jueves, 6 de febrero de 2014

Cambio de tenencia a favor del padre. El principio rebus sic stantibus en un proceso por alimentos

Cuota provisoria. Revocación. Guarda del menor a cargo del alimentante. Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: El alimentante apeló la resolución que fijó a su cargo una cuota alimentaria provisoria en favor de su hija. Centró sus quejas en la circunstancia de habérsele otorgado cautelarmente la guarda de ésta en un expediente conexo sobre tenencia. La Cámara admitió el recurso y revocó el decisorio. La fijación de una cuota alimentaria provisoria debe revocarse, pues la guarda del menor beneficiario fue otorgada al alimentante, por lo que recae sobre él el principal peso en materia de cuidado y satisfacción de las necesidades del niño. 117.554 — CNCiv., sala H, 30/09/2013. - M. M. J. c. G. P. J. s/ art. 250.
Sumario: 1. Introducción. Los hechos a resolver.- 2. El carácter de las normas en derecho de familia.- 3. El carácter de las resoluciones en el derecho de familia.- 4. Las medidas cautelares en el derecho de familia.- 5. El principio rebus sic stantibus.- 6. Lo resuelto por el fallo

                                                                                                         Por Fernando Millán

1. Introducción. Los hechos a resolver
Traemos a comentario un reciente fallo dictado por la sala H de la Cámara Nacional en lo Civil, en la actualidad integrada por los Dres. Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de Begher y el Dr. Claudio Kiper, en el cual se resuelven las cuestiones anexas al cese de una convivencia.
En el marco de un proceso de alimentos, se le fija al padre, con carácter de medida cautelar una cuota alimentaria provisoria por la suma de $ 3.000 a favor de su hija.
La sentencia interlocutoria que estimó los alimentos provisorios lleva fecha 18 de diciembre de 2012. Dicha cuota es apelada por el alimentante, originando el incidente contemplado en el art. 250 CPCCN —apelación en proceso de alimentos, efecto devolutivo—.
En los autos seguidos entre las mismas partes sobre tenencia, se otorgó como medida cautelar, y provisoria durante la tramitación del juicio, la guarda de su hija al padre.
Y con posterioridad en esos mismos obrados, ambos progenitores acordaron que la tenencia sería ejercida por el padre, sin perjuicio del debido régimen de visitas que gozaría el padre no conviviente —en este caso la madre—, el mismo sería de carácter amplio.
Sin perjuicio del cambio de tenencia acordado, la cuestión de los alimentos fijados al padre no se encontraba firme, ya que se había interpuesto el recurso de apelación y estos son los hechos llevados a resolver.
Por ejecución provisional se entiende la facultad que tiene la parte para requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aún no se encuentra firme, la que en derecho comparado cuenta con notable recepción, al punto que bajo garantía y riesgo del vencedor, parece imponerse en la moderna doctrina procesal, llegando a consagrarse en el ordenamiento español como principio general sin exigir la prestación de garantía como regla. (1)
Con estos simples enunciados, trataremos de observar algunas particularidades que suelen presentarse en los procesos de familia, haciendo principal hincapié en las características de sus normas y las particularidades de las sentencias alcanzadas en los procesos de familia.
2. El carácter de las normas en derecho de familia
El derecho de familia presenta innumerables características que lo hacen una rama especial dentro del derecho privado. La particularidad de sus normas, como así también el abordaje que a cada problemática familiar se realiza desde el ámbito de los juzgados, tornan a esta materia, en una cuestión compleja, para la cual se diseñan herramientas y abordajes distintos a los tradicionalmente conocidos en el mundo jurídico.
El orden público domina numerosas disposiciones; así, las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno-filiales —tenencia, alimentos y régimen de visitas—, etcétera. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, propio del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden.
Observamos, entonces, que la mayoría de las normas que rigen la materia son de orden público, apartándose del principio general que rigen para las demás cuestiones civiles.
Podemos entender al orden público como aquel conjunto de normas que resultan imprescindibles para el funcionamiento de ciertas instituciones, el Estado las impone por considerarlo adecuado para regular ciertas conductas, en un momento determinado. Y dichas normas tiene por finalidad excluir la aplicación de la autonomía de la voluntad.
Resulta de todas aquellas leyes que poseen fuerza imperativa por sobre la voluntad de los particulares y que éstos no pueden modificar en razón de que está de por medio la salvaguardia de un interés público.
