Cuota provisoria. Revocación. Guarda del menor a cargo del alimentante. Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: El alimentante apeló la resolución que fijó a su cargo una cuota alimentaria provisoria en favor de su hija. Centró sus quejas en la circunstancia de habérsele otorgado cautelarmente la guarda de ésta en un expediente conexo sobre tenencia. La Cámara admitió el recurso y revocó el decisorio. La fijación de una cuota alimentaria provisoria debe revocarse, pues la guarda del menor beneficiario fue otorgada al alimentante, por lo que recae sobre él el principal peso en materia de cuidado y satisfacción de las necesidades del niño. 117.554 — CNCiv., sala H, 30/09/2013. - M. M. J. c. G. P. J. s/ art. 250.
Sumario: 1. Introducción. Los hechos a
resolver.- 2. El carácter de las normas en derecho de familia.- 3. El carácter
de las resoluciones en el derecho de familia.- 4. Las medidas cautelares en el
derecho de familia.- 5. El principio rebus sic stantibus.- 6. Lo resuelto por
el fallo
Por Fernando Millán
Por Fernando Millán
1. Introducción. Los hechos
a resolver
Traemos a comentario un
reciente fallo dictado por la sala H de la Cámara Nacional en lo Civil, en la
actualidad integrada por los Dres. Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de
Begher y el Dr. Claudio Kiper, en el cual se resuelven las cuestiones anexas al
cese de una convivencia.
En el marco de un proceso de
alimentos, se le fija al padre, con carácter de medida cautelar una cuota
alimentaria provisoria por la suma de $ 3.000 a favor de su hija.
La sentencia interlocutoria
que estimó los alimentos provisorios lleva fecha 18 de diciembre de 2012. Dicha
cuota es apelada por el alimentante, originando el incidente contemplado en el
art. 250 CPCCN —apelación en proceso de alimentos, efecto devolutivo—.
En los autos seguidos entre
las mismas partes sobre tenencia, se otorgó como medida cautelar, y provisoria
durante la tramitación del juicio, la guarda de su hija al padre.
Y con posterioridad en esos
mismos obrados, ambos progenitores acordaron que la tenencia sería ejercida por
el padre, sin perjuicio del debido régimen de visitas que gozaría el padre no
conviviente —en este caso la madre—, el mismo sería de carácter amplio.
Sin perjuicio del cambio de
tenencia acordado, la cuestión de los alimentos fijados al padre no se
encontraba firme, ya que se había interpuesto el recurso de apelación y estos
son los hechos llevados a resolver.
Por ejecución provisional se
entiende la facultad que tiene la parte para requerir el cumplimiento de una
sentencia condenatoria que aún no se encuentra firme, la que en derecho
comparado cuenta con notable recepción, al punto que bajo garantía y riesgo del
vencedor, parece imponerse en la moderna doctrina procesal, llegando a
consagrarse en el ordenamiento español como principio general sin exigir la
prestación de garantía como regla. (1)
Con estos simples enunciados,
trataremos de observar algunas particularidades que suelen presentarse en los
procesos de familia, haciendo principal hincapié en las características de sus
normas y las particularidades de las sentencias alcanzadas en los procesos de
familia.
2. El carácter de las
normas en derecho de familia
El derecho de familia presenta
innumerables características que lo hacen una rama especial dentro del derecho
privado. La particularidad de sus normas, como así también el abordaje que a
cada problemática familiar se realiza desde el ámbito de los juzgados, tornan a
esta materia, en una cuestión compleja, para la cual se diseñan herramientas y
abordajes distintos a los tradicionalmente conocidos en el mundo jurídico.
El orden público domina
numerosas disposiciones; así, las que regulan las relaciones personales entre
los cónyuges, las relaciones paterno-filiales —tenencia, alimentos y régimen de
visitas—, etcétera. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un
mero interés individual, propio del titular, sino un interés que está en
función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita
las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen
tales facultades, sean de orden público para impedir la desnaturalización de
los fines familiares a que aquéllas responden.
