miércoles, 2 de septiembre de 2015

Atribución de la vivienda ante la ruptura familiar




Título: Atribución de la vivienda ante la ruptura familiar
Autor: Millán, Fernando
Publicado en: ADLA2015-21, 145
Cita Online: AR/DOC/2668/2015


Sumario: I. La importancia de la vivienda.— II. Protección a la vivienda.— III. Pluralidad de formas familiares.— IV. La vivienda y el matrimonio.— V. Pautas de atribución para el uso de la vivienda familiar.— VI. Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar.— VII. Impacto de la atribución de la vivienda.— VIII. La vivienda y las uniones convivenciales.— IX. Diferencia en la atribución de la vivienda matrimonial y la vivienda convivencial.— X. Diferencia del derecho real de habitación entre el conviviente y el cónyuge supérstite.— XI. Palabras finales



I. La importancia de la vivienda
Es indudable la utilidad del hogar o vivienda en la composición de las diversas formas familiares, resulta ser la base de todas las actividades que se realizan dentro del seno familiar, y es la vivienda, donde no sólo sus integrantes tendrán refugio, cuidado y protección, sino también el lugar donde descansar y desarrollarse diariamente, un pilar fundamental de toda familia.
Para ponerlo en palabras de nuestra CSJN "La provisión de agua y el alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse más o menos bien. Todo esto es elástico y a la medida de la situación pecuniaria de cada uno. Pero no hay la posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para la opresión". (1)
La vivienda es uno de los derechos fundamentales en el desarrollo humano, motivo por el cual ha sido debidamente receptada por los instrumentos internacionales, hoy con rango Constitucional art. 75 inc. 22.
Varios son los tratados que consagran esta protección; entre los cuales podemos mencionar a la Convención de los Derechos del Niño (art. 27.3), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25.1),la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 23),la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 5º, inc. e, III), y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14, inc. h).
Todos estos tratados brindan protección "a la vivienda" permitiendo o fomentando, desde las políticas públicas el acceso a ella, pero una vez adquirida la vivienda, debemos contar con un marco de protección sobre "esa vivienda", y esto es justamente lo que trataremos de abordar en el presente trabajo.
La familia en su vivienda se siente segura, pero ¿qué ocurre ante las desavenencias de la pareja? ¿El Código Civil y Comercial otorga preferencia en cuanto a la atribución del inmueble luego de la ruptura familiar? ¿Encontramos el mismo marco jurídico si estamos en un matrimonio o en una unión convivencial? Y si el cese del vínculo se establece por causa de muerte de uno de los integrantes ¿Cómo opera, teniendo en cuenta el derecho sucesorio?
II. Protección a la vivienda
Dentro de la órbita del Derecho Civil, esta cuestión encuentra su protección, en el libro primero, referido a parte general, específicamente en el capítulo tres, al tratar el tema vivienda.
Estableciendo un régimen integral, desde el art. 244 en adelante, mediante el cual, cualquier bien destinado para vivienda puede afectarse en forma total o parcial, e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, a los efectos de hacerlo inejecutable frente a terceros acreedores luego de su registración.
Con anterioridad contábamos con la antigua ley 14.394, la cual entre otras cuestiones regulaba "la protección del bien de familia", sin embargo lo hacía en una sola dirección, si tenemos en cuenta que esta ley databa del año 1954, y había sido diseñada para el matrimonio.
Reconocía en el art. 36 "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente".
Con el reciente Código Civil y Comercial se deroga expresamente dicha ley y se procede a regular nuevamente los "aspectos inherentes a la vivienda" ampliando de esta manera los alcances de la protección.
La ley que sancionó el Código Civil y comercial derogó la ley 14.394, con lo cual todos los inmuebles afectados a ese régimen quedarían desafectados a partir del 1º de agosto. El legislador debería dictar un cuerpo de normas de derecho transitorio. Que los inmuebles afectados a bien de familia bajo el régimen de la ley 14.394 quedan automáticamente afectados al régimen de "vivienda" del Código Civil y Comercial. (2)
Se despoja del componente familiar, se brinda protección a la vivienda estando fuera o dentro de una familia, sin tomar como trascendente el hecho de encontramos en presencia de un matrimonio o de una unión convivencial. Aunque en el art. 246 enumera entre los beneficiarios de la afectación al propietario, su cónyuge o su conviviente, entre otros, no se menciona como se hacía anteriormente el requisito del destino familiar.
Los avances sobre las reglas del bien de familia son notables, en tanto se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, con lo que se pretende atender a la cada vez más frecuente situación de la persona que vive sola y que necesita también proteger un lugar donde habitar; se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en algunos innovadores pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la tutela, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; y se regula expresamente la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario. (3)