La voluntad individual queda subordinada siempre a las normas que son indisponibles para los particulares, estas, resultan ser las normas de orden público. El Estado entiende —en los temas de familia en particular— que debe imponerse ciertas conductas por encima de la voluntad de cada uno de los sujetos que componen la familia.
Tradicionalmente, el derecho de familia ha sido el área del derecho privado más reacia a la autonomía de la voluntad. La facultad de autorregulación de los intereses propios se halla sumamente limitada. Los cónyuges son enteramente libres de casarse o no, pero una vez presentado el consentimiento no pueden regular el contenido de esa relación. (2) El orden público familiar dentro de las relaciones matrimoniales es un fuerte valladar, un principio general difícil de superar. En contraposición, la autonomía de la voluntad dentro del matrimonio se encuentra menguada.
Las normas de orden público son imperativas en el sentido que, por existir un interés superior (social o colectivo) comprometido en su observancia, la voluntad de los particulares no la pueden derogar o modificar. El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden el interés superior del Estado o interés familiar del Estado. (3)
Sin embargo, este principio que resulta tan rígido para el ordenamiento jurídico de familia, con el correr de los años parece ceder, debido a que, el sujeto —familia— que la ley protege, ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo.
No parece haber duda de que la familia regulada en el Código Civil originario hoy deviene desactualizada, los rígidos moldes que contemplan el orden público parecen modificarse con el paso de los años. Esto evidencia que a pesar de la rigidez de las normas de orden públicos las mismas son dinámicas, la imperatividad está determinada para un momento dado, lo que no implica que puedan ser revisadas en el futuro.
En los últimos años los tribunales argentinos han venido diferenciando este nuevo camino, a través de sentencia que dejan en claro cuál es el límite del Estado respecto a la libertad de los cónyuges en su proyecto de vida autorreferencial: la tensión entre los principios de autonomía de la voluntad y orden público familiar, se resuelve a favor de los derechos humanos de los integrantes de las familias. (4)
En igual sentido, hemos sostenido en otra oportunidad, que el orden público en algunos supuestos, debe ceder frente a la voluntad de los particulares. El requisito de tres años de la separación para poder solicitar el divorcio vincular constituye una limitación a la autonomía de la voluntad del cónyuge que desea poner fin a la vida conyugal. (5)
El orden público no es un concepto inmutable y definitivo sino periódicamente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad.
En el supuesto bajo análisis tenemos la interrelación de tres instituciones típicas del derecho de familia como son la obligación alimentaria, la tenencia de los hijos y el derecho de visitas del padre no conviviente.
En sentido similar con la mayoría de las normas que regulan el derecho de familia, la obligación y el derecho alimentario son de orden público. En efecto la especial protección que brinda la ley, en cuanto impide su embargo, renuncia, transferencia e incompensabilidad, está ordenada a proteger de manera particular, no sólo el interés individual del beneficiario, sino de la sociedad en general, pues se verá menoscabada cuando a los individuos les falten los medios necesarios para alcanzar su destino personal, terreno y trascendente.
De allí que en la materia tengan plena vigencia las normas de los arts. 19 y 21, Cód. Civ., cuando expresamente quitan relevancia a la renuncia o a las convenciones particulares que pretendan dejar sin efecto aquellos derechos que fueron concedidos, no sólo en el interés general, sino en el público, lo que, por otra parte, está ratificado en el art. 374 Cód. Civ. (6)
3. El carácter de las resoluciones en el derecho de familia
El conflicto familiar, tiene características que requieren un abordaje distinto al resto de las cuestiones que se ventilan en los tribunales, por lo que es necesario que el medio de actuación para la realización de los actos procesales responda a esas particularidades. (7)
La especialidad que observamos en las normas que rigen el derecho de familia se traslada a los operadores jurídicos en cuanto a su formación y la modalidad de abordaje de las diversas problemáticas que se presentan en pugna.
Lo decidido en estos procesos debe ir necesariamente de la mano de esta tendencia que parece consolidarse en los últimos años.
