Millán, Fernando
Publicado en: DFyP 2011 (diciembre), 236
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C ~ 2011-03-22 ~ L. G., A.
Sumario: 1. Introducción. 2. Los hechos que motivan la decisión. 3. Autonomía del paciente. 4. La cuestión registral. Un avance. 5. La solución Española. 6. La aclaración de voto de Díaz Solimine. 7. Reflexiones finales.
1. Introducción
Traemos a comentario un reciente fallo dictado por la Sala C de la Cámara Nacional en lo Civil integrada por los Dres. Beatriz Lida Cortelezzi, Luis Alvarez Juliá y Omar Díaz Solimine (con aclaración de voto), sobre el tema siempre complejo de la transexualidad. Si bien la resolución resulta sencilla y ajustada a derecho en cuanto a la delimitación del "thema decidendum" encontramos profundo análisis en los considerandos que aportan un significativo avance en lo referente a la registración de la persona, en los procesos donde se autoriza la reasignación de sexo, y consideramos de utilidad su resalto.
Entendemos por transexuales, aquellas personas que correspondiendo físicamente a un sexo, psicológicamente tienen sentimientos de pertenencia al sexo opuesto, produciéndoles un hondo pesar, intentando acceder a una identidad más coherente a través de tratamientos hormonales, e intervenciones quirúrgicas a fin de adaptar su sexo.
La transexualidad se encuentra incorporada en el DSM-IV, (1) donde se la describe como una disfunción, como un trastorno de la identidad sexual, caracterizada por 1. la identificación intensa y persistente con el otro sexo 2. malestar permanente por el sexo asignado, sentido de inadecuación en el sexo; 3. ausencia de padecimiento de un trastorno físico de los llamados estados intersexuales, 4. pruebas de malestar clínicamente significativo deterioro social, laboral, o de otras áreas importantes del individuo.
Con criterio similar en el plano transnacional resultan de particular interés los documentos emitidos por la OMS sobre el tema de transexualidad, enfocado como un "trastorno de la identidad sexual" que se manifiesta a través de la presencia de cuatro componentes: 1. identificación de un modo intenso y persistente con el otro sexo; 2. malestar permanente con el sexo asignado o sentido de inadecuación en el papel de su sexo (disforia de género); 3. ausencia de los padecimientos de los trastornos físicos o psíquicos de los llamados estados intersexuales. (2)
La sentencia en comentario luego de realizar un análisis referido a la estructuración del sexo, lo define como la conjunción de varios elementos, en tanto el ser humano es cuerpo y mente, psíque y soma, y si bien es cierto que en la mayoría de los casos son claros, hay muchos en los que la naturaleza no es indubitable y se presenta una discordancia entre el sexo biológico y el género dando lugar a lo que se ha llamado transexualismo.
Carece nuestro sistema de una solución normativa explícita sobre la transexualidad, sin embargo, el juez debe resolver conforme a los principios generales, restando relevancia al silencio de la ley, recordemos una vez más que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 y 16 Cód. Civ.) y si bien no existe legislación de fondo sobre el tema, nuestra legislación nos provee de seguridad normativa respecto de las cuestiones registrales.
La registración, de onda trascendencia en el ámbito de los derechos reales, puede entenderse como accesorio del acto jurídico principal, y un resultado del acto que se pretende inscribir, la importancia de la correcta registración en cuestiones que hacen a lo económico parece no trasladarse a la registración de la persona.
Sin embargo en presencia de un acto registral de contenido extrapatrimonial como lo es la identidad de la persona, la precisión registral se torna elemental, pretendiendo en ocasiones dejar de ser accesorio del acto de inscripción para ser la finalidad misma.
Le compete al Estado la registración de la correcta identidad de las personas, ya que el estado civil y capacidad de las personas son hechos de orden público, regidos por el principio de inmutabilidad, ello no significa que no pueda modificarse, simplemente tienden a perdurar en el tiempo, y le compete al Registro Civil la intervención cuando se establecen acto o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado y la capacidad de las personas.
En esta oportunidad no nos detendremos sobre el pedido de intervención quirúrgica realizado por un transexual, ya que al ser autorizada la operación, el solicitante no se ve agraviado. El fallo resuelve modificar el decisorio apelado sólo en lo que se refiere a la forma de registración de la partida de nacimiento. Es por ello que la relevancia del fallo la encontramos en la cuestión registral del cambio de nombre, observaremos las diversas opciones que se han planteado, analizaremos detenidamente los argumentos de los sentenciantes y la aclaración al voto realizada por el Dr. Díaz Solimine.
