Título: El divorcio sin expresión de causa. Enfoque constitucional
Autor: Millán,
Fernando
Publicado en: LA LEY 24/06/2013, 24/06/2013, 8
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul,
sala I ~ 2013-02-26 ~ S. M. V. y otro s/divorcio vincular
Sumario: I. Introducción. Nuevamente una
declaración de inconstitucionalidad. II. Los hechos del caso. III. Las
normas cuestionadas y su fundamentación. IV. Nuevas perspectivas y el
Proyecto de Código Civil. V. Palabras de cierre.
Abstract: "Evidentemente asistimos a un momento de nuestra sociedad
donde los plazos fijados por el legislador en el año 1987 —3 años para las
causales objetivas— como así también la reiteración de la audiencia en el caso
del art. 236, resultan excesivos desde la óptica actual, hecho que se evidencia
en los reiterados planteos y declaraciones de inconstitucionalidad."
I. Introducción. Nuevamente
una declaración de inconstitucionalidad
La realidad se impone y el
Derecho posteriormente ordena. El supuesto jurídico que se esconde detrás de
cada norma, siempre tiene su fundamento en los acontecimientos de la sociedad
en un momento determinado, es así que determinada problemática precede a la
norma que dará solución.
Las normas jurídicas persiguen
ordenar la organización de la convivencia, estableciendo los cauces por los que
deben discurrir las relaciones sociales de los hombres y dictando los
criterios, más adecuados y justos, que deben ser aplicados para la resolución
de las controversias.
La realidad social de la
República Argentina ha cambiado, incluso en lo referente a las relaciones
familiares y no parece razonable que la realidad jurídica y la social se
encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra
sociedad y que se manifiesta en múltiples aspectos relacionados al vínculo
matrimonial. (1)
El hecho que motiva el
presente comentario está dado por la declaración de inconstitucionalidad del
artículo 236 del Código Civil, aunque debemos señalar que lo resuelto no parece
ser un fallo aislado, sino por el contrario, esta sentencia se inserta en una
serie de fallos en el mismo sentido que vienen dándose en los últimos tiempos.
Todo parecería indicar —por la
cantidad de fallos en igual sentido— que nuestro derecho positivo contrasta con
una realidad social que ha sido debidamente tenida en cuenta al momento de
proyectar la unificación del Código Civil y Comercial.
En esta oportunidad traemos a
comentario un reciente fallo de fecha 26 de febrero de 2013, dictado por la
Sala I de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental de la localidad de
Azul, Pcia. de Buenos Aires, que lleva la firma de los Doctores Esteban Louge
Emiliozzi, Lucrecia Inés Comparato y Ricardo César Bagú.
No resulta incipiente la
jurisprudencia en este sentido, ya que cada vez con más frecuencia observamos
en los repertorios jurisprudenciales pronunciamientos judiciales señalando la
inconstitucionalidad de ciertos artículos como el 204, 205, 214, 215 y 236 del
Código Civil.
Las normas antes enunciadas
fijan plazos como requisitos para invocar las causales objetivas, ya sean de
separación personal o de divorcio vincular, que varían entre dos y tres años
respectivamente.
Esta corriente jurisprudencial
no obedece a una tendencia sectorizada, sino por el contrario, se consolida a
lo largo de todo el territorio de la Nación, la declaración de
inconstitucionalidad de todo plexo normativo referente a limitar los plazos
para solicitar las causales objetivas de divorcio o separación personal.
Simplemente por enumerar
algunos precedentes a modo de ejemplo, puede observarse: Tribunal Colegiado de
Familia N° 5 de Rosario de fecha 14 de noviembre de 2006, "M., D. G. c.
G., F. A. s/divorcio", (2)
Como así también lo resuelto por el Tribunal Colegiado de Instancia Única del
Fuero de Familia N° 2 de Mar del Plata con fecha 3 de septiembre de 2008
"M., M. G."; en el mismo sentido Cámara Civil y Comercial de Dolores,
con fecha 10 de abril de 2012, "Gutiérrez Enrique y otro s/divorcio";
Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia N° 2 de La Plata, de
fecha 16 de Julio de 2010 "S. L. y otros s/separación personal" entre
otros.