Adentrándonos en el Derecho de Familia, las normas que brindan protección a la vivienda están orientadas a determinar el otorgamiento del inmueble, a favor de alguno de los miembros de la familia. Generalmente el centro discriminador de esta decisión está dado en otorgar mayor protección a los integrantes más débiles, en razón de posibilidades económicas, o ante la presencia de hijos menores, el principio que debe primar es el superior interés del niño.
Analizaremos entonces, cual es la cobertura que se ha diseñado a la vivienda familiar en el marco del Nuevo Código Civil y Comercial, para ello proponemos realizar una visión comparada del matrimonio, como así también de un nuevo modelo familiar consagrado recientemente, como lo son las uniones convivenciales.
III. Pluralidad de formas familiares
Desde una óptica pluralista, el nuevo código regula diversas formas de familia, el matrimonio actualmente no aparece como el único modelo, consagrándose entonces la regulación de las uniones convivenciales, y otorgando algunas normas aisladas para supuestos de familias ensambladas, en cuanto al deber de comunicación o la obligación alimentaria de carácter subsidiario.
No existe un concepto único de familia, sino que puede adoptar diversas modalidades según las particularidades de cada país. De hecho, la imposición de un modelo familiar constituye una injerencia arbitraria en la vida privada y viola el derecho a fundar una familia y a ser protegido por el Estado. Los Estados no pueden limitar las diversas modalidades de vida familiar, si ello implica violentar el principio de igualdad y no discriminación. (4)
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con criterio amplio, señaló que "La noción de familia no está circunscrita a relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros vínculos de 'familia' de facto donde las partes están viviendo juntas fuera del matrimonio. Un niño nacido en tal relación es ipso jure parte de tal unidad familiar desde ese momento y por el mero hecho de su nacimiento. Por tanto, existe entre el niño y sus padres un vínculo que implica vida familiar. Además, el Tribunal recuerda que el goce mutuo de la compañía del otro entre los padres y el niño constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación de los padres esté rota, y en consecuencia, medidas nacionales que limiten tal goce, conllevan una interferencia con el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio". (5)
Teniendo en cuenta la pluralidad familiar, el legislador ha optado por regular de manera distinta aquellos supuestos de hecho que considera desiguales. De esta manera, ante la ruptura de la relación familiar (matrimonio o unión convivencial) se otorga distinto marco de protección para la vivienda, y en esto haremos centro para este breve análisis.
Con anterioridad el Código Civil, contaba con el art. 1277 (6) mediante el cual se instrumentaba un sistema de protección para la vivienda en caso de familias matrimoniales, o para ponerlo en palabras negativas, solo brindaba protección a la familia con fuente en el matrimonio, de esta manera el resto de las conformaciones familiares se encontraban ajenas al amparo legal de la vivienda.
Recordemos que este artículo se insertaba dentro del régimen patrimonial de los cónyuges como una norma de administración.
Hasta la sanción del Código Civil y Comercial, las uniones convivenciales, uniones de hecho, uniones libres, como se solía denominar, no contaban con un marco normativo general que protegiera el hogar de esos modelos familiares, simplemente se encontraban normas aisladas las cuales no podían entenderse como un régimen integral de la vivienda.
Resultaban muy limitados lo derechos que se les otorgaba, recordemos que simplemente el artículo 9 de la Ley de Locaciones Urbanas (7) disponía: "En caso abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".
Si estábamos en presencia de un matrimonio, regía la protección legal de la vivienda, fuera de ello, en el marco de una unión libre, las familias se encontraban desamparadas, ejerciendo todos sus derechos el titular registral del inmueble en cuestión.
La decisión del legislador que propone la regulación, no significa que se adjudique el mismo trato y el mismo estatuto al matrimonio y a las uniones convivenciales.
IV. La vivienda y el matrimonio
Una persona puede ejercer su derecho de formar una familia sobre la base de la unión matrimonial o bien mediante la figura de las uniones convivenciales, o incluso podemos estar en presencia de una familia careciendo de matrimonio y unión convivencial, y en todos estos supuestos encontramos un marco de protección para la vivienda, siendo esta un derecho indispensable para la diversidad familiar.
Comencemos por la figura tradicionalmente más conocida en nuestro ordenamiento jurídico como es el matrimonio, y una vez en él, los cónyuges cuentan con diversas normas de protección del hogar conyugal.
Con anterioridad, dentro de los efectos personales que producía el matrimonio encontrábamos el deber de prestarse alimentos entre cónyuges, el deber de fidelidad y el deber de cohabitar. (8) Actualmente el art. 431, establece que Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.