El vacío legislativo en torno a la transexualidad ha llevado a transitar un camino jurisprudencial desde negar el reconocimiento del transexual hasta permitir el cambio de nombre sin intervenciones de reasignación de sexo. Las divergencias en los pronunciamientos judiciales crean incertidumbre en torno a la correcta registración de la persona, cuando judicialmente se ordena el cambio de sexo.
2. Los hechos que motivan la decisión
Debemos tener en cuenta que llega para resolución de los camaristas una sentencia donde se hace lugar a una intervención quirúrgica, con todas las demás intervenciones médicas que resulten convenientes conforme a las reglas del arte de curar a efectos de lograr la adecuación de los órganos genitales exteriores, del sexo masculino al femenino, y la misma sentencia dispone que una vez acreditada en autos la realización de aquella intervención quirúrgica, se rectifique la partida de nacimiento del actor mediante nota marginal, quedando subsistente los demás datos asentando y también ordena se expida un nuevo Documento Nacional de Identidad.
La sentencia apelada, hace lugar íntegramente a lo solicitado en la demanda, sin embargo es apelada. Se considera agraviado el peticionante en cuanto a la forma de su registración por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas e intenta modificar los términos en que fuera efectuada la pretensión inicial con la expresión de agravios. En dicho instrumento introduce un nuevo hecho, aclara que si bien tiene intención de practicarse la intervención de reasignación sexual, desea esperar debido a motivos personales que los vincula con su autonomía como paciente.
Obviamente que el fallo apelado no obliga a intervenirse, sin embargo acreditada dicha circunstancia se ordena la modificación registral de sus datos, pues así había sido solicitado en la demanda.
Resalta el magistrado preopinante que de la lectura del libelo inicial surge que el actor solicitó autorización para la operación quirúrgica de readecuación genital tendiente a adecuar su sexo genital masculino con los del sexo femenino y el consiguiente cambio registral en los datos consignados en la partida de nacimiento.
Fue el propio interesado quien supeditó las rectificaciones registrales de género y el cambio del prenombre a la previa intervención quirúrgica de reasignación sexual, razón por la cual, mal puede posteriormente introducir una modificación al planteo introductorio y alegar que la rectificación fue oportunamente solicitada en forma concomitante con la intervención médica.
Del fallo de alzada puede observarse que este hecho es percibido y expresamente se hace mención, a lo contradictorio de la postura procesal asumida, derivando en la aplicación al caso de la teoría de los actos propios.
Los presupuestos de aplicación de la teoría de los actos propios son: a. que se haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante y eficaz; b. que posteriormente la misma persona intente ejercitar una facultad o un derecho subjetivo, creando una situación litigiosa y formulando en ella una determinada pretensión; c. que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista incompatibilidad o contradicción que atenten contra la buena fe; d. que exista perfecta identidad entro los sujetos vinculados por ambas conductas. (3)
En esta inteligencia se entendió que no puede introducir una modificación a su planteo inicial y alegar que la rectificación fue oportunamente solicitada en forma concomitante con el acto médico. La petición de cambio de nombre, constituye aquí una consecuencia directa y necesaria de la reasignación de sexo a causa de la disforia de género debidamente comprobada en la causa.
Sobre la concomitancia o subsidiariedad de la registración se ha entendido en otra oportunidad, que la modificación de los documentos no habría debido ser admitida, por prematura o inadecuada. En cuanto a la autorización para la cirugía, de juzgársela procedente, podría haber tenido lugar una vez realizada con éxito la psicoterapia y ratificada la voluntad del interesado de someterse a ella. De lo contrario, se ha dictado una sentencia condicional sin efecto inmediato y, posiblemente, sin otro efecto que el de conceder a una persona el derecho de ostentar en su documentación la indicación de un sexo que no es el que le ha sido dado por la naturaleza y que ni siquiera es el aparente. (4)
El segundo agravio expresado por el peticionante, se plantea en cuanto a la forma de registración del cambio de sexo —supeditado siempre a la operación previa— aduce el apelante que la nota marginal que se ordena consignar en la partida de nacimiento original vulnera las garantías de confidencialidad y va contra lo decidido en cuanto al reconocimiento del actor como mujer desde su más temprana edad.
Nuevamente parece advertirse la modificación de lo solicitado en la demanda, ya que al expresar agravio refiere que en la demanda se sostuvo el criterio argumental del error en la consignación de los datos de la partida de nacimiento, por lo que insiste en que debe dejarse sin efecto la partida de nacimiento por errónea y expedirse una nueva.
Respecto de este agravio, entiende la Sala que no procede la nulidad del asiento registral, ya que no hay causales de nulidad del asiento porque no se dan las causales que determinarían su invalidez como en los supuestos de vicios estacionales del instrumento.
No ha existido error, no se da el supuesto de vicio del elemento interno del acto voluntario de inscripción. La intención del registrador no se encuentra viciada por error, conforme art. 922 Cód. Civ. esto es por falta de conocimiento o conocimiento insuficiente.