Reforzando lo antedicho el
fallo bajo análisis también realiza una enumeración de fallos resolviendo
cuestiones análogas, así la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Dolores resolvió: "En efecto, los plazos y exigencias del art. 236 del
Código Civil son irrazonables ya que se obliga a los esposos en contra de su
voluntad a "reflexionar" sobre una decisión que atañe exclusivamente
a su proyecto de vida y, coarta el derecho al proyecto de vida autorrefencial,
derecho que tiene como base la posibilidad de optar". (3) En el mismo sentido Juzgado de Familia de
Río Gallegos en causa n° 2226/10 "O. N. E. y P. J .L. s/divorcio
vincular", (4)
Tribunal Colegiado de Familia n° 2 de La Plata "S.L. y ot. s/separación
personal", 16/07/2010). (5)
Si bien, ha quedado descripta
la tendencia actual en igual sentido, analicemos, a través del fallo elegido,
las motivaciones que planteadas en el referido pedido de inconstitucionalidad.
II. Los hechos del caso
Los hechos que originan el
fallo resultan sencillos: Las partes pretenden disolver el vínculo matrimonial
alegando que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
común; de conformidad con el art. 215 del Cód. Civil esta causal objetiva de divorcio
suele venir secundada por acuerdos respecto de las cuestiones periféricas que
rodean la separación de los cónyuges.
La opción de causales
objetivas dejan de lado la alta litigiosidad que puede observarse en los
divorcios contradictorios, donde recíprocamente se imputan culpa en las
desavenencias matrimoniales, a veces llegando a resultados similares —culpa de
ambos cónyuges— no pudiendo beneficiarse con los efectos que corresponden al
cónyuge inocente.
En el presente proceso de
divorcio vincular, se presentan conjuntamente los cónyuges, solicitando de
conformidad a los artículos 215 y 236 del Código Civil la extinción del vínculo
matrimonial a través de la sentencia de divorcio.
En la demanda solicitan
expresamente, se declare la inconstitucionalidad de los referidos artículos, y
manifiestan que de dicha unión no hubo descendencia y que no han obtenido
bienes de importancia patrimonial.
Se acredita el vínculo de
familia a través de la respectiva libreta de matrimonio, de la cual surge que
contrajeron nupcias el día 20 de noviembre de 2009 en la Ciudad de Bolívar, y
que en el mes de Noviembre de 2010 decidieron separarse de hecho, en virtud de
diferentes acontecimiento que hicieron imposible la convivencia, y desde ese
momento a la fecha de la presentación del proceso de divorcio se han mantenido
separados sin voluntad de unirse, incluso con domicilios por separado.
Resulta necesario resaltar
que, entre la fecha de celebración de matrimonio y la decisión conjunta de
separarse de hecho han transcurrido exactamente doce meses, no surgiendo de los
datos del fallo el tiempo transcurrido entre la separación de hecho y la fecha
de interposición de la demanda de divorcio.
Dentro del derecho invocado en
la demanda, observamos que el texto del artículo 215 establece que,
transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta
podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo
dispuesto en el artículo 236.
Este plazo de espera, como lo
ha descripto el Dr. Solari, (6)
establece que deberá aguardarse 3 años desde la celebración del matrimonio para
poder invocar la causal objetiva de matrimonio que contempla el art. 215 del
Cód. Civil o, lo que es lo mismo, que no podrá fundar en derecho el divorcio
cuando desde el momento de celebración del matrimonio hasta la separación de
hecho de los cónyuges no hayan transcurrido 3 años.
Y así son los hechos ocurridos
en el fallo bajo comentario, si bien se solicita la inconstitucionalidad de
dicha norma, el tribunal no hace lugar, en la inteligencia de que al momento de
interponer la demanda habían transcurrido simplemente 2 años, y con el devenir
del proceso y a instancia de dictar sentencia el tribunal, se llega a los 3
años solicitados por el art. 215 del Cód. Civil, motivo por el cual, con
estricto rigor, se declara abstracta la cuestión. No resultando necesario
resolver sobre la inconstitucionalidad de la norma invocada.
El paso del tiempo durante el
devenir de este proceso se tradujo en un hecho con consecuencias jurídicas,
puesto que al haber transcurrido más de tres años desde la celebración del
matrimonio, se habilita a los cónyuges a solicitar el divorcio vincular
por presentación conjunta previsto en el art. 215 del Cód. Civil. Ello fue
implícitamente tenido en cuenta por la Sra. Juez de grado, toda vez que, no
rechazó in limine la demanda, sino que citó a las partes a la audiencia
prevista en el art. 236 del Cód. Civil.
Lo que torna relevante
justamente a este fallo es la declaración de inconstitucionalidad del art. 236
del Cód. Civil. Analicemos a qué motivaciones obedece.