La supresión parcial de los efectos personales del matrimonio, se inspiran en que actualmente nuestro Código no contempla la posibilidad de requerir un divorcio por culpa del otro cónyuge, han desaparecido las causales subjetivas, y ello es correcto.
Sin embargo, los efectos de la cohabitación no se limitan con la posibilidad de solicitar un divorcio por culpa del cónyuge que abandona el hogar, sino que el hecho de convivir produce otros efectos entre los cónyuges, y hubiese sido un acierto mantenerlos en su totalidad, ya que resultan ser características propias de la figura matrimonial.
De los fundamentos del Código Civil y Comercial surge que, se suprime toda referencia a la intimación a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada. Lo cual parece un acierto y se presume que la residencia familiar es el lugar donde los cónyuges conviven, a falta de elección expresa por acuerdo de ambos. La fuente de la norma es el Código de Québec. (9)
Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta la diversidad y pluralidad familiar receptada, con fuentes normativas internacionales, y el avance de la autonomía de la voluntad. Es plenamente válido un matrimonio en el cual los cónyuges no convivan. Aparece como desdibujada uno de los efectos propio del acto matrimonial la obligación de cohabitar.
Si bien esto no parece ser un supuesto que suceda habitualmente —que los cónyuges decidan vivir separados—, de suceder, crearía una serie de interrogantes que requieren una interpretación integradora de todo el Código Civil y Comercial ya que los cónyuges que no conviven tienen dos vivienda, una para cada uno, y no parece surgir claramente a cual de ambas viviendas debemos brindarle la protección que este Código prevé para la vivienda familiar. ¿A una de ellas o a ambas?
Vinculado a la omisión del deber de convivir en materia matrimonial, se contrapone la regulación de la disposición de derechos sobre la vivienda común del matrimonio (art. 456) y la protección de la vivienda familiar de la unión convivencial (arts. 518 y 522), la inejecutabilidad por deudas posteriores al matrimonio del hogar conyugal (art. 456) o de la unión convivencial (art. 522), la responsabilidad solidaria de los cónyuges frente a obligaciones contraídas por cualquiera de ellas para solventar necesidades ordinarias del hogar (art. 461), o de los convivientes para atender gastos domésticos (art. 521). (10)
Desde la óptica procesal, carecemos de precisión al momento de determinar la competencia jurisdiccional, ya que la diversidad de domicilios en distintas jurisdicciones trae aparejado imprecisión en cuanto al juez competente para llevar adelante el divorcio.
Recordemos que, debido a los sucesivos "retoques", en el texto final del art. 431, presenta cierta inconsistencia pues, en general, los deberes morales no tienen por qué estar mencionados en los textos legales. En el caso, es sabido que: (i) la mención al deber moral de fidelidad fue una transacción con la Iglesia Católica y (ii) la referencia al deber de convivencia se incorporó durante el trámite parlamentario por la equivocada influencia de algunas voces que no entienden la diferencia entre las uniones convivenciales y el matrimonio y, consecuentemente, que para las primeras convivencias no es un deber sino un presupuesto de su propia existencia. (11)
V. Pautas de atribución para el uso de la vivienda familiar
El art. 443, referido a la atribución del uso de la vivienda, establece que: Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
De esta manera, surge tácitamente que los cónyuges deben convivir, pero ante el supuesto de la ruptura de la armonía familiar, y llegado el momento de la separación, se ha optado por la enumeración de una serie de pautas que deberá tener debidamente en cuenta el juez al momento de dictar sentencia.
Esta enumeración de factores que se consideran relevantes a los fines de la toma de decisión, es una metodología que reitera el Código en diversas normas. Generalmente no se entienden como pautas cerradas, sino por el contrario, deben observarse como parámetros mínimos e imprescindibles al momento de fundar la resolución el sentenciante, ya que dependiendo los hechos traídos a resolver, podrá puntuar la decisión en pautas no incluidas expresamente por la norma. Resaltando solo una de ellas y descartando otras. Este sistema si bien carece de precisión y podría acarrear cierto grado de inseguridad jurídica, también permite un ámbito de mayor flexibilidad al juez a fin de encontrar una respuesta adecuada para el caso a resolver.
Resulta clara la simetría del texto con el viejo art. 231 del Código Civil (12) aunque también son marcadas las diferencias. Ambos artículos regulan el supuesto de la ruptura matrimonial, y determina cual de los cónyuges deberá quedarse en el uso de la vivienda.
La antigua norma preveía la posibilidad de iniciar una acción, inaudita parte, a través de una medida precautoria, mediante la cual el juez decidía si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, y esta acción se podía deducir al momento de presentar el divorcio, o incluso antes de ella en casos de urgencia.
