martes, 28 de febrero de 2012

Violencia y discriminación de género


Título: Violencia y discriminación de género
Autor: Díaz Aderete, Elmina Rosa
Publicado en: Sup. Act. 23/02/2012, 23/02/2012, 1

La relación que existe entre violencia de género y discriminación indica que la violencia es un reflejo de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, y que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados, de tener libre acceso a la justicia y de ser reparados los daños ocasionados por la violencia.

Dada la importancia de este asunto, se escogió para analizar una sentencia referida a la violencia de género (*), en la cual, tanto en primera como en segunda instancia, no se hace lugar a la reparación del daño moral de una víctima de violencia psicológica.


La sentencia de grado admitió la demanda de divorcio y rechazó el reclamo de daño moral y la reconvención deducida, por lo que decretó el divorcio vincular de los esposos, por culpa exclusiva del marido quien incurrió en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inc. 4 y 5 del Código Civil).

En cuanto al daño moral reclamado por la actora, el Juez de 1º instancia consideró que no se ha aportado elemento probatorio alguno tendiente a demostrar el agravio que dice haber sufrido, ni tampoco la gravedad o exorbitancia de los hechos constitutivos de la causal de divorcio, como así tampoco los presupuestos de la responsabilidad extracontractual que le atribuye a su marido (el hecho ilícito, culpa, dolo, daño y relación de causalidad entre el hecho y el daño).

La actora reclama una reparación del daño moral ocasionado por la violencia verbal, abuso psicológico, maltratos, insultos, descalificaciones y humillaciones ejercidos por su cónyuge.

Los hechos relatados por los testigos tal como lo indica el a quo prueban que el demandado tuvo una actitud injuriante para con la actora durante la convivencia, empero adelanto que no tiene entidad suficiente que justifique el resarcimiento del daño moral solicitado, atento al carácter restrictivo que debe regir para su procedencia.

Por otro lado, los hechos que se circunscriben a la citada causal subjetiva no son per se generadores de daño moral, toda vez que para que se genere en el ámbito de un divorcio deben suscitarse agravios de carácter extraordinario que excedan las naturales condiciones que rodean el desquicio matrimonial que provoca la desunión entre los cónyuges.

En consecuencia y puesto que en la especie las injurias del demandado, a pesar de ser graves, no fueron cometidas con el inequívoco afán de mortificar, ni tampoco fueron plasmadas en el propósito de dañar el prestigio e integridad espiritual de la actora, coincido con el sr. Juez a quo en que debe rechazarse la pretensión.

Así las cosas, las discusiones y agresiones verbales estaban sin duda influidas por el deterioro del afecto, pero no hay prueba que demuestre que con ello se perseguía lesionar moralmente a la accionante, con lo cual si bien los hechos fueron aptos para consagrar el divorcio, no son sustento suficiente para imponer el resarcimiento del daño moral.

Por las consideraciones precedentes coincido con el anterior sentenciante en el hecho de que no se hallan reunidas las circunstancias extraordinarias y de suma gravedad apuntada que hacen admisible el reclamo por reparación de daño moral derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio.

De ser compartido mi criterio, debería confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. — Dr. Luis Alberto Juliá. Los Dres. Hugo Molteni y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido.

I. Análisis de la acreditación del daño en el fallo

El análisis del fallo se circunscribirá a los dos elementos que fueron analizados por el sentenciante. Por un lado el daño y por otro el hecho ilícito.

Con respecto al daño, considera el a quo acreditado en los autos las agresiones verbales que sufre la actora por parte del demandado como causal de injuria grave, pero considera que dichas conductas agresivas no tienen entidad suficiente para ser considerada causal de daño moral.

Expresa el sentenciante "Los hechos que se circunscriben a la citada causal subjetiva no son per se generadores de daño moral, toda vez que se genere en el ámbito de un divorcio deben suscitarse agravios de carácter extraordinario que excedan las naturales condiciones que rodean el desquicio matrimonial que provoca la desunión entre los cónyuges".

Adviértase que el Juzgador en este fallo niega la existencia de la violencia psicológica como una forma de violencia familiar, pues de los dichos de los testigos (que fueron valorados como elementos probatorios para definitiva) surgen las constantes agresiones verbales de las cuales fue víctima la actora, durante el transcurso del matrimonio. Me refiero a los apodos que denigraban su aspecto físico ("gorda", "ballena"); a la negación de su capacidad intelectual y de otras habilidades ("no sabes nada", "cállate", "no servís para nada"); descalificaciones sociales (insultos frente a terceros poniéndola en ridículo). Dichas agresiones no fueron consideradas como pasibles de ocasionar un daño por el Juzgador.