Observamos, entonces, que la
mayoría de las normas que rigen la materia son de orden público, apartándose
del principio general que rigen para las demás cuestiones civiles.
Podemos entender al orden público
como aquel conjunto de normas que resultan imprescindibles para el
funcionamiento de ciertas instituciones, el Estado las impone por considerarlo
adecuado para regular ciertas conductas, en un momento determinado. Y dichas
normas tiene por finalidad excluir la aplicación de la autonomía de la
voluntad.
Resulta de todas aquellas
leyes que poseen fuerza imperativa por sobre la voluntad de los particulares y
que éstos no pueden modificar en razón de que está de por medio la salvaguardia
de un interés público.
La voluntad individual queda
subordinada siempre a las normas que son indisponibles para los particulares,
estas, resultan ser las normas de orden público. El Estado entiende —en los
temas de familia en particular— que debe imponerse ciertas conductas por encima
de la voluntad de cada uno de los sujetos que componen la familia.
Tradicionalmente, el derecho
de familia ha sido el área del derecho privado más reacia a la autonomía de la
voluntad. La facultad de autorregulación de los intereses propios se halla
sumamente limitada. Los cónyuges son enteramente libres de casarse o no, pero
una vez presentado el consentimiento no pueden regular el contenido de esa
relación. (2) El orden
público familiar dentro de las relaciones matrimoniales es un fuerte valladar,
un principio general difícil de superar. En contraposición, la autonomía de la
voluntad dentro del matrimonio se encuentra menguada.
Las normas de orden público
son imperativas en el sentido que, por existir un interés superior (social o
colectivo) comprometido en su observancia, la voluntad de los particulares no
la pueden derogar o modificar. El derecho de familia, por ser de orden público,
se integra con normas imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad
de los particulares, que atienden el interés superior del Estado o interés
familiar del Estado. (3)
Sin embargo, este principio
que resulta tan rígido para el ordenamiento jurídico de familia, con el correr
de los años parece ceder, debido a que, el sujeto —familia— que la ley protege,
ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo.
No parece haber duda de que la
familia regulada en el Código Civil originario hoy deviene desactualizada, los
rígidos moldes que contemplan el orden público parecen modificarse con el paso
de los años. Esto evidencia que a pesar de la rigidez de las normas de orden
públicos las mismas son dinámicas, la imperatividad está determinada para un
momento dado, lo que no implica que puedan ser revisadas en el futuro.
En los últimos años los
tribunales argentinos han venido diferenciando este nuevo camino, a través de
sentencia que dejan en claro cuál es el límite del Estado respecto a la
libertad de los cónyuges en su proyecto de vida autorreferencial: la tensión
entre los principios de autonomía de la voluntad y orden público familiar, se
resuelve a favor de los derechos humanos de los integrantes de las familias. (4)
En igual sentido, hemos
sostenido en otra oportunidad, que el orden público en algunos supuestos, debe
ceder frente a la voluntad de los particulares. El requisito de tres años de la
separación para poder solicitar el divorcio vincular constituye una limitación
a la autonomía de la voluntad del cónyuge que desea poner fin a la vida
conyugal. (5)
El orden público no es un
concepto inmutable y definitivo sino periódicamente variable, pues expresa los
principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad
dada y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que
prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la
confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad.
En el supuesto bajo análisis
tenemos la interrelación de tres instituciones típicas del derecho de familia
como son la obligación alimentaria, la tenencia de los hijos y el derecho de
visitas del padre no conviviente.
En sentido similar con la
mayoría de las normas que regulan el derecho de familia, la obligación y el
derecho alimentario son de orden público. En efecto la especial protección que
brinda la ley, en cuanto impide su embargo, renuncia, transferencia e
incompensabilidad, está ordenada a proteger de manera particular, no sólo el
interés individual del beneficiario, sino de la sociedad en general, pues se
verá menoscabada cuando a los individuos les falten los medios necesarios para
alcanzar su destino personal, terreno y trascendente.
