Título: Atribución de la vivienda
ante la ruptura familiar
Autor: Millán, Fernando
Publicado en: ADLA2015-21, 145
Cita Online: AR/DOC/2668/2015
Sumario:
I. La importancia de la vivienda.— II. Protección a la vivienda.— III.
Pluralidad de formas familiares.— IV. La vivienda y el matrimonio.— V. Pautas
de atribución para el uso de la vivienda familiar.— VI. Efectos de la
atribución del uso de la vivienda familiar.— VII. Impacto de la atribución de
la vivienda.— VIII. La vivienda y las uniones convivenciales.— IX. Diferencia
en la atribución de la vivienda matrimonial y la vivienda convivencial.— X.
Diferencia del derecho real de habitación entre el conviviente y el cónyuge
supérstite.— XI. Palabras finales
I. La
importancia de la vivienda
Es indudable
la utilidad del hogar o vivienda en la composición de las diversas formas
familiares, resulta ser la base de todas las actividades que se realizan dentro
del seno familiar, y es la vivienda, donde no sólo sus integrantes tendrán
refugio, cuidado y protección, sino también el lugar donde descansar y
desarrollarse diariamente, un pilar fundamental de toda familia.
Para ponerlo
en palabras de nuestra CSJN "La provisión de agua y el alumbrado pueden
reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más rudimentarios. Es
posible alimentarse o abrigarse más o menos bien. Todo esto es elástico y a la
medida de la situación pecuniaria de cada uno. Pero no hay la posibilidad de
habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales
y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la
habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el
instrumento más formidable para la opresión". (1)
La vivienda
es uno de los derechos fundamentales en el desarrollo humano, motivo por el
cual ha sido debidamente receptada por los instrumentos internacionales, hoy
con rango Constitucional art. 75 inc. 22.
Varios son
los tratados que consagran esta protección; entre los cuales podemos mencionar
a la Convención de los Derechos del Niño (art. 27.3), la Declaración Universal
de Derechos Humanos (art. 25.1),la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. 23),la Convención Americana de Derechos Humanos (art.
17), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.
11.1), la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial (art. 5º, inc. e, III), y la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14, inc. h).
Todos estos
tratados brindan protección "a la vivienda" permitiendo o fomentando,
desde las políticas públicas el acceso a ella, pero una vez adquirida la
vivienda, debemos contar con un marco de protección sobre "esa
vivienda", y esto es justamente lo que trataremos de abordar en el
presente trabajo.
La familia en
su vivienda se siente segura, pero ¿qué ocurre ante las desavenencias de la
pareja? ¿El Código Civil y Comercial otorga preferencia en cuanto a la
atribución del inmueble luego de la ruptura familiar? ¿Encontramos el mismo
marco jurídico si estamos en un matrimonio o en una unión convivencial? Y si el
cese del vínculo se establece por causa de muerte de uno de los integrantes
¿Cómo opera, teniendo en cuenta el derecho sucesorio?
II.
Protección a la vivienda
Dentro de la
órbita del Derecho Civil, esta cuestión encuentra su protección, en el libro
primero, referido a parte general, específicamente en el capítulo tres, al tratar
el tema vivienda.
Estableciendo
un régimen integral, desde el art. 244 en adelante, mediante el cual, cualquier
bien destinado para vivienda puede afectarse en forma total o parcial, e
inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, a los efectos de hacerlo
inejecutable frente a terceros acreedores luego de su registración.
Con
anterioridad contábamos con la antigua ley 14.394, la cual entre otras
cuestiones regulaba "la protección del bien de familia", sin embargo
lo hacía en una sola dirección, si tenemos en cuenta que esta ley databa del
año 1954, y había sido diseñada para el matrimonio.
Reconocía en
el art. 36 "A los fines de esta ley, se entiende por familia la
constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o
hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el
tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el
constituyente".
Con el
reciente Código Civil y Comercial se deroga expresamente dicha ley y se procede
a regular nuevamente los "aspectos inherentes a la vivienda"
ampliando de esta manera los alcances de la protección.
La ley que
sancionó el Código Civil y comercial derogó la ley 14.394, con lo cual todos
los inmuebles afectados a ese régimen quedarían desafectados a partir del 1º de
agosto. El legislador debería dictar un cuerpo de normas de derecho
transitorio. Que los inmuebles afectados a bien de familia bajo el régimen de
la ley 14.394 quedan automáticamente afectados al régimen de
"vivienda" del Código Civil y Comercial. (2)
Se despoja
del componente familiar, se brinda protección a la vivienda estando fuera o
dentro de una familia, sin tomar como trascendente el hecho de encontramos en
presencia de un matrimonio o de una unión convivencial. Aunque en el art. 246
enumera entre los beneficiarios de la afectación al propietario, su cónyuge o
su conviviente, entre otros, no se menciona como se hacía anteriormente el
requisito del destino familiar.