La propia expresión "desquicio matrimonial" para referirse a la progresiva disolución de un matrimonio es exagerada, y tiende a justificar las situaciones de agresión que puedan suscitarse en esa etapa. El camarista a su vez exige para considerar "daño moral" agravios de carácter extraordinario. Habría que preguntarse ¿hasta qué punto puede considerarse a la agresión y descalificación verbal como "condición natural" de una separación matrimonial? ¿Cual sería entonces la intensidad del maltrato necesario a fin de que sea tenido en cuenta como ocasionador de un daño? ¿O acaso el Juez sugiere la necesidad de un maltrato de tipo físico para que tenga carácter extraordinario? Pues continúa expresando: "El deponente D.V. refirió que el demandado agredía verbalmente a la actora, sin embargo, al ser preguntado si presenció algún acto de violencia física dentro del matrimonio respondió negativamente".

El Juzgador expresa también: "Las discusiones y agresiones verbales estaban sin duda influidas por el deterioro del afecto, pero no hay prueba que demuestre que con ello se perseguía lesionar moralmente a la accionante".

El sentenciante naturaliza (y de esa forma justifica) las conductas agresivas como parte de la vida de una familia, siguiendo viejos modelos, donde las agresiones psicológicas eran consideradas normales y un asunto privado, no susceptible de intervención de la Justicia.
Como expresa María Bacigalupo de Giraud.

"La naturalización coincide con la aceptación de las estructuras de poder que son acatadas como el orden natural e inmodificable. La reiteración de estas conductas insensibiliza al observador que las toma como un hecho natural que produce un efecto neutral"(1).

Por otro lado, tampoco debemos olvidarnos que para que se constituya la causal de injuria grave (de la que sí se culpó al demandando), los hechos sufridos por los cónyuges deben tener magnitud tal que haga imposible la vida en común de una pareja. Por lo tanto, no constituirían causal de injurias graves las simples desavenencias conyugales o las peleas propias de un conflicto familiar, y que no tengan la "exorbitancia y la gravedad suficiente". ¿Cómo puede el sentenciante determinar que hubo suficiente gravedad como para sancionar a uno de los cónyuges, pero no considerar que esas injurias acreditadas ocasionaron un daño en su ex pareja? Sobre todo teniendo en cuenta el criterio restrictivo que suele tener la figura de la injuria grave.

Recordemos que la violencia familiar —y en especial la psicológica— se encuentra reconocida expresamente tanto en leyes nacionales como en instrumentos internacionales. La violencia dejó de pertenecer al ámbito privado de la familia para pasar a constituir una verdadera violación a los Derechos Humanos.

Al respecto expresa la Convención de Belém do Pará en su art. 2: "Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica", y en el Inc. G de su art. 7 establece expresamente la obligación de los Estado partes de asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

El Comité que vigila el cumplimiento de la CEDAW ha establecido que la definición de la discriminación comprendida en la Convención comprende la violencia contra las mujeres en todas sus formas, incluyendo actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad.
En el orden Nacional la ley 26.485 en su artículo 4 incluye dentro de la definición de violencia familiar, la violencia psicológica.

La Dra. Graciela Medina expresa:
"El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil constitucional y respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar, la jerarquía constitucional y supranacional. El principio jurídico de no dañar a otro está contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional. Es un derecho implícito porque hace a la dignidad y a la integridad física y psíquica de la persona humana, derecho éste de garantía supralegal"(2).

Pasamos ahora a analizar el concepto de daño, para así considerar si la conducta del demandado puede ser considerada daño.

El daño moral está constituido por aquellas situaciones en que se lesionan los sentimientos de las personas y que se encuentran encuadradas en el art. 1078 del C.C., que se transcribe a continuación:

"La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima"

Para Carlos Ghersi, y Celia Weingarten, "La reparación del daño moral es la respuesta a la lesión en los sentimientos de las personas, que cuanto más está relacionada con derechos personalísimos, como la filiación y el estado de familia, mayor intensidad de dolor y congoja poseen"(3).