De allí que en la materia
tengan plena vigencia las normas de los arts. 19 y 21, Cód. Civ., cuando
expresamente quitan relevancia a la renuncia o a las convenciones particulares
que pretendan dejar sin efecto aquellos derechos que fueron concedidos, no sólo
en el interés general, sino en el público, lo que, por otra parte, está
ratificado en el art. 374 Cód. Civ. (6)
3. El carácter de las
resoluciones en el derecho de familia
El conflicto familiar, tiene
características que requieren un abordaje distinto al resto de las cuestiones
que se ventilan en los tribunales, por lo que es necesario que el medio de
actuación para la realización de los actos procesales responda a esas
particularidades. (7)
La especialidad que observamos
en las normas que rigen el derecho de familia se traslada a los operadores
jurídicos en cuanto a su formación y la modalidad de abordaje de las diversas
problemáticas que se presentan en pugna.
Lo decidido en estos procesos
debe ir necesariamente de la mano de esta tendencia que parece consolidarse en
los últimos años.
Consideramos que el objetivo
fundamental del derecho de familia es encontrar una solución pacífica (en un
sentido lato) o consensuada a los conflictos familiares; para ello, los
instrumentos para su adecuada actuación, que son los procesos de familia, se
deben asentar sobre cuatro pilares que, para nosotros, se erigen en los
principales principios distintivos: la proyección en la solución del conflicto,
los intereses tutelados, el rol del juez de familia y la atenuación en las
formas del proceso. (8)
Si en todo proceso civil en general
debe atenerse al principio de instrumentalidad de las formas, entendiéndose por
tal a aquel que coloca a las reglas formales en su real sitio de mero
instrumento o herramienta para hacer actuar en conjunto un derecho sustancial,
este principio se debe ver acentuado en los procesos de familia, pues por la
trascendencia de la materia tratada, en donde se ponen en juego intereses de
menores, personas con incapacidad o capacidades restringidas, víctimas de
violencia o sujetos en estado de vulnerabilidad, no se puede caer en un
excesivo formalismo so riesgo de afectarse seriamente garantías de raigambre
constitucional. Es que este principio halla mayores fundamentos en el derecho
de familia, donde la actuación oportuna del tribunal contribuye a una mejor prestación
del servicio de justicia, a no exacerbar el conflicto familiar y a evitar daños
a veces irreparables para las partes.
De allí la importancia de no
sujetarse en estos procesos a lo estrictamente formal, procurando dar curso a
las peticiones teniendo en mira lo trascendente, por lo que este principio se
encuentra íntimamente relacionado con los de oficiosidad, concentración y
saneamiento, máxime cuando el sistema procesal que se estructure para los
juzgados o tribunales de familia debe significar una herramienta que permita
alcanzar los fines propios que se han señalado como esenciales. (9)
Desde esta óptica debe tenerse
particularmente en cuenta, que en los acuerdos arrimados por las partes en sede
judicial, debe ser prudente la intervención del juzgador cuando los
particulares alcanzan acuerdos que no contrarían el orden público. (10)
Frente al caso concreto,
apelamos a una norma determinada, realizando, como método, una tarea de
subsunción, donde la conducta o premisa menor la identificamos con la premisa
mayor —la norma— y sin otra mirada, se resuelve el caso planteado a través de
una sentencia, donde en oportunidades no se logran resultados que posibiliten
una autocomposición del conflicto familiar, frente a la imposición de pautas
coercitivas, sin la prudencia necesaria, que puede provocar desajustes
emocionales afectando a los mismos integrantes de esa familia en crisis. (11)
Es decir que en todas aquellas
cuestiones donde no se afecte el orden público o intereses superiores, las
partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones
se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el
respeto del órgano judicial siendo que, por otra parte, las soluciones
concertadas, en la mayoría de los casos, tienen un mayor grado de acatamiento
que las impuestas. (12)
Lograr la autocomposición del
conflicto familiar presenta innumerables beneficios, entre ellos podemos
observar: baja la litigiosidad, economía procesal, reduce costos, y sobre todo
reduce los índices de incumplimiento de lo acordado, todo ello, sea tanto en el
ámbito judicial como extrajudicial.