III. Las normas
cuestionadas y su fundamentación
La otra norma cuestionada,
desde el punto de vista constitucional, es cómo adelantamos el art. 236 del
Cód. Civil el cual establece el procedimiento que deberá realizar el Juez antes
del dictado de la sentencia, cuando establece que:
En todos los casos de los
artículos 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los
siguientes aspectos: 1° Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2°
Atribución del hogar conyugal; 3° Régimen de alimentos para los cónyuges e
hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las
partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los
bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de aquélla
tramitará por vía sumaria.
El juez podrá objetar una o
más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ella
afectare gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los
hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las
partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las
partes tendrán carácter de reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges
no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.
Si la conciliación no fuere
posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a
una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres en la
que aquéllas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato
especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo
el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los
motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se
limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en
común, evitando mencionar las razones que la fundaren.
Resulta extenso el artículo
transcripto y contempla una serie de opciones, requisitos, plazos,
procedimiento, etc. lo que ha sido materia de cuestionamientos en diversos
pronunciamientos. La amplitud en su redacción ha originado declaraciones de
inconstitucionalidad del referido artículo en diversas oportunidades, aunque
con motivaciones diferentes.
En el fallo analizado se ha
planteado la inconstitucionalidad de la segunda audiencia que contempla el art.
236 en su último párrafo, entendiendo que el plazo de espera hasta la segunda
audiencia a efectos de obligar a las partes a reflexionar sobre una
posible reconciliación resulta inconstitucional; veremos ¿por qué?
Tradicionalmente el Derecho de
Familia ha sido el área del derecho privado más reacia a la autonomía de la
voluntad. La facultad de autorregulación de los intereses propios se halla
sumamente limitada. Los cónyuges son enteramente libres de casarse o no, pero
una vez prestado el consentimiento no pueden regular el contenido de esa
relación. (7)
Sabido es que el Código Civil
contiene todas las disposiciones que debe regir entre los particulares, como
por ejemplo uno de los requisitos de procedencia para entablar la demanda de
divorcio por las causales objetivas, es esperar 3 años.
Pero también contiene
disposiciones de neto contenido procesal, como lo enunciado en el último
párrafo del art. 236 donde describe el procedimiento a realizarse para el
trámite de divorcio. No resulta raro, nuestro Código contiene varios artículos
referentes al procedimiento a realizarse en las diversas pretensiones, que
armonizan con los diversos Códigos de procedimientos locales.
El magistrado preopinante —Dra.
Comparato— claramente centra el análisis del problema constitucional del art.
236 en dos aspectos.
a) Tener que exponer frente a
un juez los motivos que los llevaron a solicitar su divorcio, y que ello
pertenece a la órbita privada.
b) La espera hasta la segunda
audiencia a efectos de obligar a las partes a reflexionar sobre una posible
reconciliación, demorando en el tiempo una decisión que sólo corresponde a las
partes.
Ambos aspectos tiene una
apoyatura en común ya que se cuestiona las facultades de las partes por ante la
intromisión del juez en las cuestiones particulares, lo que ha sido una constante
en el mundo del derecho de familia, orden público vs. autonomía de la voluntad.
Si bien es cierto que la
intimidad y la autonomía de la voluntad no se identifican, en alguna medida y
con cierto alcance, presentan similitudes.
La imposición de plazos rígidos
para invocar las causales objetivas de divorcio como así también la
obligatoriedad de realizar dos audiencias con similares fines en un plazo de 3
meses, ¿atenta contra la privacidad de los particulares garantizadas por la
Constitución en el artículo 19?
La privacidad entendida desde
la órbita constitucional como "acciones privadas de los hombres que se
encuentran exentas de la autoridad de los magistrados".
Si bien resulta sumamente
reducido el límite mínimo de dos y máximo de tres meses para invitar a
reflexionar a los cónyuges sobre la desavenencia matrimonial, en autos las
partes conjuntamente solicitan se deje sin efecto el llamado a la segunda
audiencia y se dicte sentencia sin más trámite.