Esto parece estar vedado en el art. 443 Cód. Civ y Com. y aunque nada dice de la posibilidad de iniciar, mediante una medida precautoria, un reclamo para el otorgamiento preferencial de la vivienda familiar, entendemos que en casos de urgencia y teniendo en cuenta las pautas contempladas en el articulado, debería aceptarse como una vía idónea.
Máxime si es el propio art. 443 el que ordena al juez la fijación de un plazo de duración del otorgamiento de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge. Resulta de la naturaleza misma de las medidas precautorias el límite temporal, dada su provisoriedad.
Además entendemos una forma adecuada para evitar el abuso de derecho de otras medidas como lo hemos observado en la práctica judicial, mediante la cual, a través de falsas denuncias de violencia familiar, se encubren verdaderas exclusiones de uno de los cónyuges del hogar, en tiempo record. (13)
La titularidad del inmueble no resulta determinante a los fines de lograr la atribución de la vivienda. En el viejo régimen del Código Civil, era claro que el propietario del inmueble decidía el destino del mismo. Ya que estábamos ante un régimen patrimonial de administración separada, con la limitación que encontrábamos en el art. 1277, mediante el cual era necesario el asentimiento del cónyuge no titular para disponer o gravar un bien inmueble ganancial.
Incluso se requería el asentimiento del no titular, cuando deseábamos disponer de un bien propio o si en él se encontraban viviendo hijos menores o incapaces, o era sede del hogar conyugal.
Hoy el art. 443 mantiene la misma capacidad tuitiva ya que permite solicitar la atribución de la vivienda familiar, incluso al cónyuge no titular.
A los fines de la protección de la vivienda familiar, no aparece como relevante la elección del régimen patrimonial del matrimonio realizada por los cónyuge, ya que la vivienda estará debidamente protegida tanto en un régimen de separación, como así también en el régimen de comunidad.
Del juego armónico los arts. 443 y 456, se otorga un límite rígido a la protección. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar.
Entenderemos por vivienda familiar, el inmueble donde viven o han vivido, las familias, sea esta con fuente en el matrimonio o la unión convivencial.
Si alguno de los cónyuges posee más de una propiedad, las normas solo van a brindar protección al inmueble donde ha sido la sede del hogar conyugal, aunque será valorado por el Juez los recursos económicos de ambos cónyuges al momento de decidir la atribución de la vivienda, y el tiempo de esa atribución.
Este hecho aparece específicamente como una de las pautas determinantes a los efectos de valorar la atribución de la vivienda familiar.
Otro de los factores más determinantes a la hora de otorgar la vivienda familiar a uno u otro cónyuge, es saber cuál de los progenitores tiene a su cargo el cuidado de los hijos.
Sin duda alguna, el progenitor que queda al cuidado de los hijos menores o hasta los 21 años, deberá contar con una "preferencia" en continuar viviendo en el inmueble sede del hogar conyugal.
No será una regla rígida a los fines de la atribución, provisoria o definitiva de la vivienda familiar, sino por el contrario, la redacción adoptada en el art. 443 permite valorar en el caso particular, las consideraciones necesaria de todo el grupo familiar, tanto del progenitor que queda al cuidado de los hijos como del padre/madre no conviviente.
Sabido es, que la obligación alimentaria recae sobre ambos padres por igual, así lo establece como regla general el art. 658, y dentro del contenido de la obligación alimentaria el art. 659 contempla la necesidad de brindar "habitación".
Esto que será necesario saberlo a los fines de determinar el quántum de la obligación alimentaria, aparece como irrelevante a los efectos de decidir la atribución de la vivienda familiar.
A los fines de determinar el monto de la cuota alimentaria, la atribución de la vivienda ha sido expresamente contemplada para los alimentos derivados del vínculo de matrimonio, así lo refleja el art. 433. No así, para los alimentos que derivan de la responsabilidad parental; aunque no se encuentra explicitado, no cabe duda que el uso de la vivienda conlleva una importancia determinante.
VI. Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar
Como todo acto jurídico, el otorgamiento de la vivienda familiar, produce efectos, que son contemplados en el art. 444: "A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato".
El centro discriminador de los efectos en cuanto a la atribución de la vivienda está dado por el carácter de ocupación del inmueble, de esta manera tenemos que diferenciar si los cónyuges alquilan o alguno de ellos es propietario de la vivienda familiar.
 a) Locatario
Para el caso de la locación la cuestión puede resultar más sencilla, si tenemos en cuenta que generalmente son acotados los plazos máximos y mínimos del contrato de locación, arts. 1197 y 1198.
Si la atribución de la vivienda está en cabeza del cónyuge no locatario, podrá continuar la locación hasta el vencimiento del plazo preestablecido, sin modificación alguna al contrato.