De lo contrario, ante la
imposibilidad de lograr un acuerdo, la sentencia a dictarse debe necesariamente
tener proyección, la cosa juzgada deberá ser de cumplimiento posible, teniendo
en cuenta las circunstancias del caso en particular.
El destino de la cosa juzgada
es el de que se cumpla, que la Justicia no de consejos, sino que sancione
normas coactivas. Que la promesa hecha en la Constitución garantizando justicia
a todos los que quieran habitar el suelo argentino no sea un apotegma que nos
enorgullezca cuando lo leamos en las páginas del Preámbulo, sino que nos
avergüence cuando contemplemos su burla con nuestros propios ojos. (13)
Aunque, si se dicte
sentencia, ésta no causa estado, pudiendo reverse en el futuro lo decidido con
anterioridad y mediante el incidente correspondiente.
En los procesos de familia, la
sentencia que se dicta, una vez firme, pasa en autoridad de cosa juzgada, pero
en sentido formal.
Ello significa que la
inmutabilidad de la sentencia (definitiva, interlocutoria) o de lo convenido
por las partes, y su ejecutoriedad con tales alcances, persistirá mientras
sigan vigentes las circunstancias que la originaron y que se tuvieron en cuenta
al momento de resolverse. (14)
El derecho alimentario está
sujeto a variaciones según las distintas singularidades del cumplimiento de una
obligación de tracto sucesivo, consecuentemente la sentencia que oportunamente
homologara el acuerdo entre partes, no produce cosa juzgada material, siendo
susceptible de modificación ulterior en caso de postularse y acreditarse
variación de las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta al dictar el
pronunciamiento. (15)
En igual sentido, se ha dicho
que este tipo de pronunciamientos tiene sólo una validez rebus sic stantibus, y
podrían modificarse si varían sustancialmente las circunstancias que
determinaron en su momento la adopción de esas medidas y solución judicial
sobre estos extremos. (16)
La dinámica en las
interrelaciones familiares puede llevar a que cambien sustancialmente el statu
quo, esta locución latina que representa "el estado del momento
actual".
Surge de los hechos del caso
bajo análisis que, recae sobre el padre, la fijación de una cuota provisoria de
alimentos. Al momento del dictado de esa medida cautelar, la hija se encontraba
viviendo con su madre. Luego la situación cambia por acuerdo de partes.
Como se ha dejado expresado
precedentemente, si bien la sentencia que fija los alimentos hace cosa juzgada
en los dos aspectos que hemos visto, el quantum de la misma o ya el derecho a
su cobro puede variar o cesar por circunstancias sobrevinientes o,
excepcionalmente, preexistentes al momento de su establecimiento pero derivadas
inmediatamente de las limitaciones alegatorias y probatorias que se estructuran
pos de la celeridad y a costa de la seguridad jurídica del procedimiento. (17)
Previamente a distinguir la
resolución adoptada al caso, debemos hacer una breve consideración de las
medidas cautelares adoptadas en los procesos de familia, en el particular a la
fijación de alimentos provisorios.
4. Las medidas cautelares
en el derecho de familia
Las medidas cautelares en los
procesos de familia también cuentan con un régimen diferenciado del resto del
ordenamiento de forma, tanto en lo que respecta a las medidas de carácter
patrimonial como a las medidas de índole personal.