Ha entendido la jurisprudencia
que, más allá de su inconveniencia, la imposición de un plazo de reflexión de
tres meses como máximo previsto en el art. 236 último párrafo del Código Civil
no lesiona ningún derecho de raigambre constitucional, tratándose de la
oportunidad, mérito o conveniencia con que el legislador ha ejercido la función
reglamentaria que la Constitución le ha otorgado, punto que es ajeno al control
jurisdiccional frente a la inexistencia de auténtica afrenta constitucional. (8)
Lo que pertenece o incumbe a
la autonomía personal, a las decisiones personales, a la libertad y la voluntad
también personales, es un espacio que el Estado y los terceros no pueden
invadir o violar. (9)
Debemos recordar que la
redacción de los dos artículos donde se cuestiona la inconstitucionalidad han
sido incorporados por la 23.515, (10)
y allí se permitía por primera vez en nuestra legislación la disolubilidad del
vínculo matrimonial.
Se consagraba legislativamente
las causales objetivas de divorcio, apartándose de lo contemplado en el antiguo
art. 67 bis en cuanto a la culpabilidad para solicitar la separación personal,
ya no resultaba necesario entender las causas de divorcio como ilicitud, sino
que el simple transcurso del tiempo habilita la causal de divorcio.
Sin embargo el legislador del
87 entendió prudente establecer plazos para ello, así en el último párrafo del
art. 236 diseña un procedimiento para el divorcio.
Respecto del trámite en sí,
los cónyuges deben comparecer personalmente a la primera audiencia (ya que si
no lo hiciesen el pedido no tendrá efecto alguno). A la segunda, en cambio,
pueden comparecer personalmente o por apoderados con poder especial, pues según
lo señala la norma en comentario esta segunda audiencia tiene por objeto comunicar
al juez si las partes se han reconciliado.
En este aspecto, la reforma ha
recogido la interpretación dada por un sector de la doctrina interpretativa del
art. 67 bis, que entendió que no era necesaria la comparecencia personal de los
esposos a la segunda audiencia, ya que en la primera es cuando el juez las ha
oído y ellas han expuesto las causas graves, o motivos que hacen imposible la
vida en común, y, asimismo cuando el juez ha debido procurar conciliarlas. (11)
Se ha sostenido también que el
llamado a la segunda audiencia se justifica a los fines de que los cónyuges
puedan repensar el momento de la separación y no tomar de esta manera, las
decisiones apresuradas. Resulta necesario respetar la decisión de los cónyuges
cuando claramente han manifestado la opción de divorciarse. A contrario sensu,
podemos cuestionarnos ¿existe algún plazo para analizar la decisión de contraer
matrimonio?
Cabe así señalar que la
cláusula de prohibición temporal no rige para el planteo de separación persona
o divorcio vincular con imputación de culpa y esto deja ver que el orden
público se hace difuso cuando el propio legislador prioriza la sanción culposa
sin anteponer tiempo de reflexión o espera. (12)
Evidentemente asistimos a un momento de
nuestra sociedad donde los plazos fijados por el legislador en el año 1987 —3
años para las causales objetivas— como así también la reiteración de la
audiencia en el caso del art. 236, resultan excesivos desde la óptica actual,
hecho que se evidencia en los reiterados planteos y declaraciones de
inconstitucionalidad.
La familia como notable
institución es dinámica, los plazos que se consideraban prudentes para invocar
la desavenencia matrimonial al consagrarse el divorcio hoy resultan anacrónicos,
hecho que también se evidencia en la legislación proyectada.
IV. Nuevas
perspectivas y el Proyecto de Código Civil
Sabido es que el Poder
Ejecutivo nacional, mediante decreto presidencial 191 del 23 de febrero de 2011
creó la "Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma,
actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación".
Dicho Proyecto reestructura
todo el sistema de matrimonio, haremos hincapié en las nuevas formas de
disolución del vínculo matrimonial, si bien las causas de disolución continúan
siendo las mismas, esto es: muerte, ausencia con presunción de fallecimiento y
divorcio. El proceso de divorcio sufre una considerable modificación.
Sin pretender, en esta
oportunidad, hacer un estudio pormenorizado de todo lo referido al matrimonio,
nos centraremos en analizar las causales de divorcio que proyecta nuestra
legislación, para poder observar si guarda armonía con los precedentes
jurisprudenciales que hemos referenciado.
Simplemente en dos artículos (13) se diseña todo el
régimen de divorcio en cuanto a los requisitos para solicitarlo, luego en
artículos subsiguientes se estructura todos los efectos que acarrea la
disolución del vínculo matrimonial.
En la legislación proyectada
se suprimen la dualidad de separación personal y divorcio vincular y a su vez
la posibilidad de solicitar el divorcio fundado en causales objetivas y
subjetivas. Todo ello se reduce a una única forma de divorcio incausado, esto
es, sin invocación de causas, ni objetivas ni subjetivas, de esta manera se
deja de lado toda la tradición que ha tenido nuestro derecho positivo hasta
nuestros días.