Consideramos que el objetivo fundamental del derecho de familia es encontrar una solución pacífica (en un sentido lato) o consensuada a los conflictos familiares; para ello, los instrumentos para su adecuada actuación, que son los procesos de familia, se deben asentar sobre cuatro pilares que, para nosotros, se erigen en los principales principios distintivos: la proyección en la solución del conflicto, los intereses tutelados, el rol del juez de familia y la atenuación en las formas del proceso. (8)
Si en todo proceso civil en general debe atenerse al principio de instrumentalidad de las formas, entendiéndose por tal a aquel que coloca a las reglas formales en su real sitio de mero instrumento o herramienta para hacer actuar en conjunto un derecho sustancial, este principio se debe ver acentuado en los procesos de familia, pues por la trascendencia de la materia tratada, en donde se ponen en juego intereses de menores, personas con incapacidad o capacidades restringidas, víctimas de violencia o sujetos en estado de vulnerabilidad, no se puede caer en un excesivo formalismo so riesgo de afectarse seriamente garantías de raigambre constitucional. Es que este principio halla mayores fundamentos en el derecho de familia, donde la actuación oportuna del tribunal contribuye a una mejor prestación del servicio de justicia, a no exacerbar el conflicto familiar y a evitar daños a veces irreparables para las partes.
De allí la importancia de no sujetarse en estos procesos a lo estrictamente formal, procurando dar curso a las peticiones teniendo en mira lo trascendente, por lo que este principio se encuentra íntimamente relacionado con los de oficiosidad, concentración y saneamiento, máxime cuando el sistema procesal que se estructure para los juzgados o tribunales de familia debe significar una herramienta que permita alcanzar los fines propios que se han señalado como esenciales. (9)
Desde esta óptica debe tenerse particularmente en cuenta, que en los acuerdos arrimados por las partes en sede judicial, debe ser prudente la intervención del juzgador cuando los particulares alcanzan acuerdos que no contrarían el orden público. (10)
Frente al caso concreto, apelamos a una norma determinada, realizando, como método, una tarea de subsunción, donde la conducta o premisa menor la identificamos con la premisa mayor —la norma— y sin otra mirada, se resuelve el caso planteado a través de una sentencia, donde en oportunidades no se logran resultados que posibiliten una autocomposición del conflicto familiar, frente a la imposición de pautas coercitivas, sin la prudencia necesaria, que puede provocar desajustes emocionales afectando a los mismos integrantes de esa familia en crisis. (11)
Es decir que en todas aquellas cuestiones donde no se afecte el orden público o intereses superiores, las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto del órgano judicial siendo que, por otra parte, las soluciones concertadas, en la mayoría de los casos, tienen un mayor grado de acatamiento que las impuestas. (12)
Lograr la autocomposición del conflicto familiar presenta innumerables beneficios, entre ellos podemos observar: baja la litigiosidad, economía procesal, reduce costos, y sobre todo reduce los índices de incumplimiento de lo acordado, todo ello, sea tanto en el ámbito judicial como extrajudicial.
De lo contrario, ante la imposibilidad de lograr un acuerdo, la sentencia a dictarse debe necesariamente tener proyección, la cosa juzgada deberá ser de cumplimiento posible, teniendo en cuenta las circunstancias del caso en particular.
El destino de la cosa juzgada es el de que se cumpla, que la Justicia no de consejos, sino que sancione normas coactivas. Que la promesa hecha en la Constitución garantizando justicia a todos los que quieran habitar el suelo argentino no sea un apotegma que nos enorgullezca cuando lo leamos en las páginas del Preámbulo, sino que nos avergüence cuando contemplemos su burla con nuestros propios ojos. (13)
Aunque, si se dicte sentencia, ésta no causa estado, pudiendo reverse en el futuro lo decidido con anterioridad y mediante el incidente correspondiente.
En los procesos de familia, la sentencia que se dicta, una vez firme, pasa en autoridad de cosa juzgada, pero en sentido formal.
Ello significa que la inmutabilidad de la sentencia (definitiva, interlocutoria) o de lo convenido por las partes, y su ejecutoriedad con tales alcances, persistirá mientras sigan vigentes las circunstancias que la originaron y que se tuvieron en cuenta al momento de resolverse. (14)
El derecho alimentario está sujeto a variaciones según las distintas singularidades del cumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, consecuentemente la sentencia que oportunamente homologara el acuerdo entre partes, no produce cosa juzgada material, siendo susceptible de modificación ulterior en caso de postularse y acreditarse variación de las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta al dictar el pronunciamiento. (15)
En igual sentido, se ha dicho que este tipo de pronunciamientos tiene sólo una validez rebus sic stantibus, y podrían modificarse si varían sustancialmente las circunstancias que determinaron en su momento la adopción de esas medidas y solución judicial sobre estos extremos. (16)
La dinámica en las interrelaciones familiares puede llevar a que cambien sustancialmente el statu quo, esta locución latina que representa "el estado del momento actual".