II. Jurisprudencia respecto del daño en las relaciones de familia

Mencionamos a continuación algunas sentencias relevantes que pretenden determinar el alcance del daño en el marco del derecho de familia y su correspondiente obligación de resarcirlo:

"El deber de no dañar por un miembro de la familia constituye un agravante y no se puede dañar sin responsabilidad. No hay razón para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daños. El deber de no dañar está  más cerca de las relaciones de familia que de otras esferas del campo civil. El daño producido por un miembro de la familia a otro, lejos de merecer una situación privilegiada, debe constituir un agravante en la misma medida que son mayores los deberes de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, es que no se puede dañar sin responsabilidad".

CCC., Morón, Sala I, 1990/10/11, R, M. c/ L, A. s/ Divorcio, Juba 22260 RSD 208-90-S.
"No todas las conductas del cónyuge culpable del divorcio dan lugar al reclamo por daño moral sino solamente ingresan dentro de la órbita resarcitoria aquellas que implican auténticos agravios al otro cónyuge, es decir cuando se lesionan bienes extramatrimoniales tales como el derecho a bienestar, a obtener respeto de familiares, derecho al honor, ya que la sola pérdida del vínculo afectivo no puede per se, dar cabida a una medida de este tenor". Cciv y Com. Lomas de Zamora. Sala 2, 13/2/1997, LLBA, 1997-728.

"Para determinar la procedencia del reclamo resarcitorio del cónyuge inocente del divorcio corresponde analizar si el proceder del otro configura una conducta ilícita que implique auténticos agravios para el accionante y en el caso los constantes vejámenes y abusos a que eran sometidos los familiares, son de una gravedad importante por lo que el daño moral causado resulta evidente" Cciv y Com. Lomas de Zamora. Sala 2, 13/2/1997, LLBA, 1997-728.

La mencionada jurisprudencia respalda la crítica a la sentencia que venimos analizando, pues se advierte que los problemas familiares no resultan ser un justificativo para tolerar las situaciones de agravio y humillación (como sugería la noción de "desquicio matrimonial") sino, por el contrario, más bien un agravante para los daños que se realizan en el ámbito familiar.

III. Acreditación del hecho ilícito

Se critica el fallo de la Cámara, en razón de que el juzgador considera que la actitud del demandado no era la de dañar. Pues expresa "las injurias del demandado, a pesar de ser graves, no fueron cometidas con el inequívoco afán de mortificar, ni tampoco fueron plasmadas en el propósito de dañar el prestigio e integridad espiritual de la actora".

Esa apreciación realizada por el Juez constituye un prejuzgamiento, pues no surge de las fojas del expediente que la intención del demandado no haya sido la de dañar, ni la de mortificar. Pues menos surge que el demandado haya tenido buenas intenciones al agraviar de manera constante a su esposa. De hecho, las intenciones en sí mismas son inverificables, ya que en el mejor de los casos lo que se puede llegar a probar son los actos. De allí que la intención atribuida a las partes sea siempre un acto de especulación, no exenta de los prejuicios o ideas previas propios del juzgador sobre qué ocurre en el interior de una familia.

Al respecto sostiene Guillermo Borda: "Debajo de la superficie, oculta a los ojos del Juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, está la gran masa de pequeños hechos que son la verdadera causal del divorcio […] Nada de eso podrá ser apreciado por el Juez"(4).

Por otro lado el artículo 198 del C.C. expresa que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. El deber de asistencia comprende el respeto, la atención, el cuidado que deben dispensarse los esposos, el cuidado en las enfermedades, la solidaridad entre ambos. Sostiene la doctrina mayoritaria que la falta de asistencia en el matrimonio es causal de injuria grave. Pues consideramos que la falta de cumplimiento de este deber en el fallo que se analiza constituye un hecho ilícito por parte del cónyuge que lo incumple.

Jorge Mazzinghi diferencia el deber de asistencia por un lado material y por el otro, espiritual o moral. El primero se refiere a los alimentos propiamente dichos; en el sentido moral o espiritual, la asistencia es el sentimiento que los anima, e incluso subsiste cuando el amor declina, porque tiene por objeto preservar la subsistencia del matrimonio (5).