Los avances
sobre las reglas del bien de familia son notables, en tanto se autoriza la
constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia,
con lo que se pretende atender a la cada vez más frecuente situación de la
persona que vive sola y que necesita también proteger un lugar donde habitar;
se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida
en algunos innovadores pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una
nueva vivienda y mantener la tutela, así como extender la protección a la
indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; y se regula
expresamente la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual
el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación,
y si hay remanente se entrega al propietario. (3)
Adentrándonos
en el Derecho de Familia, las normas que brindan protección a la vivienda están
orientadas a determinar el otorgamiento del inmueble, a favor de alguno de los
miembros de la familia. Generalmente el centro discriminador de esta decisión
está dado en otorgar mayor protección a los integrantes más débiles, en razón
de posibilidades económicas, o ante la presencia de hijos menores, el principio
que debe primar es el superior interés del niño.
Analizaremos
entonces, cual es la cobertura que se ha diseñado a la vivienda familiar en el
marco del Nuevo Código Civil y Comercial, para ello proponemos realizar una
visión comparada del matrimonio, como así también de un nuevo modelo familiar
consagrado recientemente, como lo son las uniones convivenciales.
III.
Pluralidad de formas familiares
Desde una
óptica pluralista, el nuevo código regula diversas formas de familia, el
matrimonio actualmente no aparece como el único modelo, consagrándose entonces
la regulación de las uniones convivenciales, y otorgando algunas normas
aisladas para supuestos de familias ensambladas, en cuanto al deber de
comunicación o la obligación alimentaria de carácter subsidiario.
No existe un
concepto único de familia, sino que puede adoptar diversas modalidades según
las particularidades de cada país. De hecho, la imposición de un modelo
familiar constituye una injerencia arbitraria en la vida privada y viola el
derecho a fundar una familia y a ser protegido por el Estado. Los Estados no
pueden limitar las diversas modalidades de vida familiar, si ello implica
violentar el principio de igualdad y no discriminación. (4)
En este
sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con criterio amplio, señaló
que "La noción de familia no está circunscrita a relaciones basadas en el
matrimonio y puede abarcar otros vínculos de 'familia' de facto donde las
partes están viviendo juntas fuera del matrimonio. Un niño nacido en tal
relación es ipso jure parte de tal unidad familiar desde ese momento y por el
mero hecho de su nacimiento. Por tanto, existe entre el niño y sus padres un
vínculo que implica vida familiar. Además, el Tribunal recuerda que el goce
mutuo de la compañía del otro entre los padres y el niño constituye un elemento
fundamental de la vida familiar, aunque la relación de los padres esté rota, y
en consecuencia, medidas nacionales que limiten tal goce, conllevan una
interferencia con el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio". (5)
Teniendo en
cuenta la pluralidad familiar, el legislador ha optado por regular de manera
distinta aquellos supuestos de hecho que considera desiguales. De esta manera,
ante la ruptura de la relación familiar (matrimonio o unión convivencial) se
otorga distinto marco de protección para la vivienda, y en esto haremos centro
para este breve análisis.
Con
anterioridad el Código Civil, contaba con el art. 1277 (6) mediante el cual se instrumentaba un
sistema de protección para la vivienda en caso de familias matrimoniales, o
para ponerlo en palabras negativas, solo brindaba protección a la familia con
fuente en el matrimonio, de esta manera el resto de las conformaciones
familiares se encontraban ajenas al amparo legal de la vivienda.
Recordemos
que este artículo se insertaba dentro del régimen patrimonial de los cónyuges
como una norma de administración.
Hasta la
sanción del Código Civil y Comercial, las uniones convivenciales, uniones de
hecho, uniones libres, como se solía denominar, no contaban con un marco
normativo general que protegiera el hogar de esos modelos familiares,
simplemente se encontraban normas aisladas las cuales no podían entenderse como
un régimen integral de la vivienda.
Resultaban
muy limitados lo derechos que se les otorgaba, recordemos que simplemente el
artículo 9 de la Ley de Locaciones Urbanas (7) disponía: "En caso abandono de la
locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado
en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes
acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".
Si estábamos
en presencia de un matrimonio, regía la protección legal de la vivienda, fuera
de ello, en el marco de una unión libre, las familias se encontraban
desamparadas, ejerciendo todos sus derechos el titular registral del inmueble
en cuestión.
La decisión
del legislador que propone la regulación, no significa que se adjudique el
mismo trato y el mismo estatuto al matrimonio y a las uniones convivenciales.
IV. La
vivienda y el matrimonio
Una persona
puede ejercer su derecho de formar una familia sobre la base de la unión
matrimonial o bien mediante la figura de las uniones convivenciales, o incluso
podemos estar en presencia de una familia careciendo de matrimonio y unión
convivencial, y en todos estos supuestos encontramos un marco de protección
para la vivienda, siendo esta un derecho indispensable para la diversidad
familiar.
Comencemos
por la figura tradicionalmente más conocida en nuestro ordenamiento jurídico
como es el matrimonio, y una vez en él, los cónyuges cuentan con diversas
normas de protección del hogar conyugal.