Surge de los hechos del caso bajo análisis que, recae sobre el padre, la fijación de una cuota provisoria de alimentos. Al momento del dictado de esa medida cautelar, la hija se encontraba viviendo con su madre. Luego la situación cambia por acuerdo de partes.
Como se ha dejado expresado precedentemente, si bien la sentencia que fija los alimentos hace cosa juzgada en los dos aspectos que hemos visto, el quantum de la misma o ya el derecho a su cobro puede variar o cesar por circunstancias sobrevinientes o, excepcionalmente, preexistentes al momento de su establecimiento pero derivadas inmediatamente de las limitaciones alegatorias y probatorias que se estructuran pos de la celeridad y a costa de la seguridad jurídica del procedimiento. (17)
Previamente a distinguir la resolución adoptada al caso, debemos hacer una breve consideración de las medidas cautelares adoptadas en los procesos de familia, en el particular a la fijación de alimentos provisorios.
4. Las medidas cautelares en el derecho de familia
Las medidas cautelares en los procesos de familia también cuentan con un régimen diferenciado del resto del ordenamiento de forma, tanto en lo que respecta a las medidas de carácter patrimonial como a las medidas de índole personal.
Se ha consolidado en los últimos tiempos una tendencia en pos de independizar ciertas medidas cautelares de la pretensión principal, admitiéndose que puedan asumir roles autónomos, desprendiéndose de su carácter instrumental. Se agotan justamente con el dictado de la medida, no resultando necesario iniciar posteriormente el procedimiento principal.
Sabido es que las medidas cautelares se caracterizan, entre otras cosas y en lo esencial, por su provisionalidad, por lo que ellas habrán de subsistir como regla hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad —verificándose su conversión luego, en todo caso, en ejecutorias—; o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron ("rebus sic stantibus"), pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración, si bien la concreta virtualidad de este carácter habrá de examinarse a partir de la naturaleza de la precautoria de que se trate y del contenido de la pretensión, desde que, por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está destinada a regir hasta el dictado de la sentencia definitiva que admitió la pretensión de fijación de alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada, mientras que, por ejemplo, las ordenadas en el proceso sucesorio, al igual que las dispuestas en el divorcio y separación personal, se mantendrán —en principio— hasta tanto culmine la partición de los bienes, salvo demostración de su innecesaridad o abuso del derecho. (18)
El proceso cautelar en el ámbito nacional se caracteriza por su instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonomía. Es instrumental por cuanto la pretensión cautelar carece de un fin en sí misma, y se encuentra subordinada y ordenada funcionalmente a un proceso principal, contencioso o extracontencioso del cual depende. La provisionalidad en cambio significa que las medidas cautelares habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron ("rebus sic stantibus").
A su turno la flexibilidad o mutabilidad supone que el requirente podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía; que el afectado podrá solicitar su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la reducción del monto por el que aquélla fue trabada; y que el juez para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podrá disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger.
La autonomía implica que la pretensión cautelar se funda en una causa que exige, no la demostración de la existencia de un derecho (como es el caso de la pretensión de fondo), sino en la comprobación de una mera apariencia o verosimilitud del mismo y del fundado temor de su frustración ínterin el reconocimiento definitivo del mismo. Las medidas cautelares se decretan, por lo general, a pedido de parte aun cuando existe una fuerte tendencia a autorizar su proveimiento "ex officio"; e "inaudita parte", esto es, sin sustanciación previa con el afectado por las mismas, si bien ello no es una cualidad necesaria sino contingente de aquéllas, como se advierte en el proceso de familia e incluso en procesos puramente patrimoniales, más allá de que existen procesos de fondo (no cautelares) en los que no se prevé una etapa de sustanciación y medidas cautelares en las que sí se establece una sustanciación previa, sin que por ello los primeros sean cautelares o las segundas dejen de serlo.