3. Autonomía del paciente
Necesariamente en nuestro sistema debe solicitarse judicialmente la intervención de readecuación de sexo, ya que no tenemos legislación específica al respecto, máxime cuando contamos con la Ley 17.132 la cual establece reglas para el ejercicio de la medicina que expresamente lo prohíbe, así el art. 19 inc. 4 prevé que los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial.
Respecto de las operaciones que tienden a modificar el sexo, el art. 19 inc. 4 de la Ley 17.132, no estima suficiente la voluntad del interesado, exigiendo —por ende— la autorización judicial. Y el art. 20, inc. 18, de la misma ley prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que medie indicación terapéutica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los recursos para la conservación de los órganos reproductores. (5)
Una vez autorizado judicialmente, el temor a la intervención de readecuación sexual suele ser una constante en los procesos donde expresamente se solicita dicha operación. En nuestro país contamos con al menos dos precedentes donde se niegan a realizarla, en un primer fallo dictado por el Dr. Pedro Hooft el cual si bien autoriza la intervención quirúrgica y/o todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes conforme a las reglas de la lex artis tendientes a lograr la adecuación de los órganos genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante). (6)
En ocasión de la audiencia de contacto personal mantenida con el Magistrado, la amparista modifica parcialmente su objeto de petición reduciéndolo a la sola modificación de su identificación registral, en razón de los profundos temores que por experiencias vividas alberga aún para la realización de la cirugía, lo que desea postergar para un tiempo futuro.
Similar intención se refleja en el fallo que anotamos, el solicitante teniendo autorización para intervenirse quirúrgicamente, aclara que si bien tiene interés en practicarse la reasignación sexual, desea esperar debido a motivos personales que se vinculan con su autonomía como paciente como vimos en el punto anterior.
El invocar motivos personales para no intervenirse es suficiente para manifestar su voluntad negativa en cuanto a intervenirse quirúrgicamente, siempre que la persona cuente con plena capacidad civil, debiendo respetarse la autonomía como paciente. Hemos señalado todos los pesares por los cuales transitan las personas transexuales a lo largo de su vida, estos tratamientos suelen ser prolongados, debiendo realizarse en una serie de operaciones, con el riesgo quirúrgico que ello implica.
Sobre este temor se ha sostenido que, la cirugía no parece una buena terapia para curar sus desórdenes psicológicos, por lo que lejos estaría de constituir el único recurso efectivo para superar los padecimientos, se ha reflexionado, en consecuencia, que en lugar de solucionarse con la operación el drama existencial que vive el transexual, se aumenta su tormento y los problemas que lo aquejan. En este sentido, corresponde poner de manifiesto que evaluaciones clínicas posteriores a la intervención quirúrgica, demostraron que no son excepcionales los casos en que se desencadenó una psicosis abierta y, más grave aún, suicidios. (7)
Sin embargo se ha sostenido también, que contra la adecuación de sexo suele invocarse un supuesto alto número de disconformidades y suicidios tras la operación practicada. "European Psychiarty —octubre 2002— publico un estudio del Departamento de Psicología de la Universidad de Lieja, Bélgica, hecho en transexuales operados: solo el 1 % manifestó disconformidad y sólo el 1 % intentó el suicidio. (8)
De tal modo, los tres pilares o principios fundamentales en que se asienta la Bioética, (9) esto es, la autonomía (o respeto de la autonomía), la beneficencia-no maleficencia y la justicia, que constituyen imperativos éticos, suministran pautas generales que operan a modo de principios rectores y orientadores para el esclarecimiento de los conflictos jurídicos que vinculan al hombre en su relación con la medicina y las ciencias vinculadas con la salud en general.
Así, ser respetado como persona autónoma significa, en primer lugar, reconocer el derecho de las personas a tener su propio punto de vista, a elegir y a realizar acciones basadas en los valores y creencias personales. Pero implica también tratar a los agentes de manera tal que se les permita e incluso se les facilite actuar autónomamente. Sin embargo la autonomía no es el principio supremo —no funciona como una especie de "triunfo"—, sino "un principio moral en un sistema de principios". (10)
El principio de autonomía de la persona determina que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de exigencia humana, el Estado —y los demás individuos— no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida, cuyos límites se encuentran en la no afectación de legítimos derechos de terceros. (11)
Deberá armonizarse, la autonomía personal, siempre que se encuentre en conflicto, con el principio pro homine, criterio hermenéutico conforme el cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos, y a la más restringida cuando se establecen limitaciones a los mismos. (12)
Aquí es entonces donde toma relevancia el principio "pro homine", entendiéndolo como un principio que pone por encima de todas las cosas al ser humano. Tal principio eleva del tal forma al hombre que cuando este se encuentra en una situación pasible y pongan en juego interpretaciones que pueden impactar sobre sus derechos y sus garantías, donde puede violarse su rasgo fundamental como ser humano, debe elegirse por aquel camino que preserve su individualidad y la esencia misma como tal. Esto es un criterio propio de la disciplina de los Derechos Humanos que hoy se vuelve constitutiva del derecho de fondo. (13)
Principio que ha sido nuevamente manifestado en nuestra legislación, al establecer que, el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. (14)
Debemos diferenciar también la decisión médica de la decisión del paciente, la valoración que cada uno de ellos realice de determinada situación, aunque distinta son igualmente respetable, lo que el médico puede prescribir como conveniente la autonomía del paciente puede rechazarlo.