Con
anterioridad, dentro de los efectos personales que producía el matrimonio
encontrábamos el deber de prestarse alimentos entre cónyuges, el deber de
fidelidad y el deber de cohabitar. (8)
Actualmente el art. 431, establece que Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.
La supresión
parcial de los efectos personales del matrimonio, se inspiran en que
actualmente nuestro Código no contempla la posibilidad de requerir un divorcio
por culpa del otro cónyuge, han desaparecido las causales subjetivas, y ello es
correcto.
Sin embargo,
los efectos de la cohabitación no se limitan con la posibilidad de solicitar un
divorcio por culpa del cónyuge que abandona el hogar, sino que el hecho de
convivir produce otros efectos entre los cónyuges, y hubiese sido un acierto
mantenerlos en su totalidad, ya que resultan ser características propias de la
figura matrimonial.
De los
fundamentos del Código Civil y Comercial surge que, se suprime toda referencia
a la intimación a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada.
Lo cual parece un acierto y se presume que la residencia familiar es el lugar
donde los cónyuges conviven, a falta de elección expresa por acuerdo de ambos.
La fuente de la norma es el Código de Québec. (9)
Desde esta
perspectiva y teniendo en cuenta la diversidad y pluralidad familiar receptada,
con fuentes normativas internacionales, y el avance de la autonomía de la
voluntad. Es plenamente válido un matrimonio en el cual los cónyuges no
convivan. Aparece como desdibujada uno de los efectos propio del acto
matrimonial la obligación de cohabitar.
Si bien esto
no parece ser un supuesto que suceda habitualmente —que los cónyuges decidan
vivir separados—, de suceder, crearía una serie de interrogantes que requieren
una interpretación integradora de todo el Código Civil y Comercial ya que los
cónyuges que no conviven tienen dos vivienda, una para cada uno, y no parece
surgir claramente a cual de ambas viviendas debemos brindarle la protección que
este Código prevé para la vivienda familiar. ¿A una de ellas o a ambas?
Vinculado a
la omisión del deber de convivir en materia matrimonial, se contrapone la
regulación de la disposición de derechos sobre la vivienda común del matrimonio
(art. 456) y la protección de la vivienda familiar de la unión convivencial
(arts. 518 y 522), la inejecutabilidad por deudas posteriores al matrimonio del
hogar conyugal (art. 456) o de la unión convivencial (art. 522), la
responsabilidad solidaria de los cónyuges frente a obligaciones contraídas por
cualquiera de ellas para solventar necesidades ordinarias del hogar (art. 461),
o de los convivientes para atender gastos domésticos (art. 521). (10)
Desde la
óptica procesal, carecemos de precisión al momento de determinar la competencia
jurisdiccional, ya que la diversidad de domicilios en distintas jurisdicciones
trae aparejado imprecisión en cuanto al juez competente para llevar adelante el
divorcio.
Recordemos
que, debido a los sucesivos "retoques", en el texto final del art.
431, presenta cierta inconsistencia pues, en general, los deberes morales no
tienen por qué estar mencionados en los textos legales. En el caso, es sabido
que: (i) la mención al deber moral de fidelidad fue una transacción con la
Iglesia Católica y (ii) la referencia al deber de convivencia se incorporó
durante el trámite parlamentario por la equivocada influencia de algunas voces
que no entienden la diferencia entre las uniones convivenciales y el matrimonio
y, consecuentemente, que para las primeras convivencias no es un deber sino un
presupuesto de su propia existencia. (11)
V. Pautas
de atribución para el uso de la vivienda familiar
El art. 443,
referido a la atribución del uso de la vivienda, establece que: Uno de los
cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble
propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la
procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las
siguientes pautas, entre otras:
a) la persona
a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona
que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda
por sus propios medios;
c) el estado
de salud y edad de los cónyuges;
d) los
intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
De esta
manera, surge tácitamente que los cónyuges deben convivir, pero ante el
supuesto de la ruptura de la armonía familiar, y llegado el momento de la
separación, se ha optado por la enumeración de una serie de pautas que deberá
tener debidamente en cuenta el juez al momento de dictar sentencia.
Esta
enumeración de factores que se consideran relevantes a los fines de la toma de
decisión, es una metodología que reitera el Código en diversas normas.
Generalmente no se entienden como pautas cerradas, sino por el contrario, deben
observarse como parámetros mínimos e imprescindibles al momento de fundar la
resolución el sentenciante, ya que dependiendo los hechos traídos a resolver,
podrá puntuar la decisión en pautas no incluidas expresamente por la norma.
Resaltando solo una de ellas y descartando otras. Este sistema si bien carece
de precisión y podría acarrear cierto grado de inseguridad jurídica, también
permite un ámbito de mayor flexibilidad al juez a fin de encontrar una respuesta
adecuada para el caso a resolver.
Resulta clara
la simetría del texto con el viejo art. 231 del Código Civil (12) aunque también son marcadas las
diferencias. Ambos artículos regulan el supuesto de la ruptura matrimonial, y
determina cual de los cónyuges deberá quedarse en el uso de la vivienda.