Como regla, las medidas cautelares se hallan sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos se refieren a obligaciones exigibles no sujetas al régimen de mediación previa obligatoria, previéndose que, en caso de que no se interpusiera la demanda dentro del plazo de diez días contados a partir de su traba, ella no podría volver a proponerse por la misma causa y como previa a aquélla, sin perjuicio del pago de las costas y daños y perjuicios causados (art. 207, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.); mientras que respecto de las sujetas a la mediación obligatoria (patrimonial y de familia) deberá ocurrirse a la mediación dentro de los 10 días de ordenadas, y promoverse la demanda, luego de los 10 días siguientes contados desde el vencimiento del plazo de 20 días calculados desde el cierre de la mediación. En la actualidad, predomina un criterio amplio para el acogimiento de las medidas cautelares, dado que se advierte la presencia de una coloración fuertemente publicística en la observancia de los mandatos judiciales. (19)
Los alimentos provisorios, tienen carácter de medida cautelar, y resultan aquellos fijados por el juez hasta tanto recaiga la sentencia definitiva en el proceso de alimentos, este tipo de medidas se ha hecho extensiva a los incidentes de aumento de cuota alimentaria. (20)
El proceso de fijación de cuota alimentaria es de conocimiento pleno sumamente abreviado. Tratándose de un pedido de alimentos provisorios fundados en razones más urgentes y perentorias, el trámite debe ser aún más ágil porque el reclamante no puede esperar el dictado de la respectiva sentencia. Sobre esa base, la solicitud de alimentos provisorios puede ser admitida inaudita parte, es decir, ante el mero reclamo. (21)
5. El principiorebus sic stantibus
El canon alimentario fijado provisoriamente sólo podrá prolongarse mientras persistan las causas que les dieron origen.
Puede suceder que por diversas circunstancias hayan variados los presupuestos de hecho vigentes al momento en que se resolvió la cuestión, tornando relevante el principio "rebus sic stantibus".
Lo resuelto por el juez toma como plataforma los hechos llevados por los litigantes en un momento determinado, si posteriormente estos han cambiado, la sentencia deviene desnaturalizada, no reflejando la realidad de la familia en crisis.
Si alguien dicta, crea o enuncia una norma sin pretender su cumplimiento, simplemente juega con el lenguaje normativo. Por eso el proceso judicial debe ser el territorio de la igualdad y la obra de una responsable participación conjunta y activa que, sin sorpresas, permita a la jurisdicción alumbrar sentencias justas, de efectivo cumplimiento. (22)
Respecto de las relaciones jurídicas sobre las que opera, el derecho de familia es de carácter evolutivo y dinámico, evolución que se manifiesta incluso al compás del propio proceso, o mejor dicho, como consecuencia del propio proceso. Normativamente son reflejo de estas peculiaridades los procesos de modificación de medidas, sobre hechos nuevos que tiende a evitar el lamentable espectáculo de resoluciones judiciales que en el momento de ser dictadas nada tienen que ver con la realidad del conflicto familiar al que se refieren.
Frente a la foto fija que viene a representar la sentencia en el proceso civil clásico al retratar generalmente la situación existente al tiempo de la demanda, la sentencia en el proceso de familia se asemeja más a una foto movida que se ha ido impresionando a lo largo del proceso a fin de reflejar lo mejor posible la situación familiar, no en el momento inicial del proceso sino en el inmediatamente anterior a la sentencia. (23)
Corolario de lo expuesto, la resolución —sentencia o acuerdo de partes—, que fija alimentos provisorios, si bien hace cosa juzgada sólo en sentido formal, dicha obligación se va a mantener, en tanto y en cuanto no se vea alterado el principio rebus sic stantibus.
Si bien tiene el carácter de permanente, la misma puede mutar, aumentando o disminuyendo dependiendo de las particularidades del caso. Este principio juega como una herramienta válida para ambas partes, ya que las circunstancias pueden modificarse a favor y en contra del alimentado.
En el hipotético supuesto de un adolescente entre los 18 y 21 años, que adquiere un trabajo que le permite hacer frente a sus erogaciones, su cuota alimentaria se verá menguada, por el contrario, de no contar con ingresos suficientes la mayor edad, amerita a reclamar un aumento de la cuota alimentaria.
6. Lo resuelto por el fallo
La particularidad de las normas de derecho de familia, así como también lo analizado respecto de las medidas cautelares y el principio rebus sic stantibus, carecerían de sentido, si nos detenemos en el campo de la abstracción y el lenguaje jurídico, resulta imperioso analizar su aplicación en la praxis cotidiana.