Se ha consolidado en los
últimos tiempos una tendencia en pos de independizar ciertas medidas cautelares
de la pretensión principal, admitiéndose que puedan asumir roles autónomos,
desprendiéndose de su carácter instrumental. Se agotan justamente con el
dictado de la medida, no resultando necesario iniciar posteriormente el
procedimiento principal.
Sabido es que las medidas
cautelares se caracterizan, entre otras cosas y en lo esencial, por su
provisionalidad, por lo que ellas habrán de subsistir como regla hasta el
momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad
—verificándose su conversión luego, en todo caso, en ejecutorias—; o mientras
duren las circunstancias fácticas que las determinaron ("rebus sic
stantibus"), pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto
esos presupuestos sufriesen alguna alteración, si bien la concreta virtualidad
de este carácter habrá de examinarse a partir de la naturaleza de la
precautoria de que se trate y del contenido de la pretensión, desde que, por
ejemplo, la cuota alimentaria provisional está destinada a regir hasta el
dictado de la sentencia definitiva que admitió la pretensión de fijación de
alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada, mientras que, por
ejemplo, las ordenadas en el proceso sucesorio, al igual que las dispuestas en
el divorcio y separación personal, se mantendrán —en principio— hasta tanto
culmine la partición de los bienes, salvo demostración de su innecesaridad o
abuso del derecho. (18)
El proceso cautelar en el
ámbito nacional se caracteriza por su instrumentalidad, provisionalidad,
flexibilidad y autonomía. Es instrumental por cuanto la pretensión cautelar
carece de un fin en sí misma, y se encuentra subordinada y ordenada
funcionalmente a un proceso principal, contencioso o extracontencioso del cual
depende. La provisionalidad en cambio significa que las medidas cautelares
habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera
firmeza o ejecutoriedad o mientras duren las circunstancias fácticas que las
determinaron ("rebus sic stantibus").
A su turno la flexibilidad o
mutabilidad supone que el requirente podrá pedir su ampliación, mejora o
sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de
garantía; que el afectado podrá solicitar su sustitución por otra menos
gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya
la reducción del monto por el que aquélla fue trabada; y que el juez para
evitar perjuicios innecesarios al interesado, podrá disponer una medida
distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del
derecho que se pretende proteger.
La autonomía implica que la
pretensión cautelar se funda en una causa que exige, no la demostración de la
existencia de un derecho (como es el caso de la pretensión de fondo), sino en
la comprobación de una mera apariencia o verosimilitud del mismo y del fundado
temor de su frustración ínterin el reconocimiento definitivo del mismo. Las
medidas cautelares se decretan, por lo general, a pedido de parte aun cuando
existe una fuerte tendencia a autorizar su proveimiento "ex officio";
e "inaudita parte", esto es, sin sustanciación previa con el afectado
por las mismas, si bien ello no es una cualidad necesaria sino contingente de
aquéllas, como se advierte en el proceso de familia e incluso en procesos
puramente patrimoniales, más allá de que existen procesos de fondo (no
cautelares) en los que no se prevé una etapa de sustanciación y medidas
cautelares en las que sí se establece una sustanciación previa, sin que por
ello los primeros sean cautelares o las segundas dejen de serlo.
Como regla, las medidas
cautelares se hallan sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones
cuyos objetos mediatos se refieren a obligaciones exigibles no sujetas al
régimen de mediación previa obligatoria, previéndose que, en caso de que no se
interpusiera la demanda dentro del plazo de diez días contados a partir de su
traba, ella no podría volver a proponerse por la misma causa y como previa a
aquélla, sin perjuicio del pago de las costas y daños y perjuicios causados (art.
207, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.); mientras que respecto de las sujetas a la
mediación obligatoria (patrimonial y de familia) deberá ocurrirse a la
mediación dentro de los 10 días de ordenadas, y promoverse la demanda, luego de
los 10 días siguientes contados desde el vencimiento del plazo de 20 días
calculados desde el cierre de la mediación. En la actualidad, predomina un
criterio amplio para el acogimiento de las medidas cautelares, dado que se
advierte la presencia de una coloración fuertemente publicística en la
observancia de los mandatos judiciales. (19)
Los alimentos provisorios,
tienen carácter de medida cautelar, y resultan aquellos fijados por el juez
hasta tanto recaiga la sentencia definitiva en el proceso de alimentos, este
tipo de medidas se ha hecho extensiva a los incidentes de aumento de cuota
alimentaria. (20)
El proceso de fijación de
cuota alimentaria es de conocimiento pleno sumamente abreviado. Tratándose de
un pedido de alimentos provisorios fundados en razones más urgentes y
perentorias, el trámite debe ser aún más ágil porque el reclamante no puede
esperar el dictado de la respectiva sentencia. Sobre esa base, la solicitud de
alimentos provisorios puede ser admitida inaudita parte, es decir, ante el mero
reclamo. (21)
5. El principiorebus sic
stantibus
El canon alimentario fijado
provisoriamente sólo podrá prolongarse mientras persistan las causas que les
dieron origen.
Puede suceder que por diversas
circunstancias hayan variados los presupuestos de hecho vigentes al momento en
que se resolvió la cuestión, tornando relevante el principio "rebus sic
stantibus".
Lo resuelto por el juez toma
como plataforma los hechos llevados por los litigantes en un momento
determinado, si posteriormente estos han cambiado, la sentencia deviene
desnaturalizada, no reflejando la realidad de la familia en crisis.
Si alguien dicta, crea o
enuncia una norma sin pretender su cumplimiento, simplemente juega con el
lenguaje normativo. Por eso el proceso judicial debe ser el territorio de la
igualdad y la obra de una responsable participación conjunta y activa que, sin
sorpresas, permita a la jurisdicción alumbrar sentencias justas, de efectivo
cumplimiento. (22)
Respecto de las relaciones
jurídicas sobre las que opera, el derecho de familia es de carácter evolutivo y
dinámico, evolución que se manifiesta incluso al compás del propio proceso, o
mejor dicho, como consecuencia del propio proceso. Normativamente son reflejo
de estas peculiaridades los procesos de modificación de medidas, sobre hechos
nuevos que tiende a evitar el lamentable espectáculo de resoluciones judiciales
que en el momento de ser dictadas nada tienen que ver con la realidad del
conflicto familiar al que se refieren.
Frente a la foto fija que
viene a representar la sentencia en el proceso civil clásico al retratar
generalmente la situación existente al tiempo de la demanda, la sentencia en el
proceso de familia se asemeja más a una foto movida que se ha ido impresionando
a lo largo del proceso a fin de reflejar lo mejor posible la situación
familiar, no en el momento inicial del proceso sino en el inmediatamente
anterior a la sentencia. (23)
Corolario de lo expuesto, la
resolución —sentencia o acuerdo de partes—, que fija alimentos provisorios, si
bien hace cosa juzgada sólo en sentido formal, dicha obligación se va a
mantener, en tanto y en cuanto no se vea alterado el principio rebus sic
stantibus.
Si bien tiene el carácter de
permanente, la misma puede mutar, aumentando o disminuyendo dependiendo de las
particularidades del caso. Este principio juega como una herramienta válida
para ambas partes, ya que las circunstancias pueden modificarse a favor y en
contra del alimentado.
En el hipotético supuesto de
un adolescente entre los 18 y 21 años, que adquiere un trabajo que le permite
hacer frente a sus erogaciones, su cuota alimentaria se verá menguada, por el
contrario, de no contar con ingresos suficientes la mayor edad, amerita a
reclamar un aumento de la cuota alimentaria.
6. Lo resuelto por el fallo
La particularidad de las
normas de derecho de familia, así como también lo analizado respecto de las
medidas cautelares y el principio rebus sic stantibus, carecerían de sentido, si
nos detenemos en el campo de la abstracción y el lenguaje jurídico, resulta
imperioso analizar su aplicación en la praxis cotidiana.