Tengamos en cuenta la particularidad que, podrá continuar la locación una persona que no es parte del contrato, con lo cual, si bien continua el mismo obligado al pago, como así también las garantías que fueron ofrecidas, queda en cabeza del locador la facultad de rescindir el contrato, y se plantearan interrogantes al momento de tener que hacer una acción de desalojo, ya que la persona que entró en ocupación del inmueble a través del contrato, no es la que actualmente lo habita.
El proceso de desalojo, tiene por objeto lograr la recuperación del uso y goce de un bien inmueble, cuando media una obligación de restituir exigible; es un proceso especial que resulta de una acción personal.
La pretensión de desalojo, se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, y el intruso; aunque el cónyuge del locatario no es ninguna de estas figuras, entendemos que es un ocupante cuyo deber de restituir es exigible por parte del locador, y que el desalojo prosperaría, pero los inconvenientes al momento de hacer la acción no tardarán en aparecer.
Si bien no aparece como perceptible la armonía entre las normas referentes al matrimonio, lo regulado en materia contractual, y desalojo, la finalidad de protección de la vivienda familiar está debidamente garantizada con el art. 444.
 b) Propietario
Si tenemos por caso que uno o ambos, son cotitulares de la vivienda familiar, la cuestión presenta otras aristas, aquel cónyuge a quien no se le asignó la vivienda podrá solicitar al Juez, en carácter de "renta compensatoria" por el uso unilateral de la vivienda que realiza el otro cónyuge. Esto siempre y cuando el inmueble sea de cotitularidad o en su caso de carácter ganancial.
Debemos diferenciar esta "renta compensatoria" de las "prestaciones compensatorias"(14) análisis que dejamos planteados para otra oportunidad, aunque desde este momento señalamos que entendemos que obedece a naturalezas jurídicas distintas que se interrelacionan.
La prestación compensatoria posee una naturaleza jurídica propia, toda vez que se distingue, tanto de los alimentos y de las indemnizaciones por daños y perjuicios, como del enriquecimiento sin causa, puesto que aquella emerge de la ruptura matrimonial o del cese de la convivencia y del desequilibrio económico producido entre los cónyuges y convivientes. (15)
La renta compensatoria, no deja de ser la fijación de un canon locativo por la utilización unilateral de la vivienda de ambos, que se devengará desde el momento que uno de los cónyuges exteriorice su voluntad de reclamar.
En el Código de Vélez la renta compensatoria estaba contemplada para aquel cónyuge que ocupa el inmueble ganancial en forma exclusiva durante el período de indivisión postcomunitaria, quien debe abonarle al otro, un canon locativo en el caso que este último lo solicitara judicialmente.
Es reiterada la jurisprudencia en el sentido que la ocupación exclusiva de un inmueble ganancial debe ser retribuida desde que es reclamada, pues es dable interpretar que, con anterioridad —inclusive, el lapso transcurrido a partir del cese de la cohabitación—, ha mediado un consentimiento tácito de dicha exclusión. (16)
No basta que cualquiera de los cónyuges haga uso exclusivo de un bien ganancial, es necesario que el excluido haga conocer su voluntad de reclamar una compensación por la privación que padece. El vínculo que ha precedido a la relación de comunidad torna procedente una presunción a favor de la ocupación gratuita del bien. (17)
Finalmente la norma establece restricciones al poder de disposición del inmueble, que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.
La última parte de la norma, señala que en ambos supuestos donde se establece la indivisión, comenzará a producir sus efectos desde el instante en que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble, otorgando de esta manera seguridad jurídica en cuanto a la exteriorización de la voluntad frente a terceros.
VII. Impacto de la atribución de la vivienda
La atribución de la vivienda familiar, al ser uno de los pilares básicos de la familia, impacta sobre varias figuras del derecho familiar, sobre la base de la vivienda se organizan diversas cuestiones que hacen al desarrollo de los miembros de la familia luego de la ruptura matrimonial.
Es así que se encuentra expresamente enumerado en el art. 433, como una pauta a los efectos de determinar la cuota alimentaria entre cónyuges. Respecto del convenio regulador que debe ser presentado al momento de iniciar la demanda de divorcio, debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda. Actualmente la ley obliga a las partes a incluir una propuesta reguladora sobre las cuestiones personales y patrimoniales derivadas del matrimonio.
Los convenios atinentes a los efectos de divorcio (alimentos, tenencia, régimen de visitas, liquidación de la sociedad conyugal) resultan facultativos y no obligatorios para los cónyuges conforme se desprende del art. 236 del Código Civil. (18) Entendemos que hubiese sido preferible diseñar una norma, similar al antiguo art. 236 mediante el cual resultaba facultativo para las partes el presentar acuerdos.
Parte de la doctrina ha ido más allá y ha sostenido, en tal sentido, la obligación de presentar una propuesta reguladora para iniciar el juicio de divorcio como requisito de admisibilidad de la acción es inconstitucional, pues se exige que las partes traigan al procedimiento del divorcio otras cuestiones conexas al matrimonio, en contra de su voluntad, cuando en realidad lo que quieren es obtener la correspondiente disolución del matrimonio. (19)