De ahí que se ha entendido que hay dos niveles de principios, los que son básicos en la llamada ética individual o privada de las personas, y otros dos que son los fundamentales en la ética civil o pública. Que los principios de la ética privada, son la autonomía y la beneficencia y que los de ética pública son los de no maleficencia y de justicia. (15)
4. La cuestión registral. Un avance
A nadie escapa la importancia que reviste para la sociedad el solo hecho de la existencia de una persona. Incluso antes de nacer, (16) surgen en cabeza de la persona un plexo de derecho cuya atribución la constituye precisamente en ese carácter. Consecuencia de ello la atribución de derechos en cabeza de las personas, se formula a partir de un reconocimiento de que actúan otros entes, en este caso el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Esto hace a la importancia de la prueba misma de la existencia y los hechos constitutivos del Estado de las Personas.
Recordemos que en nuestro sistema, originariamente la tarea de registración correspondía a registros eclesiásticos, fue recién con la sanción del Código Civil (17) que se produjo la secularización de los registros, dispuestas por los artículos 79 y 80 (18) eliminando para el futuro el valor probatorio de las partidas parroquiales. Vélez confió a las municipalidades la organización de los registros. Recién con la sanción de la Ley 2393 la jurisdicción sobre los registros pasó a ser provincial.
Un hito importante en la línea de la centralización fue la sanción del decreto 8204/63 modificado por la Ley 18.327. Esta norma crea un régimen uniforme para los registros locales estableciendo normas básicas a las que deben sujetarse en cuanto a la forma de llevar los libros, inscripciones, etc. (19)
No contamos con un ordenamiento sistemático en lo referente a la registración de las personas, debido quizá a los diferentes orígenes de los registros. (20) En ausencia de una sistematización adecuada se establece una estructura cuya técnica puede generar imprecisiones, incertidumbre y hasta inseguridad jurídica.
La cuestión registral de las personas se torna tema sensible dado que hace a la identidad misma, a la dignidad como persona, la correcta registración del nombre y sexo del individuo hace a su realización personal para la transexualidad, de ahí su importancia.
Si bien es una cuestión secundaria, consecuencia de una determinación judicial en cuanto al sexo, en algunos precedentes se busca como finalidad misma, pretendiendo omitir la intervención de readecuación de los órganos sexuales. No debe soslayarse la importancia que adquiere en estos procesos judiciales —que tienden a procurar la tutela de derechos humanos fundamentales no patrimoniales. (21)
El cambio de apellido por el simple acto de voluntad no es posible en nuestro ordenamiento, partiendo que la adquisición del mismo es por una exigencia de la ley con prescindencia, como dije, de la voluntad del sujeto, quien dado el presupuesto jurídico de la filiación lo recibe en virtud de la norma jurídica, porque los hijos no heredan el apellido del padre pues no lo reciben por causa de su muerte, por lo cual el padre no podrá negar al hijo que lleve su apellido; prohibirle el uso ni imponer otro que no fuese el suyo, pero si el presupuesto jurídico determinante de la portación desaparece sea por desconocimiento de la paternidad o por impugnación de ella en virtud de una sentencia que la admite provocando un desplazamiento y nuevo emplazamiento del estado filial, cabe el cambio del apellido antes impuesto. (22)
Al referirse a la mutación del nombre, excluido del arbitrio individual, el cambio de nombre debe ser solicitado al poder público…No existe uniformidad en las legislaciones sobre cuál es el poder del Estado que lo ejerce en nuestros tiempos, y así vemos países donde está reservado al Gobierno, a su jefe o todavía al soberano, a órganos administrativos, al poder judicial, o es compartido por unos y otros según se trata del prenombre o del apellido…La generalidad de las naciones jóvenes y particularmente las de América, atribuyen a la competencia judicial todos los asuntos relativos al nombre de las personas, y entre ellos las decisiones sobre cambio, adición, modificación, etc. Ello obedece también, en alto grado, a la respectiva concepción de la naturaleza jurídica del nombre. Siempre que se lo reputa como institución del derecho privado, lo que a él se refiera será materia propia de la justicia ordinaria. En Argentina la competencia en esta materia fue tradicionalmente judicial, y así lo ha consagrado la ley del nombre en su art. 5 y siguientes. (23)
Cuando no se trata de modificar el nombre inscripto, sino simplemente de corregir errores u omisiones materiales que surjan del propio texto de la partida, o de su confrontación con otras, la falta puede ser salvada por el Director del Registro Civil, de oficio o a petición de parte (art. 15, párr. 2º); pero, con toda prudencia, el ejercicio de esta facultad se interpreta restrictivamente, para evitar que por ese atajo se viole el principio de la inmutabilidad.