La antigua
norma preveía la posibilidad de iniciar una acción, inaudita parte, a través de
una medida precautoria, mediante la cual el juez decidía si alguno de los
cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, y esta acción se podía deducir al
momento de presentar el divorcio, o incluso antes de ella en casos de urgencia.
Esto parece
estar vedado en el art. 443 Cód. Civ y Com. y aunque nada dice de la
posibilidad de iniciar, mediante una medida precautoria, un reclamo para el
otorgamiento preferencial de la vivienda familiar, entendemos que en casos de
urgencia y teniendo en cuenta las pautas contempladas en el articulado, debería
aceptarse como una vía idónea.
Máxime si es
el propio art. 443 el que ordena al juez la fijación de un plazo de duración
del otorgamiento de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge. Resulta de la
naturaleza misma de las medidas precautorias el límite temporal, dada su
provisoriedad.
Además
entendemos una forma adecuada para evitar el abuso de derecho de otras medidas
como lo hemos observado en la práctica judicial, mediante la cual, a través de
falsas denuncias de violencia familiar, se encubren verdaderas exclusiones de
uno de los cónyuges del hogar, en tiempo record. (13)
La
titularidad del inmueble no resulta determinante a los fines de lograr la
atribución de la vivienda. En el viejo régimen del Código Civil, era claro que
el propietario del inmueble decidía el destino del mismo. Ya que estábamos ante
un régimen patrimonial de administración separada, con la limitación que
encontrábamos en el art. 1277, mediante el cual era necesario el asentimiento
del cónyuge no titular para disponer o gravar un bien inmueble ganancial.
Incluso se
requería el asentimiento del no titular, cuando deseábamos disponer de un bien
propio o si en él se encontraban viviendo hijos menores o incapaces, o era sede
del hogar conyugal.
Hoy el art.
443 mantiene la misma capacidad tuitiva ya que permite solicitar la atribución
de la vivienda familiar, incluso al cónyuge no titular.
A los fines
de la protección de la vivienda familiar, no aparece como relevante la elección
del régimen patrimonial del matrimonio realizada por los cónyuge, ya que la
vivienda estará debidamente protegida tanto en un régimen de separación, como
así también en el régimen de comunidad.
Del juego
armónico los arts. 443 y 456, se otorga un límite rígido a la protección.
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos
sobre la vivienda familiar.
Entenderemos
por vivienda familiar, el inmueble donde viven o han vivido, las familias, sea
esta con fuente en el matrimonio o la unión convivencial.
Si alguno de
los cónyuges posee más de una propiedad, las normas solo van a brindar
protección al inmueble donde ha sido la sede del hogar conyugal, aunque será
valorado por el Juez los recursos económicos de ambos cónyuges al momento de
decidir la atribución de la vivienda, y el tiempo de esa atribución.
Este hecho
aparece específicamente como una de las pautas determinantes a los efectos de
valorar la atribución de la vivienda familiar.
Otro de los
factores más determinantes a la hora de otorgar la vivienda familiar a uno u
otro cónyuge, es saber cuál de los progenitores tiene a su cargo el cuidado de
los hijos.
Sin duda
alguna, el progenitor que queda al cuidado de los hijos menores o hasta los 21
años, deberá contar con una "preferencia" en continuar viviendo en el
inmueble sede del hogar conyugal.
No será una
regla rígida a los fines de la atribución, provisoria o definitiva de la
vivienda familiar, sino por el contrario, la redacción adoptada en el art. 443
permite valorar en el caso particular, las consideraciones necesaria de todo el
grupo familiar, tanto del progenitor que queda al cuidado de los hijos como del
padre/madre no conviviente.
Sabido es,
que la obligación alimentaria recae sobre ambos padres por igual, así lo
establece como regla general el art. 658, y dentro del contenido de la obligación
alimentaria el art. 659 contempla la necesidad de brindar
"habitación".
Esto que será
necesario saberlo a los fines de determinar el quántum de la obligación
alimentaria, aparece como irrelevante a los efectos de decidir la atribución de
la vivienda familiar.
A los fines
de determinar el monto de la cuota alimentaria, la atribución de la vivienda ha
sido expresamente contemplada para los alimentos derivados del vínculo de
matrimonio, así lo refleja el art. 433. No así, para los alimentos que derivan
de la responsabilidad parental; aunque no se encuentra explicitado, no cabe
duda que el uso de la vivienda conlleva una importancia determinante.
VI.
Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar
Como todo
acto jurídico, el otorgamiento de la vivienda familiar, produce efectos, que
son contemplados en el art. 444: "A petición de parte interesada, el juez
puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado
sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en
condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce
efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de
un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y
las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato".
El centro
discriminador de los efectos en cuanto a la atribución de la vivienda está dado
por el carácter de ocupación del inmueble, de esta manera tenemos que
diferenciar si los cónyuges alquilan o alguno de ellos es propietario de la
vivienda familiar.
a) Locatario
Para el caso
de la locación la cuestión puede resultar más sencilla, si tenemos en cuenta
que generalmente son acotados los plazos máximos y mínimos del contrato de
locación, arts. 1197 y 1198.