Respecto de la denominación de
la nueva forma de divorcio se ha sostenido que, debe aclararse que hacer
referencia a un "divorcio incausado" se presta a ambivalencias, ya
que cuando un esposo peticiona su divorcio las causas —obviamente— existen, y
sin duda serán poderosas para quien reclama la disolución del matrimonio. De
ahí que lo correcto es hablar de divorcios sin expresión de causa, lo que
significa que causas lógicamente hay, pero se exime a la parte —respetando su
intimidad— de la carga de exponer al tribunal las razones que lo impulsan a
formular el pedido. (14)
Entre los fundamentos elaborados
por sus redactores, para proponer este cambio se consideró que "la
experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste
emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el
divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el proyecto
pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura
matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de
colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible.
De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios
países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio
remedio".
Se elimina todo plazo de
espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la
separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa
también se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables
en el ámbito de intimidad de los cónyuges.
En este punto las aguas se
dividen, y las divergencias de la doctrina autoral se hace oír, así se ha
dicho, que el hecho de minimizar en lo posible la virulencia del conflicto
conyugal, que sin duda es positivo, no puede llegar hasta el punto de facilitar
en exceso el hecho de eliminar el compromiso de convivencia que para toda la
vida oportunamente asumieron los esposos. Las nuevas normas proyectadas dan una
excesiva preeminencia a la voluntad de uno solo de los cónyuges por sobre el
interés de los hijos y de la sociedad, dejando de lado el bien común, todo lo
cual tiene su explicación en la cada vez mayor liberalización y laicización de
las costumbres. (15)
No cabe duda de que los plazos
actuales son largos y es verdad que hubo algunos fallos que declararon su
inconstitucionalidad.
No hay ningún plazo previo que
cumplir para la solicitud de divorcio, solución que resulta un cambio muy
importante a lo establecido en el derecho vigente en el que se prevé un plazo
de tres años cumplidos desde la celebración del matrimonio para optar por la
presentación conjunta, o igual plazo de cesación ininterrumpida de la
convivencia sin voluntad de volver a unirse para solicitar el divorcio objetivo
del art. 214, inc. 2 del Código Civil. (16)
Toda vez que al momento de
contraer nupcias no se requiere que los contrayentes manifiesten sus
motivaciones personales ni se exige un límite temporal para ello, entendemos
que tampoco debe requerirse para la disolución del vínculo. En este sentido,
consideramos que el Proyecto es enriquecedor en cuanto a la simplificación del
trámite de divorcio incausado y sin imposición de plazos mínimos para su
petición, destacando la prevalencia de la autonomía de la voluntad. (17)
Se requiere solamente que se
presente al juez una petición de divorcio con una propuesta que regule los
efectos derivados de éste. En ningún caso el desacuerdo con el convenio
presentado unilateralmente suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Es
decir que el convenio puede ser justo o injusto, equitativo o inequitativo y
hasta abusivo pero mientras que se presente, el divorcio se debe dictar y las
partes seguirán discutiendo las consecuencias de la disolución del vínculo
entre ellas la atribución de la vivienda familiar. (18)
Sin duda la reforma es
plausible advirtiéndose en el derecho comparado la tendencia a hacer
obligatorio, en la presentación conjunta, los convenios que regulen los efectos
del divorcio que los peticionarios solicitan de común acuerdo. (19)
De esta manera se eliminan los
plazos previstos en las causales objetivas. Desde el mismo momento en que los
contrayentes celebran el acto jurídico matrimonial en la sede del Registro
Civil, quedan habilitados a solicitar el divorcio, sin invocar causal alguna,
este pedido puede realizarse de forma unilateral o bilateral.
Desde el punto de vista
procesal, iniciado el divorcio por ambos cónyuges o sólo por uno de ellos,
deberá acompañar una propuesta o convenio regulador que contendrá lo relativo a
la atribución de la vivienda, la distribución de bienes, las prestaciones
compensatorias si procedieren, el ejercicio de la autoridad parental y la
prestación alimentaria si hay hijos.
Dicha propuesta deberá ser
evaluada por el Juez debiendo convocar a las partes a una única audiencia, sin
perjuicio de que dentro de las facultades del juez podrá convocar a más de una,
de creerlo necesario; lo que queremos resaltar es que se extingue como
requisito procesal la concurrencia a dos audiencias como se encuentra
legislado en nuestro derecho positivo en el artículo 236.
