miércoles, 17 de julio de 2013

EL PRIMER CASO DE SUBROGACIÓN DE VIENTRE EN EL PAÍS Y LA ARMONIZACIÓN CON LA LEY DE FILIACIÓN

SUMARIO: 1. Introducción. Algunas nociones previas. 2. Primer fallo sobre maternidad subrogada. Hechos. 3. Encuadre legal actual que permitió la resolución 4. Normas proyectadas sobre la materia. 5. Notas finales.  

Publicado: Erreius on line, julio 2013
                                                                                                                    Por Fernando Millán


1. Introducción. Algunas nociones previas
           
            Semanas atrás, la opinión pública se vio movilizada por la noticia publicada en los principales diarios del país, dando cuenta del reconocimiento legal de un nacimiento a través de técnicas de reproducción humana asistida y su posterior gestación en un vientre prestado.[1]    

            Trataremos de analizar el reciente fallo dictado por el Juzgado Nacional en lo Civil N° 86[2] el cual hace lugar a un pedido de inscripción de nacimiento el cual se había gestado a través de un vientre subrogado, es decir, la madre que da a luz no es aquella que ha prestado el material genético –ovulo- para la formación del embrión que luego es implantado en el vientre de la madre gestante.

            La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida.

             Para entender los hechos que motivaron esta decisión, debemos partir de una base objetiva como lo es nuestro derecho positivo, luego analizaremos los hechos traídos a resolver para así, poder concluir si la decisión adoptada es ajustada a derecho y en el camino elegido, analizar también las normas que se proyectan en tal sentido.

            Resulta necesario recordar que nuestro Código Civil establece en el art.  240 “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código”.

            Todas las normas referentes a filiación llegaron con la sanción de la ley 23.264 B.O. 23/10/1985 ha pasado casi 30 años, y los avances en materia de bioética resultan amenazantes desde la óptica de los paradigmas que en su momento inspiró la sanción de esta ley.

            Los avances en genética hacen replantear los viejos conceptos sobre los que se asienta la filiación. De acuerdo con el Derecho, habrá filiación en la medida en que ese vínculo biológico pueda y efectivamente haya sido reflejado en el plano jurídico. Por lo tanto, se puede definir la filiación como el vínculo familiar que une a una persona con el hombre que lo engendró y con la mujer que lo alumbró.[3]

            En el año 1985 el principio biologicista resultaba los cimientos estructurales sobre los cuales se apoyaba todas las normas referentes a la filiación.
           
            Desde los tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha encontrado su fundamento en los adagios romanos ‘partus sequitum ventrem’ (el parto sigue al vientre) y ‘mater semper certa est´ (la madre siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) atribuye ‘ipso iure’ la maternidad.[4]

            Con estos fundamentos, tradicionalmente entendimos por determinación a los fines filiatorios, a la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta y para determinar la maternidad resultaba necesario probar dos cuestiones a) que haya ocurrido un parto b) la identidad del nacido.[5]

             La cosmovisión en lo referente a las cuestiones de filiación han cambiado desde la aparición de las técnicas de reproducción humanamente asistida. La madre que da a luz en la actualidad no resulta necesariamente la misma que la madre biológica y para ello resulta imperioso tratar de aggiornar la legislación que recepte los avances biomédicos.
           
            Actualmente es viable que hasta cinco (5) mujeres puedan ser madres participando indistintamente en el proceso biosociojurídico que ella implica. Puede haber una que aporta el óvulo (madre genética, genitrix), otra que lo geste (madre biológica, gestatrix), una que enriquezca con su material genético (madre biogenética) —con lo que serían dos las madres genéticas—, una cuarta mujer que lo adopte (madre legal) y, finalmente, la quinta, aquella que lo cría (madre social).[6]

            Sobre esta breve plataforma analizaremos los hechos que motivaron el fallo bajo comentario.


2. Primer fallo sobre maternidad subrogada. Hechos

            Una pareja heterosexual contrae matrimonio en noviembre de 2006, desde ese momento comenzaron con la búsqueda en pos de concebir un hijo. La esposa cursó dos embarazos que no llegaron a término, siendo muy compleja la situación que atravesaron en el segundo de ellos, en el año 2010, por cuando al perder el bebe, en un estado avanzado fue necesario practicarle una intervención de complejidad que incluyó la extirpación de su útero.

            Tras ello, las posibilidades de la cónyuge de acceder a un embarazo se tornaron nulas siendo la única alternativa posible el acudir a la Fertilización in Vitro con subrogación uterina.

            Esta práctica de maternidad por sustitución es conocida y expresamente legislada en algunos países[7], sin perjuicio de ello, el trasladarse a otro país como así también la realización de la práctica médica, debido a los altos costos que ello irroga no resultaba una alternativa posible para la pareja.

