Pero la partición no es exclusiva del derecho sucesorio, ni toda es regulación sirve únicamente para poner término a la indivisión hereditaria.[24]

            De esta manera, la partición no es una institución a la medida de la indivisión hereditaria. Sirve para todos los supuestos en que haya que partir bienes comunes  entre copropietarios. En suma, es una institución propia de los estados de indivisión, sea que se de en un proceso sucesorio, en un condominio, en un régimen patrimonial del matrimonio, etc.
           
d) Extensión del instituto

            En cuanto a los legitimados activos para solicitar la licitación tampoco se encontraba consenso, así estaban quienes sostenían que esto era una subasta cerradas, limitada a los herederos, y por el contario quienes pretendían ampliar esa legitimación permitiendo el ingreso de cualquier oferente en la puja para la adjudicación de uno o varios bienes que componen el acerbo hereditario.

            Recordemos que la norma bajo análisis expresamente establecía: “Cada uno de los herederos tiene derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios”. Limitarlo solo a los coherederos entonces, se extrae de la construcción gramatical de la frase.

            Una de las primeras limitaciones que ve la norma sobre la procedencia de la licitación se daba cuando participaban en la indivisión menores o incapaces. Sobre esto tampoco se llegó a consenso ya que, también se sostuvo que la licitación no está limitada ni restringida, sino que constituye un derecho pleno, como surge de las claras excepciones del art. 3467, que carece de condiciones que supediten su ejercicio.

            Al autorizar la licitación de los bienes en condominio o hereditarios por cada uno de los condóminos o herederos, no consagran restricción alguna para el caso de existir incapaces interesados en el carácter de condóminos o heredero, y por eso, el principio legal que surge de esas disposiciones debe ser extendido por analogía, al caso de venta efectuada en remate judicial porque la tasación previa requerida para esta clase de operaciones, el carácter público de ella y la intervención de la autoridad judicial, constituyen una amplia y suficiente garantía del derecho de los incapaces interesados en los bienes vendidos.[25]

            Se ha sostenido que, los coherederos como los condóminos, conservan un derecho de preferencia para las ventas o adjudicaciones que, en determinados casos,  hayan de realizarse sobre los bienes de la masa.[26]

            De este modo los coherederos, tiene la posibilidad de que algunos de los bienes hereditarios no salgan del núcleo familiar, sea ello para amparar el valor de afección, sea para que el asiento del hogar conyugal o del establecimiento civil o comercial no quede expuesto a la subasta, por no ser bienes susceptibles de división en especie.[27]

            La licitación es simplemente el medio para corregir un avalúo defectuoso. Cuando un heredero piense que ha estimado poco por un bien, pide que se adjudique por un precio mayor. En ello existen dos operaciones: por un lado, se altera la tasación del bien, que queda con el mayor valor ofrecido, y por otra nace la obligación de adjudicarlo al mejor postor.[28]

            Como la licitación supone concurrencia y el texto que se instituye parece excluir la idea de remate público, ha de entenderse que aquella se realizará entre los herederos, o sea, que formulada la propuesta del heredero disconforme, cualquiera de los otros herederos podría presentar una más conveniente para los intereses generales de la sucesión. La adjudicación se hará por vía de partición, al que se avenga a recibir la cosa por la suma más elevada y siempre que ésta exceda del valor de la tasación. La licitación en tal concepto es un procedimiento privado que no se avendría con las garantías que han sido creadas para los intereses pertenecientes a los incapaces.[29]

            A la licitación sólo pueden concurrir personas que invistan la calidad de herederos del causante, mientras que al remate, subasta o almoneda puede concurrir libremente cualquier persona.[30]

e) La hijuela limita la oferta

            Otro problema que se planteaba frecuentemente y que las opiniones de la doctrina y los fallos continuaban sin unificar criterios, se suscitaba cuando la oferta que realizaba alguno de los coherederos superaba la proporción de la hijuela correspondiente. Esto originaba dos posturas encontradas, quienes sostenían que no podía excederse del porcentaje correspondiente a la hijuela del oferente y contrariamente, quienes postulaban la posibilidad de superar la parte correspondiente ya que se beneficiaban directamente todos los coherederos.