Para ello debemos detenernos
en dos cuestiones, la primera de ellas, dependiendo de la autonomía de la
voluntad de las partes, las cuales en el proceso acordaron el cambio de
tenencia de su hija, que quedaría en cabeza del padre, estableciendo un régimen
amplio de visitas a la madre, progenitora no conviviente.
Adviértase que en un juicio de
tenencia, son los padres del menor cuya tenencia se solicita y, sin embargo, la
decisión que allí recae debe contemplar primordialmente el interés de este
último, de conformidad con los lineamientos de la Convención de los Derechos
del Niño y de las leyes de protección integral de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes. En el ámbito nacional, rige la ley 26.061, que establece
en su art. 3: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley".
De allí que, en pos de tutelar
intereses superiores, en todo proceso judicial en que un menor se pueda ver
afectado por el resultado de una resolución que lo involucra no sólo será el
destinatario de la decisión judicial sino, más aún, un sujeto de derecho cuyos
intereses deben ser oportunamente considerados y evaluados. (24)
El cambio de tenencia
oportunamente acordado por los padres, es debidamente homologado habiéndose
respetado la decisión de los progenitores en beneficio exclusivo de su hija,
ello no atenta con normas de orden público.
La segunda cuestión a tener en
cuenta es la fijación de la cuota alimentaria a favor de la madre, la cual,
conforme a las constancias del expediente, había sido fijada con carácter de
medida cautelar y con anterioridad al cambio de tenencia posteriormente
acordado.
Las medidas provisionales
—alimentos provisorios— quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que
establezca definitivamente la sentencia o cuando ponga fin al procedimiento de
otro modo. Por tanto, puede hablarse de varias situaciones con respecto a la
vigencia de las medidas provisionales. Rigen desde que son adoptadas por la
resolución judicial hasta que son sustituidas por las medidas definitivas
establecidas en la sentencia, o en su defecto por acuerdo de los cónyuges. (25)
Es aquí, donde el cambio de
tenencia a favor del padre, ha operado conforme lo analizado como el principio
rebus sic stantibus, al modificarse las condiciones que dieron origen a la
sentencia de alimentos provisorios, la cuota alimentaria debe modificarse.
Si bien la obligación
alimentaria pesa sobre ambos padres por igual —conf. art. 265 Cód. Civ.—, se
entiende que el padre que convive cotidianamente con el menor realiza un mayor
esfuerzo económico que debe ser compensado en suma de dinero por el padre no
conviviente; así lo ha entendido la jurisprudencia en innumerables
oportunidades.
Aun cuando no establezca
nuestro ordenamiento jurídico norma alguna respecto del modo de contribución de
cada progenitor, sólo se prevé que la misma recae sobre ambos padres, en forma
igualitaria. En rigor y sobre base en la equidad de los progenitores, se ha
entendido tradicionalmente que el padre no conviviente resulta ser quien debe
aportar la cuota alimentaria, en compensación por todo lo que brinda el padre
que se encuentra al cuidado del hijo cotidianamente.
De esta manera, en el fallo
bajo comentario, no sólo disminuyó la cuota alimentaria, sino que directamente
hace cesar la medida precautoria que fijara los alimentos provisorios en cabeza
del padre, en la inteligencia de que, con el cambio de tenencia acordado,
recaería sobre el alimentante el principal peso en materia de cuidado y
satisfacción de las necesidades de la alimentada.
No cualquier cambio en las
situaciones de hecho tendrá virtualidad de enervar la ejecución de lo resuelto
o convenido, aunque en los hechos bajo análisis, el cambio de tenencia cobra un
papel fundamental, haciendo cesar la obligación alimentaria en cabeza del padre
y eventualmente haciendo nacer dicha obligación en cabeza de la madre.