Para ello debemos detenernos en dos cuestiones, la primera de ellas, dependiendo de la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales en el proceso acordaron el cambio de tenencia de su hija, que quedaría en cabeza del padre, estableciendo un régimen amplio de visitas a la madre, progenitora no conviviente.
Adviértase que en un juicio de tenencia, son los padres del menor cuya tenencia se solicita y, sin embargo, la decisión que allí recae debe contemplar primordialmente el interés de este último, de conformidad con los lineamientos de la Convención de los Derechos del Niño y de las leyes de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el ámbito nacional, rige la ley 26.061, que establece en su art. 3: "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley".
De allí que, en pos de tutelar intereses superiores, en todo proceso judicial en que un menor se pueda ver afectado por el resultado de una resolución que lo involucra no sólo será el destinatario de la decisión judicial sino, más aún, un sujeto de derecho cuyos intereses deben ser oportunamente considerados y evaluados. (24)
El cambio de tenencia oportunamente acordado por los padres, es debidamente homologado habiéndose respetado la decisión de los progenitores en beneficio exclusivo de su hija, ello no atenta con normas de orden público.
La segunda cuestión a tener en cuenta es la fijación de la cuota alimentaria a favor de la madre, la cual, conforme a las constancias del expediente, había sido fijada con carácter de medida cautelar y con anterioridad al cambio de tenencia posteriormente acordado.
Las medidas provisionales —alimentos provisorios— quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando ponga fin al procedimiento de otro modo. Por tanto, puede hablarse de varias situaciones con respecto a la vigencia de las medidas provisionales. Rigen desde que son adoptadas por la resolución judicial hasta que son sustituidas por las medidas definitivas establecidas en la sentencia, o en su defecto por acuerdo de los cónyuges. (25)
Es aquí, donde el cambio de tenencia a favor del padre, ha operado conforme lo analizado como el principio rebus sic stantibus, al modificarse las condiciones que dieron origen a la sentencia de alimentos provisorios, la cuota alimentaria debe modificarse.
Si bien la obligación alimentaria pesa sobre ambos padres por igual —conf. art. 265 Cód. Civ.—, se entiende que el padre que convive cotidianamente con el menor realiza un mayor esfuerzo económico que debe ser compensado en suma de dinero por el padre no conviviente; así lo ha entendido la jurisprudencia en innumerables oportunidades.
Aun cuando no establezca nuestro ordenamiento jurídico norma alguna respecto del modo de contribución de cada progenitor, sólo se prevé que la misma recae sobre ambos padres, en forma igualitaria. En rigor y sobre base en la equidad de los progenitores, se ha entendido tradicionalmente que el padre no conviviente resulta ser quien debe aportar la cuota alimentaria, en compensación por todo lo que brinda el padre que se encuentra al cuidado del hijo cotidianamente.
De esta manera, en el fallo bajo comentario, no sólo disminuyó la cuota alimentaria, sino que directamente hace cesar la medida precautoria que fijara los alimentos provisorios en cabeza del padre, en la inteligencia de que, con el cambio de tenencia acordado, recaería sobre el alimentante el principal peso en materia de cuidado y satisfacción de las necesidades de la alimentada.
No cualquier cambio en las situaciones de hecho tendrá virtualidad de enervar la ejecución de lo resuelto o convenido, aunque en los hechos bajo análisis, el cambio de tenencia cobra un papel fundamental, haciendo cesar la obligación alimentaria en cabeza del padre y eventualmente haciendo nacer dicha obligación en cabeza de la madre.
De esta manera y con rigor legal, los magistrados hacen cesar la obligación alimentaria fijada al padre, debido a que, al momento de dictar sentencia, la hija se encontraba bajo el cuidado y la protección de su padre.

 (1) DE LÁZZARI, Eduardo Néstor, "La ejecución provisoria de la sentencia como tutela de urgencia y evidencia", LA LEY, 28/10/2013, 1. 
 (2) ARIANNA, Carlos A., "Autonomía y orden público en el régimen matrimonial", RDF, 15, p. 185.
 (3) FANZOLATO, Eduardo, "Derecho de familia", Ed. Advocatus, Córdoba, 2007, t. I, p. 85.
 (4) LLOVERAS, Nora — RÍOS, Juan P., "El divorcio incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012", MJ-DOC-6394-AR, MJD6394.
 (5) MILLÁN, Fernando, "El divorcio sin expresión de causa. Enfoque constitucional", LA LEY, 24/06/2013, 8.