            Se ha dicho en un sentido que la oferta debe limitarse al monto de la hijuela, tal principio parece desprenderse de considerar que si se pretende exceder los límites de la hijuela,  no se trataría ya de una partición sino de una compraventa, lo que parece reñido con la naturaleza de la licitación. Pero a mi juicio, este principio no tiene el carácter de una regla absoluta. Si lo que se licita, es un solo bien de naturaleza indivisible debe reconocerse al licitante el derecho de adjudicárselo, aunque exceda el monto de la hijuela.[31]                        

            En sentido inverso se señaló que fuera de que el código no formula distinciones al respecto, es preciso no olvidar que muy pocas veces acaece que en las particiones coincida exactamente el “quantum” de las respectivas hijuelas; por lo general ofrecen un crédito o un débito en contra o a favor de los otros herederos, esto es, una diferencia que suele pagarse en dinero en efectivo. Por lo tanto, cuando ello ocurre ¿se estará también frente a una venta o a una compra? Porque no otra cosa implica el pago de esa diferencia. No, por cierto, solo debe hablarse entonces de una simple compensación de valores porque faltarían todos los requisitos indispensables para sostener que la compraventa se produce.[32]

            En principio, habida cuenta de que la licitación no implica compra por parte del heredero que resulte adjudicatario y que no es procedente recurrir a este procedimiento para obtener más bienes de los que caben en la hijuela, no será necesario que el heredero triunfante en la licitación deposite en autos el valor total del bien del cual resultó adjudicatario, toda vez que aquel le será imputado a su alícuota por el monto que haya resultado de la licitación.[33]

            Como hemos podido observar lejos de encontrar soluciones interpretativas del texto legal, encontramos opiniones divergentes sobre la licitación hereditaria, el motivo de ello se debió –como lo hemos mencionado- a que en un único artículo se legisla todo el proceso de la licitación, y al ser este una innovación de Vélez ya que se aparta de la tradición jurídica de la época y del derecho comparado, originó divergencias entre nuestros autores, y la jurisprudencia encontrada colaboró con el desconcierto.

            Los interrogantes respecto de la licitación los encontramos entonces, desde su naturaleza jurídica, al no poder determinar si era una institución de naturaleza patrimonial por oposición a familiar, si se lo asimilaba a una venta pública o a un remate limitado a los herederos. En cuanto a sus requisitos de procedencia, si se realizaba este procedimiento para un único bien o existía la posibilidad de extenderlo a una pluralidad de bienes. Si existía la imposibilidad de tomar más bienes de los correspondientes a la hijuela. 

 7. Fundamentos de su reincorporación

            Las dificultades suscitadas en la práctica de este instituto, determinó que los reformadores de 1968, dispusieran su supresión. Borda, su principal autor, con indudable fundamento dice: Los herederos pobres quedaban en evidente situación de inferioridad ante los herederos ricos, que podían quedarse con los mejores bienes. Y concluye, esta institución agonizante; y había que eliminarla como efectivamente lo hizo la ley 17.711 al derogar el artículo.[34]   

            La ley 17.711 derogó el art. 3467 que normaba el derecho a licitación de los herederos. No obstante, la doctrina predominante, consideró que la derogación de la norma sólo impidió que se pudiera recurrir a la licitación cuando lo exigía uno o algunos de los herederos; porque si todos ellos estaban presentes y eran capaces, y por unanimidad decidían realizarla, no había inconveniente legal alguno en que celebren una subasta cerrada entre ellos, porque siempre pueden partir y adjudicarse los bienes en la forma y por el acto que juzguen conveniente, pues así los autoriza el vigente artículo 3462 del Código Civil, cuyo texto fue ordenado también por la ley 17.711. Sin perjuicio de ello, en la práctica, no se recurría al instituto de la licitación.[35]

            Siempre ha sido una constante la preocupación de la doctrina sobre esta institución, así en diversos proyectos de reforma de Código Civil se ha sugerido su incorporación.