            Aparece en escena una amiga de la mujer del matrimonio que se ofrece voluntariamente a prestar su vientre para la implantación de un embrión de la pareja, esta mujer ya es madre de dos hijos, y es la primera vez que presta conformidad para dicha práctica médica y lo hace con un fin altruista sin compensación económica alguna.

            Los hechos descriptos veremos que resultan coincidir con los requisitos que prevé el Proyecto de reforma que unifica el Código Civil y Comercial de la Nación.[8] Cuando pretende legislar la figura de la maternidad subrogada. 


3. Encuadre legal actual que permitió la resolución

            Como hemos adelantado, las normas de filiación –ley 23.264- vienen inspiradas en establecer lazos sólidos entre los progenitores y sus hijos, sobre la base de que el verdadero vínculo biológico sea el que trascienda al plano jurídico por el acto de emplazamiento, de manera tal que si la realidad biológica no coincide con el vínculo jurídico la ley diseña una serie de acciones de filiación para establecer dicha concordancia.

            Es que el vínculo biológico impele al vínculo jurídico, que no nace si aquel no existe. Es decir que la existencia del vínculo biológico condiciona la existencia del vínculo jurídico, y es independiente de éste. Aun cuando el vínculo biológico es imprescindible para el vínculo jurídico, no es aquél por sí solo suficiente para provocar el vínculo familiar por cuando no siempre él tiene trascendencia al plano jurídico.[9]  

            Sin embargo, las técnicas de reproducción humanamente asistida y más específicamente la sustitución de vientre para la gestación, pone en jaque todo el sistema de nuestra ley actual.
           
            Si nuestro derecho positivo establece –como hemos visto- que la maternidad queda determinada por el alumbramiento, y en los hechos que analizamos, la madre que da a luz no es la misma que la madre genética, entraríamos en un brete que las acciones de filiación deberían dar solución.

            Veamos entonces como fue el encuadre legal que ha permitido dar luz al primer fallo sobre maternidad subrogada en nuestro país.

            Al momento del parto, de conformidad con la ley 24.540[10] mediante la cual se crea un Régimen de identificación de los recién nacidos, se relevan todos los datos tanto de la madre como del recién nacido, sin perjuicio de ello, esto no significa que el recién nacido ya tenga una partida de nacimiento, y con ello que haya acto de emplazamiento en el plano jurídico. Legalmente el niño no tiene ni maternidad ni paternidad acreditada.

            Se expide si, un certificado de nacimiento, que luego deberá ser presentado ante las autoridades del Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas para inscribir el nacimiento. De esta manera tenemos una realidad biológica, ocurrió un parto, sin embargo, no hay vínculo jurídico aún, ya que no hay acto de emplazamiento desde la óptica técnico-legal.

            Como este hecho ha sido coordinado por los padres biológicos y la madre gestante, al momento de la presentación del pedido judicial de inscripción de nacimiento, nunca se había pasado por el Registro Civil a gestionar la partida de nacimiento del recién nacido, ni su correspondiente documento nacional de identidad.

            La mujer gestante que intervino en el caso que hoy traemos a colación tenía hijos. Prestó su consentimiento en el mismo libelo de la acción inicial y declaró no haber recibido remuneración alguna más allá de prestaciones médicas. La mujer también afirmó que su decisión de asumir la gestación de un embrión ajeno se basó en que era la única manera para que su amiga tuviera su hija.[11]

            Para que el fallo fuera posible la acción judicial debería estar apuntada a desvirtuar la presunción de maternidad que establece el art. 242 del Código Civil, y por otro lado a acreditar la realidad biológica, y esto fue lo ocurrido.

            Resulta necesario destacar que lo trascendente del fallo está dado no solo por ser el primero a nivel nacional en resolver cuestiones de filiación a través de técnica de vientre sustituto, sino en que no resultó necesario la declaración de inconstitucionalidad de norma alguna.

            Si bien es cierto que no se ha legislado sobre la materia, y que como adelantamos, es materia de estudio en el proyecto de unificación de códigos, no estamos ante un supuesto de vacío legal, ya que la ley actual da cabida a planteos como el resuelto. Estamos en presencia de un vacío legislativo pero ello no implica un vacío jurídico, el supuesto fáctico encaja perfectamente en la norma de nuestro plexo normativo.

            Sigue primando el sustento de la realidad biológica que inspiró a la ley sobre filiación 23.264, de esta manera, se comprobó en el expediente mediante la realización de una pericia médica que a través de las muestras de ADN obtenidas, la madre que dio a luz era simplemente la madre gestante en tanto que el matrimonio peticionante resultaba ser los padres genéticos. 