Si la
atribución de la vivienda está en cabeza del cónyuge no locatario, podrá
continuar la locación hasta el vencimiento del plazo preestablecido, sin
modificación alguna al contrato.
Tengamos en
cuenta la particularidad que, podrá continuar la locación una persona que no es
parte del contrato, con lo cual, si bien continua el mismo obligado al pago, como
así también las garantías que fueron ofrecidas, queda en cabeza del locador la
facultad de rescindir el contrato, y se plantearan interrogantes al momento de
tener que hacer una acción de desalojo, ya que la persona que entró en
ocupación del inmueble a través del contrato, no es la que actualmente lo
habita.
El proceso de
desalojo, tiene por objeto lograr la recuperación del uso y goce de un bien
inmueble, cuando media una obligación de restituir exigible; es un proceso
especial que resulta de una acción personal.
La pretensión
de desalojo, se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, y
el intruso; aunque el cónyuge del locatario no es ninguna de estas figuras,
entendemos que es un ocupante cuyo deber de restituir es exigible por parte del
locador, y que el desalojo prosperaría, pero los inconvenientes al momento de
hacer la acción no tardarán en aparecer.
Si bien no
aparece como perceptible la armonía entre las normas referentes al matrimonio,
lo regulado en materia contractual, y desalojo, la finalidad de protección de
la vivienda familiar está debidamente garantizada con el art. 444.
b) Propietario
Si tenemos
por caso que uno o ambos, son cotitulares de la vivienda familiar, la cuestión
presenta otras aristas, aquel cónyuge a quien no se le asignó la vivienda podrá
solicitar al Juez, en carácter de "renta compensatoria" por el uso
unilateral de la vivienda que realiza el otro cónyuge. Esto siempre y cuando el
inmueble sea de cotitularidad o en su caso de carácter ganancial.
Debemos
diferenciar esta "renta compensatoria" de las "prestaciones
compensatorias"(14)
análisis que dejamos planteados para otra oportunidad, aunque desde este
momento señalamos que entendemos que obedece a naturalezas jurídicas distintas que
se interrelacionan.
La prestación
compensatoria posee una naturaleza jurídica propia, toda vez que se distingue,
tanto de los alimentos y de las indemnizaciones por daños y perjuicios, como
del enriquecimiento sin causa, puesto que aquella emerge de la ruptura
matrimonial o del cese de la convivencia y del desequilibrio económico
producido entre los cónyuges y convivientes. (15)
La renta
compensatoria, no deja de ser la fijación de un canon locativo por la
utilización unilateral de la vivienda de ambos, que se devengará desde el
momento que uno de los cónyuges exteriorice su voluntad de reclamar.
En el Código
de Vélez la renta compensatoria estaba contemplada para aquel cónyuge que ocupa
el inmueble ganancial en forma exclusiva durante el período de indivisión
postcomunitaria, quien debe abonarle al otro, un canon locativo en el caso que
este último lo solicitara judicialmente.
Es reiterada
la jurisprudencia en el sentido que la ocupación exclusiva de un inmueble
ganancial debe ser retribuida desde que es reclamada, pues es dable interpretar
que, con anterioridad —inclusive, el lapso transcurrido a partir del cese de la
cohabitación—, ha mediado un consentimiento tácito de dicha exclusión. (16)
No basta que
cualquiera de los cónyuges haga uso exclusivo de un bien ganancial, es
necesario que el excluido haga conocer su voluntad de reclamar una compensación
por la privación que padece. El vínculo que ha precedido a la relación de
comunidad torna procedente una presunción a favor de la ocupación gratuita del
bien. (17)
Finalmente la
norma establece restricciones al poder de disposición del inmueble, que el
inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.
La última
parte de la norma, señala que en ambos supuestos donde se establece la
indivisión, comenzará a producir sus efectos desde el instante en que se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble, otorgando de esta manera
seguridad jurídica en cuanto a la exteriorización de la voluntad frente a
terceros.
VII.
Impacto de la atribución de la vivienda
La atribución
de la vivienda familiar, al ser uno de los pilares básicos de la familia, impacta
sobre varias figuras del derecho familiar, sobre la base de la vivienda se
organizan diversas cuestiones que hacen al desarrollo de los miembros de la
familia luego de la ruptura matrimonial.
Es así que se
encuentra expresamente enumerado en el art. 433, como una pauta a los efectos
de determinar la cuota alimentaria entre cónyuges. Respecto del convenio
regulador que debe ser presentado al momento de iniciar la demanda de divorcio,
debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda.
Actualmente la ley obliga a las partes a incluir una propuesta reguladora sobre
las cuestiones personales y patrimoniales derivadas del matrimonio.
Los convenios
atinentes a los efectos de divorcio (alimentos, tenencia, régimen de visitas,
liquidación de la sociedad conyugal) resultan facultativos y no obligatorios
para los cónyuges conforme se desprende del art. 236 del Código Civil. (18) Entendemos que hubiese
sido preferible diseñar una norma, similar al antiguo art. 236 mediante el cual
resultaba facultativo para las partes el presentar acuerdos.