            El Anteproyecto de 1998, destaca que restituye la institución de la licitación suprimida sin motivos por la ley 17.711, porque la comisión considera que es una institución útil para los intereses de los coherederos. Así en el art. 2325 dispone:

“Cualquiera de los herederos puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás herederos no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. No pueden hacerse ofertas que excedan el haber de la hijuela correspondiente. Pero la oferta puede hacerse por dos (2) o más herederos, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados treinta (30) días de la aprobación de la tasación”.

            Comienza a verse de esta manera, la recepción legislativa –al menos en los proyectos- de las preocupaciones de la doctrina, previa a la derogación de la licitación. Las jornadas Académicas acompañan esta iniciativa en torno al regreso de la licitación a nuestro ordenamiento jurídico.

            En este sentido, al realizarse las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,[36] en las conclusiones arribadas por la comisión de sucesiones se aprobó por unanimidad como de lege lata; En relación al derecho vigente la licitación es posible, si todos los herederos son capaces, están presentes y de acuerdo. Y como de lege ferenda: Es conveniente incluir en el Código Civil la reglamentación del derecho de cada heredero y legatario de cuota de licitar algunos de los bienes relictos ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación, y en tal caso, si los demás no superan su oferta, se le  adjudicarán por el valor que resulte de la licitación.

8. Análisis del Proyecto de Reforma del Código Civil

            Sin perjuicio de señalar que hoy, la reforma del Código Civil está en suspenso. Desde marzo las comisiones parlamentarias que debía debatirla no se reúnen y ya desestiman que vaya a tratarse este año en el recinto.[37]

            Esta tradición jurídica, en cuanto a la institución de la licitación hereditaria, ha sido debidamente receptada por la comisión reformadora del anteproyecto 2012. Si bien parte de la doctrina ha criticado que el Anteproyecto carece de citas al pie, concordancias y notas, al momento de su presentación se ha elaborado una nota explicativa de los fundamentos donde expresa los motivos que origina el haber tomado decisiones de suprimir o incorporar determinadas instituciones.
           
            En materia de licitación, se ha expresado que, es conveniente destacar que el Proyecto restituye la institución de la licitación suprimida sin motivos por la Ley N° 17.711, porque la Comisión considera que es una institución útil para los intereses de los coherederos. Con algunas sustanciales modificaciones a los textos que conocíamos y tomando como base el anteproyecto de 1998, en el art. 2372 se establece.

“Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados treinta (30) días de la aprobación de la tasación”.

            Si bien el artículo proyectado parece superar la redacción del anterior artículo que contemplaba la licitación, como variante del proyecto de 1998 se suprime la licitación de las ofertas que superen el haber de la hijuela, de esta manera queda saneada una larga discusión en doctrina como tuvimos oportunidad de recordar.

            Sin embargo se observa de su redacción, que se vuelve sobre viejas discusiones que se encontraban superadas con reformas de la originaria redacción del 3467. Actualmente se hace mención a “alguno” de los bienes, abriendo nuevamente las interpretaciones en cuanto a la posibilidad de solicitar la licitación por un único bien o por el contrario ante la pluralidad de bienes del acerbo sucesorio.

            Entendemos asimismo que el término “copartícipes” puede generar inconvenientes, resultando más preciso mantener un único sujeto en toda la redacción del articulado, para lo cual sugerimos herederos. Aunque permite inferir también que se ha querido ampliar los legitimados para ejercer la licitación incorporando a los cesionarios.
           
            Si pretende el proyecto de reforma permitirle legitimación activa a los legatarios de cuota, específicamente lo hubiese señalado.

9. Consideraciones finales.

            Luego del camino recorrido donde pudimos observar la originalidad de la licitación hereditaria en el Código Civil, ya que Vélez se aparta del derecho comparado de la época y de la tradición romana.