Finalmente en el matrimonio, deberá tenerse en cuenta la atribución de la vivienda como pauta para la fijación judicial de la compensación económica. Como ya hemos diferenciado la fijación de un canon locativo por el uso exclusivo de la vivienda difiere considerablemente con la fijación de una prestación compensatoria, toda vez que tienen naturalezas jurídicas distintas.
Sin embargo, una impacta en la otra, ya que a falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia o no, de una compensación económica a favor de quien la solicita.
VIII. La vivienda y las uniones convivenciales
Una de las grandes incorporaciones de este nuevo código es la regulación en favor de las uniones convivenciales, las cuales las podemos conceptualizar, conforme lo hace la letra misma de la ley, como; la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.
La permanencia y estabilidad de la unión son las primeras exigencias que resaltan, a desemejanza del matrimonio que produce efectos jurídicos desde el momento de su celebración sin considerar la duración o perdurabilidad del vínculo, por lo cual la persistencia es una condición pedida de manera inexcusable, por más que varíe el tiempo que las leyes computen para su consideración. (20)
Las cuestiones económicas entre los convivientes se pueden pactar libremente, a través de los "pactos de convivencia", no se aplica como en el matrimonio, un sistema de orden público que regule todo lo referente al patrimonio de los convivientes, entre ellos y respecto a terceros, en este ámbito rige la autonomía de la voluntad. A falta de pacto cada uno de los integrantes ejerce libremente los actos de administración y disposición de los bienes que se encuentren bajo su titularidad.
El nuevo Código sugiere una serie de ítems que pueden ser tenidos en cuenta al momento de acordar lo referente al pacto de convivencia, y uno de ellos es justamente "la atribución del hogar común, en caso de ruptura" de conformidad con el art. 514.
De llevarse a cabo el pacto de convivencia, el mismo deberá instrumentarse por escrito, el que será inscripto en los registros a crearse para su registración.
Si bien rige el principio general de autonomía de la voluntad de los convivientes para pactar sus cuestiones patrimoniales, la nueva norma estableció un núcleo duro e inderogable, de diversas cuestiones que entiende estructurales de la unión familiar.
Así se establece que los pactos deben ser hechos por escrito y no pueden dejar sin efecto lo dispuesto en los arts. 519 Asistencia, 520 Contribución a los gastos del hogar, 521 Responsabilidad por las deudas frente a terceros y 522 Protección de la vivienda familiar. Cede la autonomía de la voluntad y emerge como norma de orden público su protección.
"La vivienda se protege de diferente manera" y que el derecho del conviviente —en referencia del derecho real de habitación— "es más débil" que el reconocido al cónyuge supérstite. En estos términos se justifica que la atribución de la vivienda forme parte del régimen supletorio o subsidiario, de modo que sólo se activa ante la ausencia de pacto en contrario por parte de los convivientes; y además, se avala el plazo máximo de dos años que la ley prevé debe fijar el juez para permanecer en el hogar tras el cese de la unión por alguna de las causales previstas por el art. 523. (21)
Si la unión convivencial ha sido inscripta, se establece un límite a la posibilidad de disponer del bien asiento de la vivienda familiar, será necesario el asentimiento del otro conviviente para disponer sobre la vivienda y/o los bienes muebles que se encuentren en ella.
Podrá observarse que es idéntica la protección en cuanto a la disposición del inmueble asiento de la vivienda familiar tanto para el supuesto de matrimonio como ante las uniones convivenciales. El nuevo Codificador regula en los mismos términos y con similar extensión los límites al derecho a disponer el inmueble sede de la vivienda familiar, resulta llamativo la reiteración ociosa del art. 456 en presencia de una matrimonio y el art. 522, si nos encontramos en una unión convivencial. Ello se debe simplemente porque se está regulando el mismo supuesto jurídico.
Sin embargo en los factores de atribución las diferencias se observan más marcadas.
IX. Diferencia en la atribución de la vivienda matrimonial y la vivienda convivencial
El nuevo art. 526 prescribe que "El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el art. 523. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el art. 445".
Del nuevo texto legal se desprende que ante supuestos de uniones convivenciales inscriptas, el juez, al momento de atribuir la vivienda familiar a uno u otro conviviente, fijará un plazo para dicha atribución, el que no podrá exceder de 2 años, desde el momento que se produjo el cese de la convivencia.
Si bien esta norma, tiene su correlato en el matrimonio con el art. 443, como ya lo analizamos, y también el juez interviniente podrá limitar el plazo de la atribución de la vivienda, el artículo no fija un plazo tan escueto como los 2 años que se contemplan para los supuestos de uniones convivenciales.