Este criterio interpretativo no vulnera los derechos del peticionante, pues aunque se llegue a negar la rectificación administrativa siempre le queda la posibilidad de recurrir ante la justicia planteando su reclamo, para que ésta resuelva en definitiva si se trata o no de un error material que debe rectificarse.
El poder jurisdiccional podrá analizar las características del caso y establecer si realmente se trataba de un error material, o si con el pedido se procuraba lograr un cambio de nombre. En este último supuesto, cuando la solicitud de rectificación entrañaba una verdadera modificación del nombre del sujeto, tendría que decidir si existen o no "justos motivos" que permitan acceder al cambio solicitado. (24)
Encontramos numerosos planteos judiciales donde personas transexuales solicitan el cambio de sexo y posteriormente la readecuación registral de su nombre por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin embargo en oportunidad de interponer la demanda, los planteos son disímiles, si bien coinciden en el objeto de la pretensión —readecuación sexual— en cuanto a la forma de instrumentarlo registralmente las peticiones suelen ser variadas.
De esta manera podemos observar planteos donde se solicita la rectificación del asiento registral, (25) de la partida de nacimiento. Entendemos por partida a los asientos expedidos en los libros del Registro Civil con arreglo a la ley y a las copias auténticas de ellos. Estas partidas constituyen instrumentos públicos destinados a suministrar una prueba cierta del estado de las personas. Estos fallos autorizan la rectificación de la partida de nacimiento como si se tratara de corregir un error material respecto del sexo, cometido al inscribir el nacimiento.
En otra oportunidad se ha solicita un nuevo asiento, esto es la confección de una nueva partida de nacimiento. Incluso se ha planteado la nulidad del asiento registral, (26) sanción extremadamente grave respecto de los actos jurídicos. Finalmente encontramos precedentes jurisprudenciales donde se solicita la modificación del la partida de nacimiento a través de una nota marginal. (27)
Respecto de la registración el fallo en comentario dispone, que una vez acreditada en autos la realización de la operación quirúrgica, se rectifique la partida de nacimiento de la actora mediante nota marginal. Recordemos nuevamente que este hecho ha sido uno de los agravios del solicitante ya que sostuvo que se produjo un error en la consignación de la partida de nacimiento, por lo que insiste en dejar sin efecto la partida de nacimiento por errónea y expedirse una nueva partida.
Sobre lo solicitado, de los fundamentos del fallo puede observarse que la solución adoptada es la que mejor armoniza los intereses en pugna que entienden que a los fines de resguardar el orden público y no vulnerar derecho de terceros, la modalidad que se adopte en sede judicial para inscribir la reasignación de sexo, no debe alterar sustancialmente el sistema registral, ni debe ocultar la verdad histórica. Ello así, ya que aunque se tenga una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, lo cierto es que no lo borró ni hizo desaparecer para el pasado su sexo e identidad histórica.
Asimismo, siguiendo los lineamientos análogos propuestos por la Dra. Alicia García de Solavagione, impone que al momento de disponer la rectificación de la inscripción y la obligatoriedad de solicitar autorización judicial ulterior para todo acto jurídico que involucren instituciones de Orden Público.
Si bien el Registro Civil como todo Registro Público, es libre de consulta por cualquiera de los particulares, el registrador tiene a su cargo un servicio público a través del cual el Estado procura brindar los medios necesarios para que los particulares accedan a los beneficios de este tipo de publicidad, la registral, en procura de la seguridad jurídica como valor esencial. Y así los particulares, es decir los administrados, procuran a su turno la satisfacción de sus intereses de indudable naturaleza privada. (28)
Teniendo en cuenta lo sensible del tema que se pretende modificar y para evitar perjuicios al solicitante, como resguardo se deberá consignar en la nota marginal que complete la partida de nacimiento la presente leyenda: "Prohibido expedir certificado o testimonio de la presente, salvo casos de orden judicial o requerimiento del titular de la partida".