Parte de la
doctrina ha ido más allá y ha sostenido, en tal sentido, la obligación de
presentar una propuesta reguladora para iniciar el juicio de divorcio como
requisito de admisibilidad de la acción es inconstitucional, pues se exige que
las partes traigan al procedimiento del divorcio otras cuestiones conexas al
matrimonio, en contra de su voluntad, cuando en realidad lo que quieren es
obtener la correspondiente disolución del matrimonio. (19)
Finalmente en
el matrimonio, deberá tenerse en cuenta la atribución de la vivienda como pauta
para la fijación judicial de la compensación económica. Como ya hemos diferenciado
la fijación de un canon locativo por el uso exclusivo de la vivienda difiere
considerablemente con la fijación de una prestación compensatoria, toda vez que
tienen naturalezas jurídicas distintas.
Sin embargo,
una impacta en la otra, ya que a falta de acuerdo de los cónyuges en el
convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia o no, de una
compensación económica a favor de quien la solicita.
VIII. La
vivienda y las uniones convivenciales
Una de las
grandes incorporaciones de este nuevo código es la regulación en favor de las
uniones convivenciales, las cuales las podemos conceptualizar, conforme lo hace
la letra misma de la ley, como; la unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente
sexo.
La
permanencia y estabilidad de la unión son las primeras exigencias que resaltan,
a desemejanza del matrimonio que produce efectos jurídicos desde el momento de
su celebración sin considerar la duración o perdurabilidad del vínculo, por lo
cual la persistencia es una condición pedida de manera inexcusable, por más que
varíe el tiempo que las leyes computen para su consideración. (20)
Las
cuestiones económicas entre los convivientes se pueden pactar libremente, a
través de los "pactos de convivencia", no se aplica como en el
matrimonio, un sistema de orden público que regule todo lo referente al
patrimonio de los convivientes, entre ellos y respecto a terceros, en este
ámbito rige la autonomía de la voluntad. A falta de pacto cada uno de los
integrantes ejerce libremente los actos de administración y disposición de los
bienes que se encuentren bajo su titularidad.
El nuevo
Código sugiere una serie de ítems que pueden ser tenidos en cuenta al momento
de acordar lo referente al pacto de convivencia, y uno de ellos es justamente
"la atribución del hogar común, en caso de ruptura" de conformidad
con el art. 514.
De llevarse a
cabo el pacto de convivencia, el mismo deberá instrumentarse por escrito, el
que será inscripto en los registros a crearse para su registración.
Si bien rige
el principio general de autonomía de la voluntad de los convivientes para
pactar sus cuestiones patrimoniales, la nueva norma estableció un núcleo duro e
inderogable, de diversas cuestiones que entiende estructurales de la unión
familiar.
Así se
establece que los pactos deben ser hechos por escrito y no pueden dejar sin
efecto lo dispuesto en los arts. 519 Asistencia, 520 Contribución a los gastos
del hogar, 521 Responsabilidad por las deudas frente a terceros y 522
Protección de la vivienda familiar. Cede la autonomía de la voluntad y emerge
como norma de orden público su protección.
"La
vivienda se protege de diferente manera" y que el derecho del conviviente —en
referencia del derecho real de habitación— "es más débil" que el
reconocido al cónyuge supérstite. En estos términos se justifica que la
atribución de la vivienda forme parte del régimen supletorio o subsidiario, de
modo que sólo se activa ante la ausencia de pacto en contrario por parte de los
convivientes; y además, se avala el plazo máximo de dos años que la ley prevé
debe fijar el juez para permanecer en el hogar tras el cese de la unión por
alguna de las causales previstas por el art. 523. (21)
Si la unión
convivencial ha sido inscripta, se establece un límite a la posibilidad de
disponer del bien asiento de la vivienda familiar, será necesario el
asentimiento del otro conviviente para disponer sobre la vivienda y/o los
bienes muebles que se encuentren en ella.
Podrá
observarse que es idéntica la protección en cuanto a la disposición del
inmueble asiento de la vivienda familiar tanto para el supuesto de matrimonio
como ante las uniones convivenciales. El nuevo Codificador regula en los mismos
términos y con similar extensión los límites al derecho a disponer el inmueble
sede de la vivienda familiar, resulta llamativo la reiteración ociosa del art.
456 en presencia de una matrimonio y el art. 522, si nos encontramos en una
unión convivencial. Ello se debe simplemente porque se está regulando el mismo
supuesto jurídico.
Sin embargo
en los factores de atribución las diferencias se observan más marcadas.
IX.
Diferencia en la atribución de la vivienda matrimonial y la vivienda
convivencial
El nuevo art.
526 prescribe que "El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes
supuestos:
a) si tiene a
su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad;
b) si
acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de
procurársela en forma inmediata.
El juez debe
fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse
desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo
dispuesto en el art. 523. A petición de parte interesada, el juez puede
establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el
inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La
decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario
tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los mismos
supuestos previstos en el art. 445".