Cuando en la vivienda habitan el conviviente con sus hijos menores de edad, discapacitados, con capacidad restringida o incapacidad. En tal contexto, a la luz de los principios expuestos al comienzo de este trabajo, el art. 526 resulta inconstitucional porque propone un trato discriminatorio entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, contrario a la equiparación que impone el art. 240 del texto vigente y reproduce el art. 558 del nuevo Código, y que había sido superada por sendos precedentes que —como vimos— habían optado por aplicar analógicamente lo dispuesto por el viejo art. 1277 a los hijos de los convivientes.
La solución discrimina entre los hijos en función del tipo de unión que vincula a sus progenitores otorgando un trato diferenciado en el reconocimiento de un derecho fundamental, cual es —como vimos— el derecho humano a la vivienda, sin justificación alguna. Esta distinción— reitero— parece razonable en el marco de las relaciones entre los adultos, que pueden optar por contraer matrimonio o no hacerlo en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Más en modo alguno esta opción puede pesar o repercutir de manera negativa sobre los miembros más vulnerables del grupo familiar.
Este trato discriminatorio se evidencia en dos aspectos. Por un lado, porque a diferencia de lo que ocurre en el seno del matrimonio, la atribución del uso de la vivienda en las uniones convivenciales forma parte del régimen supletorio y no imperativo del que las partes pueden sustraerse por pacto en contrario. Por el otro lado, el art. 526 establece un plazo máximo de dos años de ocupación de la vivienda que el art. 443 no contempla en el caso del matrimonio, donde sólo se indica que el juez debe estipular un plazo, sin señalar un tope que puede no ser adecuado a los intereses de la familia. (22)
X. Diferencia del derecho real de habitación entre el conviviente y el cónyuge supérstite
Si la unión convivencial o el matrimonio cesan por causa de muerte de alguno de los integrantes de la pareja, respecto de la vivienda familiar surgen diferencias bien marcadas, básicamente debido a que los convivientes carecen de derechos hereditarios.
Sin perjuicio de ello, entendió el legislador que sin ser herederos los convivientes, cuentan con una protección en la vivienda, que fue regulado en el art. 527 como "Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes" no es técnicamente un derecho real de habitación en los términos del art. 2383 para supuestos de matrimonio, aunque otorga cierta preferencia para continuar habitando la vivienda familiar.
El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por el plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.
Recordemos que tanto el viejo art. 3573 bis, como el reciente art. 2383 para el caso de cónyuge supérstite, el derecho real de habitación opera de pleno derecho en forma vitalicia y gratuita.
Esto no se observa para el conviviente supérstite quien "puede invocar" este derecho real de habitación, siempre que se encuentren reunidos una serie de requisitos. a) carecer de vivienda propia habitable. b) o bienes suficientes para garantizar el acceso a una vivienda.
Y este derecho al igual que la atribución de la vivienda para la ruptura de la convivencia (art. 526) que no opera por causa de muerte, cuenta con el límite temporal de dos años.
La previsión contemplada para las uniones convivenciales como derecho real de habitación para el conviviente supérstite, resulta incompleta y parcial, porque aun cuando se estableció una protección para la vivienda familiar ante la muerte de su pareja, el alcance y contenido del mismo solamente tiene un carácter asistencial mínimo que no refleja, como se pregona en los fundamentos, un reconocimiento de una forma de familia alternativa al matrimonio. (23)
XI. Palabras finales
Es indudable la necesidad de contar con normas sólidas de protección de la vivienda familiar, no solo en nuestro derecho interno, el cual debe ser ágil y eficaz, que
refleje debidamente todos los tratados de jerarquía constitucional que referenciamos en la introducción.
Como pudimos observar las diferencias entre las uniones convivenciales y el matrimonio son notables, si bien se está legislando de manera diferente la unión familiar de dos personas, y para ello se diseña diferentes rangos de protección.
Las diferencias y similitudes entre las uniones convivenciales y el matrimonio son numerosas, se ha dicho que la "unión convivencial", conforme la regulación que propone el proyecto de reforma al Código Civil es "casi un matrimonio de segunda categoría como en su origen lo fue el usus romano", ya que, por ejemplo, "las compensaciones económicas que uno de los convivientes podrá exigir del otro son análogas a las previstas en caso de divorcio". (24)
En algunas cuestiones como los derechos patrimoniales de dos adultos las diferencias en la órbita de una unión convivencial y el matrimonio podrían subsistir, pero cuando del derecho a la vivienda familiar se trata, y más aún cuando en ella conviven hijos mejores, el trato diferenciado del matrimonio y convivencias generan interrogantes que podrían presentarse como inconstitucionalidades.
 (1) Fallo "Ercolano c. Lanteri de Renshaw", 28/04/1922, Fallos 136:170.