La solución adoptada por la sala consideramos la adecuada conforme nuestra legislación, es correcta en cuanto a las normas registrales y garantiza debidamente derechos personalísimos de la persona reconocidos desde nuestra Constitución y Tratados Internacionales suscriptos. Propicia un parámetro para posteriores planteos sobre la problemática en cuestión, ya que entendemos una solución integral a todos los conflictos traídos a resolver.
Resulta imprescindible realizar la modificación del sexo en los casos de transexualidad mediante la nota marginal en la partida de nacimiento, y compete al Estado el seguimiento del estado de las personas, no puede borrarse mediante un nuevo acto registral.
Deja a salvo la evolución de la persona, reflejando registralmente lo ocurrido en el status de esa persona, el cambio de sexo debe ser debidamente documentado, y es competencia del Estado realizar esta registración en debida forma, no se vulnera ningún derecho del particular mediante la nota marginal, y permite realizar el seguimiento de su identidad.
En lo referente al procedimiento, y modificación del nombre, ha entendido Pliner, que el cambio o adición del nombre apunta a producir una modificación en el signo onomástico de la persona, y supone el propósito consciente de alterar de alguna manera su estructura o alguno de los componentes. Puede ir desde un retoque hasta el cambio total. Obtenida la sentencia judicial favorable, la inscripción de la partida de nacimiento debe ser acordada con la nueva o modificada designación oficial de la persona, registrándose a su margen el pronunciamiento judicial. (29)
La prohibición de expedir nuevas partidas salvo solicitud judicial o del propio interesado establece un resguardo a la intimidad de la persona que podría verse vulnerada por un tercero.
Este hecho fue expresamente resuelto por la Corte Europea de Derechos del Hombre. En cuanto a la pretensión relativa a que la anotación sobre el cambio de sexo no sea revelada a terceros, se pone de resalto que para ello sería necesario hacer una modificación radical del sistema actual de registro de nacimiento de manera que el público no pudiera acceder a las registraciones anteriores.
El secreto puede provocar resultados indeseables por ejemplo en el ámbito del derecho de familia o de sucesiones y privaría a organismos oficiales como la Armada o a contratantes como las aseguradoras de datos e indicaciones que ellos tienen legítimo derecho de conocer.
Para evitar estas dificultades una legislación debería precisar los efectos del cambio de sexo en los diferentes contextos y las condiciones en las cuales el secreto debería ser dejado de lado por el interés general. Si se tiene en cuenta el gran margen de apreciación que tiene el Estado y de la necesidad de proteger los intereses de otros para atender el equilibrio querido, no se puede admitir que exista violación al art. 8° de la Convención Europea de Derechos del Hombre. (30)
5. La solución Española
Existe vacío legislativo en nuestra legislación respecto de la transexualidad, sin perjuicio de ello, lo medular del fallo que comentamos radica en la forma de registrar el cambio de sexo por ante el Registro Civil, y sobre el particular no existe controversia, ya que la ley nacional es muy precisa.
La competencia de los Registros es local, puede acarrear diversas interpretaciones sobre el texto legal, el remedio a ello ha sido la reciente creación del Consejo Federal de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, el cual en su Carta Orgánica establece que será finalidad del consejo. Establecer y unificar criterios sobre la interpretación de la legislación vigente en materia registral.
Contamos también con una nueva ley de Registro Civil —26.413— (31) la cual es sumamente exacta en cuanto a la registración de cambio de sexo como se analiza, de allí que el art. 15 establece que: Registrada la inscripción, la misma no podrá ser modificada sino en virtud de resolución o disposición de autoridad competente. Se encuentra vedada la voluntad del transexual de solicitar el cambio de sexo/nombre directamente en sede Administrativa, el control de legalidad necesariamente lo deberá realizar la autoridad Judicial.
En cuanto a las notas marginales establece el art. 25: Toda modificación del contenido de las inscripciones deberá ser suscripta por el oficial público, y se registrará mediante nota de referencia, correlacionándola con sus antecedentes. Las comunidades pertinentes, deberán efectuarse a las direcciones generales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se encuentre inscripto el asiento de origen dentro del plazo de veinte días hábiles.
Observamos entonces que la solución adoptada por el sentenciante, guarda el rigorismo en cuanto a la inscripción de los datos de las personas sin vulnerar la intimidad de la persona, y garantizándola toda vez que solamente ordena expedir una partida de nacimiento —con la nota marginal de cambio de sexo— a solicitud de parte o por orden judicial.
España ha legislado específicamente sobre materia registral del transexual, así se sancionó la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación de la mención relativa al sexo de las personas. Se incorpora por primera vez en España el cambio de sexo que se produce en los casos de disforia sexual, la ley viene a cubrir el vacío legal en que se encontraba la transexualidad, eliminando incertidumbres y problemas legales que hasta ahora colocaban, todavía en peor posición, a las personas afectadas.