            La originalidad en la redacción y la carencia de normas, debido a que en un solo artículo regula todo lo referente a este modo de llevar a cabo la partición, como así también la falta de notas explicativas de la norma, acarreó un sinnúmero de dudas que la doctrina lejos de encontrar consenso, incrementó las incertidumbres, que llevaron a la derogación definitiva con la reforma de 1968.

            Por lo expuesto, no estamos ante la presencia de una creación novedosa para nuestra legislación, como si pueden observarse algunas figuras –sobre todo en el ámbito del Derecho de Familia- que se pretenden incorporar, ajenas a nuestra tradición jurídica, e inspiradas en derecho foráneo.

            Por el contrario debemos capitalizar toda la experiencia que se encuentra a lo largo de los años en nuestra jurisprudencia y el aporte brindado por la prospera doctrina  en nuestro derecho sucesorio.

            Como advertíamos al principio con las palabras del Profesor Dr. Córdoba sobre la función de la doctrina en nuestro derecho, en igual sentido se ha dicho que el jurista busca todas las posibilidades del ordenamiento jurídico, para dar significado a hechos que podrán o no ocurrir. Aumenta el arsenal de lo construido para que el Juez lo pueda aplicar a los casos que se presenten. Al mismo tiempo sobre esa base, construye teorías generales que sirvan para aquellos que no han sido presentados como contenido dogmático de ninguna norma jurídica especial…El juez no procede con la misma libertad, no trabaja sobre hipótesis.[38]   

            Consideramos un acierto la reincorporación de este modo de partición como lo es la licitación, aunque no debemos apartarnos de los interrogantes que se plantearon a lo largo de nuestros años de legislación, si bien, grandes problemas se ven resueltos con la redacción proyectada, otros tantos parecen no haber sido atendidos.

            El principio de solidaridad familiar, como principio general del ordenamiento jurídico, entendido como principio básico del derecho vigente, de los postulados genéricos que se abstraen de las normas jurídicas. Estas expresiones tienen en común que encarnan los principios generales del Derecho en el sistema jurídico positivo, por lo que en última instancia, son principios científicos o sistemáticos.

            La licitación hereditaria se asienta sobre las bases de dicho principio, ya que permite que los bienes queden entre los miembros de la familia, beneficiándose mutuamente, algunos con un bien o bienes determinados, resaltando que el Anteproyecto 2012 permite la formación de condominio cuando los licitantes sean más de uno y los otros con un mayor precio en la tasación de la masa a repartirse, lo cual directamente se ve incrementado su patrimonio.




[1] El ejecutivo nacional mediante decreto presidencial 191 del 23 de febrero de 2011 creó la "Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación".

[2] Marcos M. Córdoba, Última y próxima evolución del Derecho de Familia, Conferencia de aceptación del premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2008.

[3] Córdoba, Marcos M., Daños en las Relaciones de Familia, Conferencia, Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan. San Juan, septiembre de 2011.

[4] Larenz Karl. Derecho Justo. Trad. Luis Diez Picazo. Madrid 1985.

[5] Forcellini  Elio, "Pietas", III, Bolonia, 1965, pág. 709.

[6] Vanella Vilma. Convenios de convivencia asistencial. Necesidad de su regulación legal contemplando todo tipo de convivencias. La Ley 23/12/10.

[7] Córdoba Marcos. Por un proyecto inclusivo de uniones, La Ley Actualidad. Martes 13 de julio de 2010.
[8] Sancionada: Diciembre 2 de 2009 Promulgada: Diciembre 21 de 2009.

[9] Minyersky Nelly. Por ley, quieren que los hijos sean mantenidos hasta los 25. Clarín. Sociedad 15/04/12.

[10] Kemelmajer de Carlucci Aída. Acuerdos económicos en una pareja: todo lo que usted debe saber sobre la reforma que impulsa el Gobierno. www.Iprofesional.com. 27/04/2012.

[11] Miraglia Luigi. Filosofía del Derecho T II, pág. 360.

[12] Rébora Juan Carlos. Derecho de las Sucesiones. Tomo I, pág. 50.

[13] Llambías Jorge Joaquin. Reforma del Código Civil. Ley 17.711 JA Doctrina 1969-133.