V. Palabras de cierre
El sentido de las normas se
mide precisamente por su capacidad para desempeñar adecuadamente la función
ordenadora. La norma proyectada en nuestro sistema parece recoger esta realidad
que se visibiliza en nuestra sociedad actual.
En la actualidad podemos
observar que las normas cuestionadas no armonizan con el período de
finalización del matrimonio, donde existen plazos de espera extensos y
formalidades en el proceso de divorcio que no agilizan el cese del vínculo
matrimonial.
Todo plazo que impone la
legislación es, en cierta manera, arbitrario, obedeciendo aun a diversas
motivaciones. Respecto del plazo de 3 años para solicitar el divorcio, pudimos —recorrer
el camino realizado por el legislador del año 1987— y entender que la finalidad
perseguida era evitar que, sin la madurez o reflexión necesaria, cualquier
matrimonio joven pueda solicitar el divorcio de manera apresurada.
El orden público en el
supuesto bajo análisis, debe ceder frente a la voluntad de los particulares. El
requisito de tres años de la separación para poder solicitar el divorcio
vincular constituye una limitación a la autonomía de la voluntad del cónyuge
que desea poner fin a la vida conyugal.
El fallo analizado, fundado en
derecho y con estricta justicia resuelve la declaración de inconstitucionalidad
del art. 236 del Cód. Civil.
Especial para La Ley. Derechos
reservados (Ley 11.723).
(1) CSJN
Fallo "Sejean c. Sak de Sejean", LA LEY, 1986-E, 677. Debemos
recordar que este fallo ha sido el precedente jurisprudencial que permitió la
sanción de la ley 23.515.
(2)
"M. D. G. c. G. F. A. s/divorcio", Tribunal Colegiado de Familia de
Rosario. Sala/Juzgado: 5, 14-nov-2006, MJ-JU-M-9608-AR | MJJ9608 | MJJ9608.
(3)
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, causa n° 91.159,
10/04/2012, "G. E. D. y ot. s/divorcio vincular".
(6)
SOLARI, Néstor, "El deber de fidelidad en la separación de hecho y el
'plazo de espera conyugal'", LLPatagonia 2007 (febrero), 18/01/2007, 778.
(8)
"R. J. M. c. R. B. M. s/divorcio", Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Bahía Blanca. Sala/Juzgado: Segunda, 11-may-2011,
MJ-JU-M-65068-AR | MJJ65068. Producto: MJ.
(9)
BIDART CAMPOS, Germán J., "Intimidad y Autonomía de la voluntad en el
Derecho de Familia ¿Para qué, hasta donde, con qué alcance?", RDF 1999, p.
9.
(10)
Sancionada el 3/6/1987; promulgada según dec. 884 del 08/06/87 (B.O. 12/6/87)
ley que incorpora a nuestro derecho positivo el divorcio vincular.
(12)
DUTTO, Ricardo J., "Manual doctrinal y jurisprudencial de derecho de
familia", Juris 2005, pp. 209/210.
(13)
Art. 437 Anteproyecto Código Civil. Divorcio Legitimación: "El divorcio se
decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges",
Art. 438 Requisitos y procedimiento del divorcio "Toda petición de
divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados
de éste, la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el
divorcio fuese peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las
partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar,
de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman
pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar
a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio
suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los
efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en
la ley local".
(14)
MIZRAHI, Mauricio Luis, "Regulación del matrimonio y el divorcio en el
Proyecto", LA LEY, 2012-D, 888.
(15) SAMBRIZZI,
Eduardo A., "La eliminación del doble régimen (separación personal y
divorcio) y de las causales de divorcio, y el llamado divorcio Express",
DFyP, 2012 (julio), 01/07/2012, 90.
(16)
HERNÁNDEZ, Lidia B. - OCAMPO, Carlos G. - UGARTE, Luis A., "Matrimonio y
divorcio en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial", LA LEY, 2012-C,
997.
(17)
ROVEDA, Eduardo G. - SASSO, Marcela Lorena - ROBBA, Mercedes, "El divorcio
en Proyecto de Código Civil y Comercial", DFyP, 2012 (julio), 01/07/2012,
36.
(18)
MEDINA, Graciela, "Las diez grandes reformas al derecho de familia",
DFYP 2012 (febrero), 01/07/2012, 11.
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