 (2) RIVERA, Julio César, "Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas". Publicado en: LA LEY 17/06/2015, 1. Cita Online: AR/DOC/1977/2015.

 (3) Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial.

 (4) DEL MAZO, Gabriel, "La protección de la vida familiar en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. caso `Artavia Murillo y otros - Fecundación in vitro c. Costa Rica´)". Publicado en: DFyP 2015 (febrero), 16/02/2015, 46. Cita Online: AR/DOC/4598/2014.

 (5) TEDH, "Caso Schalk y Kopf", supra nota 158, párr. 91. Sentencia de 27 de septiembre de 2011, párr. 70; "Caso Berrehab c. Países Bajos" (n. 10730/84).

 (6) Art. 1277 Código Civil. Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido. Artículo sustituido por art. 1º de la Ley 17.711 B.O. 26/04/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.

 (7) Ley 23.091. Publicada en BO 16 de Octubre de 1984.

 (8) Art. 199 Código Civil. Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley 23.515, B.O. 12/06/1987). Art. 200. Código Civil. Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley 23.515 B.O. 12/06/1987).

 (9) Código Civil de Quebec Art. 407. La declaración de residencia de la familia se hace por ambos cónyuges o uno de ellos. También puede resultar de una declaración en ese sentido contenida en un acto con la intención de hacer publicidad. 1991, c. 64, a.407. Resulta de utilidad la referencia de la fuente realizada en los fundamentos, ya que si algo caracteriza al nuevo Código es justamente la carencia de notas al pie o fuente de inspiración de los diversos artículos.

 (10) HERNÁNDEZ, Lidia B. - OCAMPO, Carlos G. - UGARTE, Luis A., "Matrimonio y divorcio en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial" Publicado en: La Ley 30/05/2012, 1 — LL 2012-C-997.

 (11) KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída - HERRERA Marisa, "El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código", LA LEY 02/07/2015. Cita Online AR/DOC/1993/2015.

 (12) Art. 231. Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley 23.515 B.O. 12/06/1987).

 (13) CLARÍN, "Crecen las falsas denuncias de violencia para alejar a la ex pareja", Sociedad. Martes 16 de Octubre de 2007.

 (14) Art. 441. El Cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bines o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

 (15) ROLLERI Gabriel, "Observaciones sobre las compensaciones económicas" Publicado en: DFyP 2014 (octubre), 103. Cita Online: AR/DOC/3193/2014.

 (16) CNCiv., Sala A, R 213.395 del 04/07/2000; íd., Sala G, L 13.784, del 03/07/2007.

 (17) ARIANNA, Carlos, comentario a fallo de la Sala L de fecha 06/05/1997, publicado en la RDF 1998-13-325.

 (18) ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil - Derecho de Familia, t. 2, Astrea, n. 733, p. 158.

 (19) SOLARI Néstor, "Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY 28/10/2014, 1 — LL 2014-F-706. Cita Online: AR/DOC/3930/2014.

 (20) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ni el concubinato ni la unión convivencial del Proyecto originan una sociedad de hecho". DFyP 2013 (julio), 19/07/2013, 57. Cita Online AR/DOC/2207/2013.

 (21) Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial.

 (22) FAMÁ, María Victoria, "El uso de la vivienda familiar al cesar la unión convivencial", LA LEY 14/04/2015, 1 - LL 2015-B-921. Cita Online: AR/DOC/815/2015.

 (23) SOLARI, Néstor, "Derecho real de habitación del conviviente supérstite en el Proyecto de Código Civil y Comercial" LA LEY 29/04/2014. LL 2014-C-1119, Cita Online: AR/DOC/1100/2014.

 (24) ZANNONI, Eduardo, "La unión hace la fuerza, no los papeles". Entrevista realizada por: http://www.diariojudicial.com/noticias/La-union-hace-la-fuerza-no-los-papeles-20121116-0005.html.



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