  (6) PERRINO, Jorge Oscar, "Derecho de Familia", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006. Citar: Lexis 7002/003336.
  (7) GUAHNON, Silvia V., "Medidas cautelares en el Derecho de Familia", 2ª edición, Ediciones La Rocca, 2011, ps. 23/39.
  (8) GUAHNON, Silvia V., "Procesos de familia en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Disposiciones generales", 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR, MJD5948.
  (9) LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, "Derecho Procesal Civil", Rubinzal-Culzoni Editores, tomo I, p. 299.
  (10) Conf. Fundamentos del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. En este sentido: "El denominado dogma de la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada es considerado en la Argentina un principio general del Derecho, de fuente constitucional" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). Coincidentemente, en doctrina francesa moderna se le atribuye ser "uno de los fundamentos del orden civil" (Cornú), con valor de "principio" (Carbonnier), y se afirma que "el consentimiento sigue siendo el elemento primordial creador de obligación" (Mazeaud-Chabas). Aun admitiendo la existencia de un "flujo y reflujo" en la autonomía de la voluntad (Malurie-Aynès), y que "no es absoluta", se sostiene, sin embargo, que "sigue siendo la regla" (Flour-Aubert), y que su titulada crisis "no se manifestará, sin dudas, por una desaparición definitiva de este principio" (Larroumet). Se advierte también que en los últimos años "resulta evidentemente un rebrote de eficacia" de ella (Bénabent). Por su parte, el Consejo Constitucional francés reiteradamente le ha reconocido el carácter de principio fundamental.
 (11) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "El conflicto familiar. Herramientas para la autocomposición de los conflictos familiares", LA LEY Sup. Act., 07/10/2008, 1.
 (12) GUAHNON, Silvia, "La intromisión del Estado en los procesos de familia", LA LEY, 2002-E, 1005.
 (13) COUTURE, Eduardo, "Formas penales de la ejecución civil", en Revista de Derecho Civil, Montevideo, nro. 3, p. 321.
 (14) GUAHNON, Silvia V., "Ejecución de sentencias en materia de familia", LA LEY Sup. Act., 10/09/13, 1.
 (15) "O. A. E. c/ L. J. A. s/ alimentos y litis expensas". Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 17/09/2013. Cita: MJ-JU-M-82645-AR, MJJ82645, MJJ82645.
 (16) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, "Régimen sustantivo y procesal del derecho de familia en España. En Derecho Procesal de Familia. Tras las premisas de su teoría general", EJC, San José de Costa Rica, 2008, p. 99.
 (17) KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de familia", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 47.
 (18) KIELMANOVICH, Jorge L., "Provisionalidad de las medidas cautelares", LA LEY, 26/06/2012, 5, LA LEY, 2012-D , 120. Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 22/05/2012, "Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares".
 (19) CARBONE, Carlos Alberto — KIELMANOVICH, Jorge L. — PEYRANO, Jorge W., "Medidas cautelares", LA LEY ,29/11/2012 , 3, LA LEY, 2012-F , 1166.
  (20) "B., A. C. c. M., E. A. s/ aumento de cuota alimentaria". Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 18/04/2013, publicado en DJ, 23/10/2013, 76, AR/JUR/10964/2013: "1 - La cuota alimentaria fijada a favor de tres menores debe ser aumentada provisoriamente, pues la mayor edad de los beneficiarios y el aumento del costo de vida desde que se estableciera la mensualidad dan verosimilitud al derecho invocado".
   (21) CNCiv., sala D, 12/6/1998, LA LEY, 1999-C-174.
  (22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Derecho Procesal de Familia. Principios procesales", 31/03/2011. Cita: MJ-DOC-5283-AR | MJD5283, producto: MDZ, MJ, citando a HIERRO, Liborio, "La eficacia de las normas jurídicas", Ed. Ariel, Madrid, 2003, ps. 115/116.
  (23) UTRERA GUTIÉRREZ, José Luis, juez de Familia España, "Actualización del derecho de familia y sucesiones (2005). Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares: arbitraje, conciliación, mediación". Id. vLex: VLEX-UI506.
  (24) GUAHNON, Silvia V., "Procesos de familia en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Disposiciones generales", 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR, MJD5948, MJ.
  (25) GÓMEZ SÁNCHEZ, José, "Los procesos matrimoniales y de menores", en "Los procesos civiles especiales (España, 2004)". Id. vLex-TE506.

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