De esta manera y con rigor
legal, los magistrados hacen cesar la obligación alimentaria fijada al padre,
debido a que, al momento de dictar sentencia, la hija se encontraba bajo el
cuidado y la protección de su padre.
(1) DE
LÁZZARI, Eduardo Néstor, "La ejecución provisoria de la sentencia como
tutela de urgencia y evidencia", LA LEY, 28/10/2013, 1.
(3)
FANZOLATO, Eduardo, "Derecho de familia", Ed. Advocatus, Córdoba,
2007, t. I, p. 85.
(4)
LLOVERAS, Nora — RÍOS, Juan P., "El divorcio incausado en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012", MJ-DOC-6394-AR,
MJD6394.
(5)
MILLÁN, Fernando, "El divorcio sin expresión de causa. Enfoque
constitucional", LA LEY, 24/06/2013, 8.
(6)
PERRINO, Jorge Oscar, "Derecho de Familia", Ed. LexisNexis, Buenos
Aires, 2006. Citar: Lexis 7002/003336.
(7)
GUAHNON, Silvia V., "Medidas cautelares en el Derecho de Familia", 2ª
edición, Ediciones La Rocca, 2011, ps. 23/39.
(8)
GUAHNON, Silvia V., "Procesos de familia en el Proyecto del Código Civil y
Comercial de la Nación. Disposiciones generales", 31/08/2012,
MJ-DOC-5948-AR, MJD5948.
(9)
LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, "Derecho Procesal Civil",
Rubinzal-Culzoni Editores, tomo I, p. 299.
(10)
Conf. Fundamentos del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial de la
Nación, 2012. En este sentido: "El denominado dogma de la autonomía de la
voluntad o de la autonomía privada es considerado en la Argentina un principio
general del Derecho, de fuente constitucional" (XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). Coincidentemente, en doctrina francesa
moderna se le atribuye ser "uno de los fundamentos del orden civil"
(Cornú), con valor de "principio" (Carbonnier), y se afirma que
"el consentimiento sigue siendo el elemento primordial creador de
obligación" (Mazeaud-Chabas). Aun admitiendo la existencia de un
"flujo y reflujo" en la autonomía de la voluntad (Malurie-Aynès), y
que "no es absoluta", se sostiene, sin embargo, que "sigue
siendo la regla" (Flour-Aubert), y que su titulada crisis "no se
manifestará, sin dudas, por una desaparición definitiva de este principio"
(Larroumet). Se advierte también que en los últimos años "resulta
evidentemente un rebrote de eficacia" de ella (Bénabent). Por su parte, el
Consejo Constitucional francés reiteradamente le ha reconocido el carácter de
principio fundamental.
(11)
BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "El conflicto familiar. Herramientas para
la autocomposición de los conflictos familiares", LA LEY Sup. Act.,
07/10/2008, 1.
(12)
GUAHNON, Silvia, "La intromisión del Estado en los procesos de
familia", LA LEY, 2002-E, 1005.
(13)
COUTURE, Eduardo, "Formas penales de la ejecución civil", en Revista
de Derecho Civil, Montevideo, nro. 3, p. 321.
(14)
GUAHNON, Silvia V., "Ejecución de sentencias en materia de familia",
LA LEY Sup. Act., 10/09/13, 1.
(15)
"O. A. E. c/ L. J. A. s/ alimentos y litis expensas". Tribunal:
Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 17/09/2013.
Cita: MJ-JU-M-82645-AR, MJJ82645, MJJ82645.
(16)
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(17)
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(18)
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(19)
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(20)
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23/10/2013, 76, AR/JUR/10964/2013: "1 - La cuota alimentaria fijada a
favor de tres menores debe ser aumentada provisoriamente, pues la mayor edad de
los beneficiarios y el aumento del costo de vida desde que se estableciera la
mensualidad dan verosimilitud al derecho invocado".
(21)
CNCiv., sala D, 12/6/1998, LA LEY, 1999-C-174.
(22)
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(23)
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(25)
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