Del nuevo
texto legal se desprende que ante supuestos de uniones convivenciales
inscriptas, el juez, al momento de atribuir la vivienda familiar a uno u otro
conviviente, fijará un plazo para dicha atribución, el que no podrá exceder de
2 años, desde el momento que se produjo el cese de la convivencia.
Si bien esta
norma, tiene su correlato en el matrimonio con el art. 443, como ya lo
analizamos, y también el juez interviniente podrá limitar el plazo de la
atribución de la vivienda, el artículo no fija un plazo tan escueto como los 2
años que se contemplan para los supuestos de uniones convivenciales.
Cuando en la
vivienda habitan el conviviente con sus hijos menores de edad, discapacitados,
con capacidad restringida o incapacidad. En tal contexto, a la luz de los
principios expuestos al comienzo de este trabajo, el art. 526 resulta
inconstitucional porque propone un trato discriminatorio entre los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, contrario a la equiparación que impone el
art. 240 del texto vigente y reproduce el art. 558 del nuevo Código, y que
había sido superada por sendos precedentes que —como vimos— habían optado por
aplicar analógicamente lo dispuesto por el viejo art. 1277 a los hijos de los
convivientes.
La solución
discrimina entre los hijos en función del tipo de unión que vincula a sus
progenitores otorgando un trato diferenciado en el reconocimiento de un derecho
fundamental, cual es —como vimos— el derecho humano a la vivienda, sin
justificación alguna. Esta distinción— reitero— parece razonable en el marco de
las relaciones entre los adultos, que pueden optar por contraer matrimonio o no
hacerlo en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Más en modo alguno esta
opción puede pesar o repercutir de manera negativa sobre los miembros más
vulnerables del grupo familiar.
Este trato
discriminatorio se evidencia en dos aspectos. Por un lado, porque a diferencia
de lo que ocurre en el seno del matrimonio, la atribución del uso de la
vivienda en las uniones convivenciales forma parte del régimen supletorio y no
imperativo del que las partes pueden sustraerse por pacto en contrario. Por el
otro lado, el art. 526 establece un plazo máximo de dos años de ocupación de la
vivienda que el art. 443 no contempla en el caso del matrimonio, donde sólo se
indica que el juez debe estipular un plazo, sin señalar un tope que puede no
ser adecuado a los intereses de la familia. (22)
X.
Diferencia del derecho real de habitación entre el conviviente y el cónyuge
supérstite
Si la unión
convivencial o el matrimonio cesan por causa de muerte de alguno de los
integrantes de la pareja, respecto de la vivienda familiar surgen diferencias
bien marcadas, básicamente debido a que los convivientes carecen de derechos
hereditarios.
Sin perjuicio
de ello, entendió el legislador que sin ser herederos los convivientes, cuentan
con una protección en la vivienda, que fue regulado en el art. 527 como
"Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los
convivientes" no es técnicamente un derecho real de habitación en los
términos del art. 2383 para supuestos de matrimonio, aunque otorga cierta
preferencia para continuar habitando la vivienda familiar.
El
conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes
suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por el plazo máximo de dos años sobre el inmueble de
propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el
conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae
matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ella.
Recordemos
que tanto el viejo art. 3573 bis, como el reciente art. 2383 para el caso de
cónyuge supérstite, el derecho real de habitación opera de pleno derecho en
forma vitalicia y gratuita.
Esto no se
observa para el conviviente supérstite quien "puede invocar" este
derecho real de habitación, siempre que se encuentren reunidos una serie de
requisitos. a) carecer de vivienda propia habitable. b) o bienes suficientes
para garantizar el acceso a una vivienda.
Y este
derecho al igual que la atribución de la vivienda para la ruptura de la
convivencia (art. 526) que no opera por causa de muerte, cuenta con el límite
temporal de dos años.
La previsión
contemplada para las uniones convivenciales como derecho real de habitación
para el conviviente supérstite, resulta incompleta y parcial, porque aun cuando
se estableció una protección para la vivienda familiar ante la muerte de su
pareja, el alcance y contenido del mismo solamente tiene un carácter
asistencial mínimo que no refleja, como se pregona en los fundamentos, un
reconocimiento de una forma de familia alternativa al matrimonio. (23)
XI.
Palabras finales
Es indudable
la necesidad de contar con normas sólidas de protección de la vivienda
familiar, no solo en nuestro derecho interno, el cual debe ser ágil y eficaz,
que
refleje
debidamente todos los tratados de jerarquía constitucional que referenciamos en
la introducción.
Como pudimos
observar las diferencias entre las uniones convivenciales y el matrimonio son
notables, si bien se está legislando de manera diferente la unión familiar de
dos personas, y para ello se diseña diferentes rangos de protección.