IV. Jurisprudencia en torno al hecho ilícito en el divorcio

Mencionamos a continuación algunas sentencias relevantes que pretenden determinar el alcance del hecho ilícito del derecho de familia:

"La admisión de cualquiera de las causales del 202 del C.C. implica admitir la existencia de una conducta ilícita, violatoria de los deberes de observancia inexcusables en el matrimonio que genera la sanción de divorcio y que, si además esa conducta causa un perjuicio al otro cónyuge, nada impide adentrarse en el campo de la correspondiente indemnización…" CCiv. y Com. Quilmas, Sala 1, 18/11/1997, "Acosta Leonardo c. Rodríguez Melitona s/ Divorcio Vincular Contradictorio.

"Todas las causales de divorcio revisten el carácter de hechos ilícitos, en tanto importan violación de deberes emergentes del matrimonio y dan lugar a la sanción civil del divorcio". CCiv. y Com. 1º La Plata, Sala 1, 7/4/1994 Opinion del Juez Tenreyro Anaya, V., de S. O. c/ S., J.A. s/Divorcio Vincular.

"Los hechos causales del divorcio que tiene fuerza dañadora y punzante pueden irrogar una lesión al bien moral que debe ser compensada pecuniariamente. Los hechos que llevan al divorcio, cuando tienen fuerza dañadora y punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, que sobrepasen la mera relación matrimonial, pueden irrogar una lesión al bien moral que debe ser compensada pecuniariamente, por ser actos que van más allá de la culpa en el divorcio y las sanciones propias de éste. (Del voto en disidencia del doctor Cifuentes).

CNCiv, Sala C, 1988/05/17, L. de P. M. S. c. P. J. C. D., LA LEY, 1988-D, 378, con nota de Jorge Bustamante Alsina DJ, 988-2-1106.

"El incumplimiento a los deberes matrimoniales son causales de actos ilícitos o antijurídicos. La fidelidad, la asistencia y los alimentos son deberes de los cónyuges al leer del art. 198 CC. Su inobservancia es causa de separación personal o divorcio vincular y, dichas causales son actos ilícitos o antijurídicos al ser violatorios de los referidos deberes legales. Opino que son resarcibles las acciones antijurídicas encuadradas en las causales que la ley enumera para decretar la separación personal o divorcio, imputables a culpa o dolo de un cónyuge, que se vinculan con un nexo de causalidad adecuada con el daño que se provoca en el otro, quien no tiene el deber jurídico de soportarlo".

CC Morón, Sala I, 1990/10/11, R, M. c/ L, A. s/ Divorcio, Juba 22260 RSD 208-90-S.
A nuestro entender el hecho ilícito en la sentencia analizada, se configura claramente por los malos tratos, las descalificaciones, las agresiones, manipulaciones y humillaciones impartidas por el demandado a su esposa durante la convivencia.

Mas allá de los deberes establecidos por el art. 198 del C.C. existe en el matrimonio el deber de no dañar al otro a través de actos que afecten derechos personalísimos como la dignidad, y la integridad espiritual y física, derechos consagrados en el art. 19 de la Constitución Nacional y en los tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Por lo tanto consideramos que esta sentencia no tiene perspectiva de género, pues se invisibiliza la violencia de género sufrida por la actora durante el matrimonio. Pues no se le da entidad suficiente a la violencia psicológica como ocasionadora de daño, y se la justifica bajo la cuestionable denominación general de "desquicio familiar". Y tampoco es considerado el accionar del demandado como un hecho ilícito, cuando claramente lo es.

 (*) CNCiv., sala A, 08/10/2010, autos: O., A.M.N. c. M., H.S s/divorcio
 (1) Bacigalupo de Giraud, María, "El abordaje de la violencia familiar en el ámbito civil. Algunos conflictos claves: legitimación, medidas cautelares y la audiencia", conferencia de UNICEF, San Miguel de Tucumán, 19 de Marzo 2010.
 (2) Fallo de la CCiv. y Com. de San Isidro (voto de la Dra. Graciela Medina) R. de H., S. c/ H., J. C. s/ Daños y Perjuicios. 13/5/1998.
 (3) Ghersi Carlos, Weingarten, Celia, Ghersi, Sebastián, Daños y Delitos en las Relaciones de Familia, pag. 118, Nova Tesis, 2010.
 (4) Borda, Guillermo, "Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio vincular", citado en fallo C. M. H. c/ V. A.E. s/ divorcio vincular. Material del taller interdisciplinario del Dr. Tierra.
 (5) Mazzinghi, Jorge A. citado por Ferrer, Francisco A. M. en "Nuevo Régimen Legal del Matrimonio Civil ley 26.618", Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2010.


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