            El conocimiento de la verdad biológica ha sido uno de los estándares de mayor protección, que se impuso a partir de la sanción de la ley 23.264, estableciéndose por sobre todo la búsqueda de esa realidad con la incorporación explícita de la prueba biológica en todas las acciones de filiación.[12]

            Determinada la madre, cabe agregar que cuando quien da a luz se encuentra casada, inmediatamente y por imperio de lo prescripto por el artículo 243 1er párrafo del Cód. Civ.[13] la paternidad del nacido se atribuye al marido de la madre ipso iure.

            En materia de investigación de la relación materno y paterno filial debe prevalecer el principio de veracidad material en su vertiente de verdad biológica, de modo que se haga coincidir la filiación jurídica con la real, aunque el legislador introduzca alguna atemperación por atendibles razones de seguridad jurídica y paz familiar. Así determinando el hecho de la generación, comienza a regir el principio restante y fundamental que regula la materia: el del “favor filli”.[14]   

            Sobre esta base, y teniendo en cuenta que el planteo realizado excede el abordaje que pudo haber contenido la ley sobre filiación, la realidad es que los hecho enumerados, a la luz de los nuevos paradigmas en la materia –maternidad por sustitución- encajan en el viejo molde de la ley 23.264.


4. Normas proyectadas sobre la materia

       Sostiene el profesor Marcos M. Córdoba que cuando se proyecta reformas en el sistema jurídico positivo debe tenerse en consideración la evolución jurídica, social y de las ciencias biológicas, porque la influencia de estas últimas, no sólo en lo que respecta al ámbito de la reproducción humana asistida sino en todo aquello en que ha incidido, ha tenido una enorme incidencia positiva en la evolución social del país, y es esa evolución la que debe ser reflejada en las primeras, es decir la jurídica.[15] Este criterio no puede desatenderse, al analizarse el proyecto en estudio.

       El proyecto de Código Civil prevé expresamente la incorporación de la figura de la “gestación por sustitución”, y esta ha sido la denominación que le han asignado, diferenciándola de otros sinónimos con los cuales se la conoce en derecho comparado, como por ejemplo maternidad disociada, llamada genéricamente maternidad subrogada, maternidad por cuenta de otro, maternidad de sustitución, madres termo, "surrogate mother" en los Estados Unidos, "mére porteuse" en Francia.[16]

       De los fundamentos al momento de elevar el proyecto por la comisión redactora del Código Civil se sostuvo que, se entiende que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de ellas; ni la postura abstencionista, ni la prohibitiva, podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos que deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su expresa prohibición.

       Esta figura ha merecido severas críticas por parte de la doctrina autoral, no es función de este trabajo profundizar sobre el análisis de los diversos argumentos que se  expidieron sobre la conveniencia o no de su sanción. Encontramos así posturas en contra,[17] posturas intermedias, donde se promulga su regulación aunque limitadamente,[18] y finalmente quienes apoyan la sanción de de manera más amplia.[19]

       De esta manera en el Anteproyecto se prevé que para llevar adelante una gestación por sustitución resulta necesario el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.
      
Si bien el proyecto estructura un procedimiento para autorizar la practica médica que implica la gestación por sustitución, la ley no la define, sin embargo una vez realizada se regulan los efectos jurídicos que de ella derivan.
      
             La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

            Luego el proyecto prevé una serie de requisitos que hacen a la validez de acto por el cual se llevará a cabo la sustitución de vientres, ellos son:

El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley
especial, se acredita que:

a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de
DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en
la gestante sin la autorización judicial.

            Cabe destacar que si bien esto no es derecho positivo, y a la luz del fallo bajo análisis, todos los requisitos referenciados se encontraban cumplidos en el caso que describimos.

            Este matrimonio, de haber estado en vigencia el nuevo Código Civil podrían haber llevado adelante esta práctica previa orden judicial. Ante la ausencia de norma que contemple al maternidad por sustitución, debió el magistrado fundar en derecho y así estableció de todos modos los vínculos filiales entre el matrimonio y su hija gestada por otra persona.


5. Notas finales.  

            Como hemos podido recorrer el camino transitado, la realidad que se observa mediante las técnicas de reproducción humanamente asistida y en especial la gestación por sustitución nos hace cuestionar todo el sistema filiatorio que contempla la ley en la actualidad.

            Los avances de las cuestiones biomédicas son vertiginosos y su asimilación por parte de la sociedad a veces transitan por carriles separados, máxime si esos avances significan un cambio de paradigma sobre cuestiones tan tradicionales y sensibles como el principio de la realidad biológica en materia de filiación.