Las
diferencias y similitudes entre las uniones convivenciales y el matrimonio son
numerosas, se ha dicho que la "unión convivencial", conforme la
regulación que propone el proyecto de reforma al Código Civil es "casi un
matrimonio de segunda categoría como en su origen lo fue el usus romano",
ya que, por ejemplo, "las compensaciones económicas que uno de los
convivientes podrá exigir del otro son análogas a las previstas en caso de
divorcio". (24)
En algunas
cuestiones como los derechos patrimoniales de dos adultos las diferencias en la
órbita de una unión convivencial y el matrimonio podrían subsistir, pero cuando
del derecho a la vivienda familiar se trata, y más aún cuando en ella conviven
hijos mejores, el trato diferenciado del matrimonio y convivencias generan
interrogantes que podrían presentarse como inconstitucionalidades.
(2) RIVERA, Julio César, "Aplicación del Código Civil y
Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en
trámite. Algunas propuestas". Publicado en: LA LEY 17/06/2015, 1. Cita
Online: AR/DOC/1977/2015.
(4) DEL MAZO, Gabriel, "La protección de la vida
familiar en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(conf. caso `Artavia Murillo y otros - Fecundación in vitro c. Costa
Rica´)". Publicado en: DFyP 2015 (febrero), 16/02/2015, 46. Cita Online:
AR/DOC/4598/2014.
(5) TEDH, "Caso Schalk y Kopf", supra nota 158,
párr. 91. Sentencia de 27 de septiembre de 2011, párr. 70; "Caso Berrehab
c. Países Bajos" (n. 10730/84).
(6) Art. 1277 Código Civil. Es necesario el consentimiento
de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate
de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en
forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y
tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si
alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el
acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será
necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio
de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos
menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la
sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez
podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés
familiar no resulte comprometido. Artículo sustituido por art. 1º de la Ley
17.711 B.O. 26/04/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.
(8) Art. 199 Código Civil. Los esposos deben convivir en una
misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a
mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados
judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la
vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o
de los hijos. Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime
al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo
apercibimiento de negarle alimentos. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley
23.515, B.O. 12/06/1987). Art. 200. Código Civil. Los esposos fijarán de común
acuerdo el lugar de residencia de la familia. (Artículo sustituido por art. 1º
de la Ley 23.515 B.O. 12/06/1987).
(9) Código Civil de Quebec Art. 407. La declaración de
residencia de la familia se hace por ambos cónyuges o uno de ellos. También
puede resultar de una declaración en ese sentido contenida en un acto con la
intención de hacer publicidad. 1991, c. 64, a.407. Resulta de utilidad la
referencia de la fuente realizada en los fundamentos, ya que si algo
caracteriza al nuevo Código es justamente la carencia de notas al pie o fuente
de inspiración de los diversos artículos.
(10) HERNÁNDEZ, Lidia B. - OCAMPO, Carlos G. - UGARTE, Luis
A., "Matrimonio y divorcio en el Anteproyecto de Código Civil y
Comercial" Publicado en: La Ley 30/05/2012, 1 — LL 2012-C-997.
(11) KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída - HERRERA Marisa, "El
divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo
Código", LA LEY 02/07/2015. Cita Online AR/DOC/1993/2015.
(12) Art. 231. Deducida la acción de separación personal o
de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez
decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser
reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con
arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban
prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las
expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos
provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la
validez legal del título o vínculo que se invoca. (Artículo sustituido por art.
1º de la Ley 23.515 B.O. 12/06/1987).
(13) CLARÍN, "Crecen las falsas denuncias de violencia
para alejar a la ex pareja", Sociedad. Martes 16 de Octubre de 2007.
(14) Art. 441. El Cónyuge a quien el divorcio produce un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que
tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a
una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta
por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede
pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bines o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o decida el juez.
(15) ROLLERI Gabriel, "Observaciones sobre las
compensaciones económicas" Publicado en: DFyP 2014 (octubre), 103. Cita
Online: AR/DOC/3193/2014.
(17) ARIANNA, Carlos, comentario a fallo de la Sala L de
fecha 06/05/1997, publicado en la RDF 1998-13-325.
(19) SOLARI Néstor, "Convenio regulador en el divorcio
sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY 28/10/2014,
1 — LL 2014-F-706. Cita Online: AR/DOC/3930/2014.
(20) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ni el concubinato ni la
unión convivencial del Proyecto originan una sociedad de hecho". DFyP 2013
(julio), 19/07/2013, 57. Cita Online AR/DOC/2207/2013.
(22) FAMÁ, María Victoria, "El uso de la vivienda
familiar al cesar la unión convivencial", LA LEY 14/04/2015, 1 - LL
2015-B-921. Cita Online: AR/DOC/815/2015.
(23) SOLARI, Néstor, "Derecho real de habitación del
conviviente supérstite en el Proyecto de Código Civil y Comercial" LA LEY
29/04/2014. LL 2014-C-1119, Cita Online: AR/DOC/1100/2014.
(24) ZANNONI, Eduardo, "La unión hace la fuerza, no los
papeles". Entrevista realizada por:
http://www.diariojudicial.com/noticias/La-union-hace-la-fuerza-no-los-papeles-20121116-0005.html.
Comentarios