En realidad, es una ley civil que limita al reconocimiento del cambio de sexo, fijando los requisitos legales que ahora serán exigibles para que la mención de sexo sea rectificada en el Registro Civil. Es una verdadera ley sobre transexualidad, y dicho control lo delega a la autoridad Administrativa. Centra su objetivo en la consecuencia jurídica final de un proceso —la rectificación registral—, que es lo que regula más que en el propio proceso —disforia y su tratamiento.
De esta manera el art. 1, establece que puede acogerse a la ley y, por lo tanto, está legitimada para solicitar su rectificación "toda persona de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello" a su turno el art. 4 establece que deberá acreditar los siguientes requisitos, 1. tener diagnosticada la disforia de género y 2. haber sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado.
Indudablemente lo que consagra la ley, siendo ésta su principal novedad en la materia, es fijar un contenido negativo de este tratamiento, al excluir expresamente la necesidad como parte del tratamiento requerido de la cirugía de reasignación sexual. (32)
Lo más destacable de la nueva regulación es el paso dado por el legislador al dar mayor relevancia al sexo psicológico o psicosocial, tal como se denomina en el art. 4.1 a. 1.. Con ello, el legislador supera los criterios que había ido aplicando el Tribunal Supremo hasta el momento, optando por rebajarlos al no exigir una cirugía total —interna y externa— de reasignación sexual. (33)
En lo referente al método de registración, opta por un criterio similar al adoptado en el fallo bajo comentario, se realizará mediante nota, y deberá hacerse reserva de la publicidad típica de todo registro público. Estableciendo que no se dará publicidad sin autorización especial de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de la persona.
Sin embargo entienden autores españoles que la nueva ley persiste en dar cobijo al cambio de sexo dentro de la rectificación como si se tratase de un error en la inscripción de nacimiento. No obstante, el cambio de sexo se podría entender mejor como un cambio más que como una rectificación, por más que su ubicación dentro del procedimiento de rectificación registral nos pueda hacer confundir los términos. Y hablamos aquí de cambio ya que parece que no hay nada que rectificar sino, en su caso, modificar, en la indicación de sexo, por un cambio sobrevenido con posterioridad a la inscripción de nacimiento que se realizó con una indicación de sexo del todo correcta, que no contenía ningún tipo de error material pero que, con posterioridad y debido a la disforia, se quiere cambiar, modificar. (34)
Hay que garantizar la "verdad personal", después de lograr médicamente una aproximación fuerte entre el sexo sicológico y el corporal a anatómico, hay que empeñarse en buscar una solución jurídica que coincida con la verdad: quien mediante una cirugía —o varias— llegó a corregir de la mejor manera posible el "error" de sentirse varón cuando corporalmente era mujer, tiene derecho a no figurar con nombre y sexo femeninos en su documentación, porque su proyecto de vida, su manera de vivir, su identidad sexual, su imagen social y tantas cosas más, sufrirían un engañoso desajuste si en su identidad registral prosiguiera apareciendo como Juana, de sexo femenino, en vez de cómo Juan, de sexo masculino. (35)
6. La aclaración de voto de Díaz Solimine
El fallo es ponderable por la madura reflexión que pone a la vista, de esta manera el Magistrado Díaz Solimine no descansa en la solución aportada por sus colegas, que creemos correcta y continúa analizando los efectos que produce la nota marginal propuesta.
Ordenando ampliar la nota marginal en la partida original de nacimiento, la cual deberá contener la referencia "…salvo casos de orden judicial", debería agregarse "y en casos de impedimentos matrimoniales y para rectificación de la documentación ante el Registro Nacional de las Personas".
En la nueva partida de nacimiento a modo de patrón registral debería consignarse al margen "En caso de matrimonio o adopción, deberá previamente informar fehacientemente al co-contrayente y autoridad competente, en su caso, el contenido de la sentencia".
La reserva sobre la publicidad registral de rectificación de sexo, no debe afectar derecho de terceros, la precisión en la inscripción de los atributos de la persona hace a la identidad misma del individuo y es necesario que dichos datos sean veraces a fin de garantizar seguridad jurídica para todas las personas.
La solución adoptada garantiza los derechos del peticionante —faz interna— ya que la modificación de su identidad, sexo y nombre, no podrá ser arbitrariamente analizada por cualquier particular, y en cuanto a terceros —faz externa— se garantiza que para ciertos actos como el matrimonio, tome debido conocimiento de la evolución en la identidad del contrayente, evitando así eventuales nulidades por errores en la persona.