            Sin embargo estos avances parecen ser receptados por el legislador al redactar el Anteproyecto de Unificación de Código Civil, partiendo de la base de que los conflictos en esta materia ya están instalados y merecen una solución que contemple los intereses individuales y personalísimos como el derecho a tener un hijo, como así también el interés superior del niño futuro.

            Los hechos referenciados en este análisis encuentran favorable acogida en lo resuelto por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 86, el fallo da solución estrictamente jurídica a un problema novedoso. Solo es de esperar que las normas proyectadas  acompañen la evolución médica, social y jurídica de nuestro país.


[1] Clarín. Edición 26.06.13 Sociedad. Alquiler de vientre. Primera vez en el país: La Justicia inscribió a una nena gestada en un vientre prestado. http://www.clarin.com/sociedad/Justicia-inscribio-gestada-vientre-prestado_0_944905555.html. La Nación. Fallo inédito en el país sobre vientres de alquiler. Por primera vez, la Justicia no otorgó la maternidad a quien dio a luz. http://www.lanacion.com.ar/1595818-fallo-inedito-en-el-pais-sobre-vientres-de-alquiler. Ambas consultadas con fecha 02 de julio de 2013.
[2] Resulta curioso comentar un fallo de primera instancia, en nuestra tradición jurídica la relevancia de los fallos generalmente viene impuesta por las instancias superiores, entiéndase Cámaras de Apelaciones, Suprema Corte de alguna provincia o la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin embargo, dada la trascendencia del tema resuelto y la conformidad de los peticionantes –no resultando necesaria la apelación- el fallo bajo análisis es de primera instancia.
[3] Azpiri Jorge. Juicio de Filiación y Patria Potestad. 2da. Edición. Hammurabi. Pág. 26.
[4] Fama María Victoria. La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 61
[5] Art. 242 Código Civil. La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido. (Artículo sustituido por art. 19 de la Ley N° 24.540 B.O. 22/9/1995.)
[6] Varsi Rospigliosi, Enrique. Filiación y reproducción asistida. Suplemento La Ley.
[7] Legislada aunque con distinta extensión en países como: Grecia, Israel, Australia, Sudáfrica, Nueva Zelanda, Canadá, Hong Kong, en el estado de Tabasco en México, Rusia, Ucrania, Georgia, Tailandia, India, en ciertos estados de Estados Unidos como; Luisiana, Maryland, Michigan, Nebraska, North Dakota, Alabama, Arkansas, California, Connecticut, Idaho, Massachusetts, North Carolina, Ohio, Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, Vermont, West Virginia, Illinois y Florida.
[8] El ejecutivo nacional mediante decreto presidencial 191 del 23 de febrero de 2011 creó la "Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación"
[9] Vidal Taquini Carlos H. El vínculo familiar. La Ley 1982-B, 800.
[10] Ley 24.540. Régimen de identificación de los recién nacidos. Sancionada: Agosto 9 de 1995. Promulgada de Hecho: Septiembre de 1995.

[11] Quaini, Fabiana M. Leading case sobre maternidad subrogada: primer fallo en la Argentina. 26-jun-2013. Cita: MJ-DOC-6332-AR | MJD6332 Producto: MJ,SYD.
[12] Berbere Delgado, Jorge Carlos. El Derecho Filial en el proyecto de Código Civil y Comercial — Nuevos paradigmas. DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, 141
[13] Art. 243. Cód. Civ. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)
[14] CN Civ. Sala D, 17/09/96 “S, E. B. c/ S, H. S. La Ley 1998-D-898.
[15] Córdoba, Marcos M., Daños en las Relaciones de Familia, Conferencia, Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan. San Juan, septiembre de 2011.
[16] Krasnow, Adriana N.  Maternidad disociada. Suplemento La Ley.
[17] Compulsar en este sentido Azpiri, Jorge O. La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial.  DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, Berbere Delgado, Jorge Carlos. El Derecho Filial en el proyecto de Código Civil y Comercial — Nuevos paradigmas. DFyP 2012 (julio), 01/07/2012. Laje, Alejandro. Las derivaciones inmediatas y mediatas del vínculo materno-filial. DFyP 2012 (julio), 01/07/2012, 136.
[18] Medina, Graciela. Gestación por otro. De la ejecución forzada del convenio a la sanción penal. El turismo reproductivo. la situación en el derecho comparado. DFyP 2012 (septiembre), 01/09/2012, 3. Famá, María Victoria. Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación. La Ley 21/06/2011, 21/06/2011, 1 - La Ley2011-C, 1204
[19] Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm, Eleonora Herrera, Marisa. Regulación de la gestación por sustitución. LA LEY 10/09/2012, 10/09/2012, 1 - LA LEY2012-E, 960

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