[14] Millán Fernando. El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad. DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, 245.

[15] Zannoni Eduardo. Manual de Derecho de las Sucesiones. Astrea. Pág. 278.

[16] De Gasperi Luis. Tratado de derecho hereditario. T II, pág. 236.

[17] Segovia Lisandro. El Código Civil de la República Argentina. Su Explicación y Críticas Bajo la Forma de Notas. T II. Nota 61, pág. 492.

[18] Borda Guillermo A. Nota analítica del Profesor Guillermo A. Borda. El Derecho de licitación del art. 3467 del Código Civil. Rev. La Ley  T. 102, pág. 1017/8.

[19] Rivera Julio Cesar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. T.1. Abeledo Perrot. Pág. 173.

[20] Millán Fernando. Interpretación e integración de los convenios de partición. Nota a fallo. Derecho de Familia. Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen: 2011-VI). Págs. 110 a 119.

[21] Córdoba Marcos. Última y próxima evolución en el derecho de familia. Conferencia pronunciada con motivo de la ceremonia de entrega del Premio Academia, con fecha 16 de septiembre de 2008. 

[22] Cossio Carlos. El derecho de licitación de art. 3467 del Código Civil. La Ley, T. 102, pág. 1011.

[23] Moreno Dubois Eduardo E. La licitación como forma excepcional de partición hereditaria. La Ley T. 124, pág. 119.

[24] Fassi Santiago C. La interpretación de las leyes. A propósito de la interpretación por Carlos Cossio del Derecho de Licitación del art. 3467 del Código Civil. La Ley T. 102. Sec. Doctrina. Pág. 1113. En el desarrollo del artículo el autor compara las diversas particiones  que tienen lugar en el condominio,  con la disolución de la sociedad conyugal,  con la sociedad civil, con las sociedades comerciales.

[25] Díaz de Guijarro Enrique. Las incapacidades para comprar del art. 1361 del Código Civil y el derecho de licitación de los coherederos. J.A. 1945-II. Pág. 776.

[26] Lafaille Héctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. T I. pág. 315.

[27] Spota Alberto. El derecho a licitar en las sucesiones. J.A. 1955-II, pág. 302.

[28] Fornieles Salvador. Tratado de las Sucesiones. T I, núm. 274, pág.343.

[29] Rébora Juan Carlos. Derecho de las Sucesiones. T I, pág. 554.

[30] Castro Máximo. Licitación entre herederos. Revista de Derecho Procesal Año 1, núm.1, pág. 37.

[31] Borda Guillermo. El Derecho de licitación del art. 3467 del Código Civil. Rev. La Ley  T. 102, pág. 1017/8.

[32] Colombo Leonardo. De la licitación en las sucesiones. La Ley T. 91 Sección Doctrina 1958. Pág.997.

[33] Moreno Dubois Eduardo E. La licitación como forma excepcional de partición hereditaria. La Ley T. 124, pág. 119.

[34] Borda Guillermo. La reforma de 1968 al Código Civil. Págs. 569 y ss. 

[35] Berini María Valeria. La licitación en el Código Civil. La Ley DJ06/02/2013, 1 - DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 97.

[36] XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán 29, 30 de Septiembre y 1 de Octubre de 2011. Comisión 7. Sucesiones. Tema: Estado de indivisión hereditaria y poscomunitaria. Autoridades: Presidentes: Lidia Hernández, Roberto Natale, Nora Lloveras Vicepresidentes: Lucia Stefaninni, Carlos G. Ocampo. Coordinador: Luis Ugarte. Secretarias: Liliana Isa de Gómez, Susana Sánchez Toranzo. Relator: Fernando Pérez Lasala.

[37] La Nación. Congeló el Gobierno la reforma del Código Civil. Edición impresa, 07 de julio de 2013, tapa.

[38] Fassi Santiago C. La interpretación de las leyes. A propósito de la interpretación por Carlos Cossio del Derecho de Licitación del art. 3467 del Código Civil. La Ley T. 102. Sec. Doctrina. Pág. 1113.






















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