Criterio que parece compartido por los doctores Carlos Fernández Sessarego, Eduardo A. Zannoni, y Gustavo Bossert, en oportunidad de reunirse en Perú, Lima, para redactamos las "Bases para una legislación sobre adecuación de sexo en casos de transexualidad y consiguiente modificación de nombre". Consideraban adecuado que La autorización para la intervención quirúrgica sólo puede ser otorgada a personas no casadas. Para la modificación de la inscripción registral de requiere peritaje que demuestre la incapacidad para procrear. (36)
De esta manera con estricto apego a las normas registrales, se da solución precisa a los hechos del fallo, garantizando tanto la reserva de la publicidad registral, la que solo deberá levantarse cuando haya un interés de un tercero como en el caso de matrimonio o adopción. Creando una solución justa tanto al particular como garantizando los derechos de terceros, función esencial de la Registración.
La nota marginal hace a la correcta inscripción de la evolución de la persona, no atenta contra la dignidad humana ya que se establece la prohibición de publicidad, su finalidad es continuar brindando un seguimiento de la identidad de los particulares, y evitar transgredir el orden público y fraude a terceros es función del Estado, todo ello correctamente armonizado con la solución brindada en el presente fallo.
Según el informe de la organización Liberty citado por la sentencia de la Corte Europea, por una u otra vía, el derecho de los transexuales de casarse con personas de su sexo biológico está reconocido en Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Holanda, Islandia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Noruega, Eslovaquia, Suecia, Turquía y Ucrania, y negado por Gran Bretaña e Irlanda. (37)
Recordemos finalmente que dentro de los efectos que produce el cambio de sexo y consecuentemente de nombre es la posibilidad de contraer matrimonio con personas del mismo sexo cromosómico, y en este punto las aguas se dividían, sin embargo con la sanción de la 26.618 esto se ha visto superado, actualmente la persona transexual, puede contraer matrimonio otra persona de cualquier sexo. Para el supuesto que el transexual se encuentre casado, el matrimonio continuará siendo válido.
Por todo ello consideramos acertado la ampliación del voto de Díaz Solimine, garantizando debidamente la intimidad del transexual y resguardando los derechos de terceros, equilibrando el fiel de la balanza al respetar el derecho del particular y establecer la reserva de la publicidad registral y por otro lado garantizar los derechos de todos los ciudadanos, siendo esto uno de las finalidades del Derecho Registral.
7. Reflexiones finales
Luego de todo el camino recorrido, la decisión anotada constituye un plausible esfuerzo para integrar las normas registrales, y los derechos a la identidad e intimidad del transexual.
Sin dudas dentro del derecho a la identidad persona, se encuentra el derecho a una correcta identificación registral, el derecho a transformar la identidad personal y el derecho a la propia verdad personal.
Este derecho no se encuentra transgredido mediante la correcta registración del estado de la persona realizada a través de la nota marginal en el acta matriz del Registro Civil, toda vez que se ordena expedir nueva documentación individual — DNI— con los datos correctos que identifican a la persona. Asimismo la solución aportada garantiza el derecho a no ser engañados sobre la identidad personal ajena.
Es función del Derecho Registral llevar la correcta identificación de todas las personas, y permitir la consulta de estos datos, ante el cambio de sexo dentro de los caracteres de las personas, necesariamente deberá anotarse en el registro y el correcto límite que encuentran los sentenciantes es limitar la publicidad registral para el caso particular.
Pero a fin de garantizar los derechos de terceros, será necesario poner en conocimiento de quien tenga un interés legítimo, el status personal en los casos de matrimonio y adopción..
(1) American Psychiatric Association. Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales.
(2) Voto del Ministro De Lázzari. Fallo SCBA, 21/03/2007, causa 86197, "C., H. C. ". Publicado en: La Ley Buenos Aires 2007 (octubre), 997. Cita Online: AR/JUR/4098/2007.
(3) DIEZ PICAZO, Luis, La doctrina de los propios actos, Bosch. Barcelona. 1963.
(4) BELLUSCIO, Augusto, El supuesto derecho constitucional de cambiar de sexo. Const. 2009 (marzo), 01/01/2009, 44; LA LEY, 2009-B, 577, en comentario a fallo Juzgado en lo Criminal y Correccional nº 4 de Mar del Plata (JCrimyCorrecMardelPlata) (nº 4) JCrim. y Correc. nº 4, Mar del Plata; 2008/04/10; P. R. L.
(5) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos. 2ª edición. Hammurabi. p. 209.
(6) Fallo P. R. L. 10/04/2008. Juzgado en lo Criminal y Correccional nº 4 de Mar del Plata (JCrimyCorrecMardelPlata) (nº 4) Publicado en: La Ley 08/10/2008, 8, con nota de Silvia Eugenia Fernández; La Ley 2008-F, 37, con nota de Silvia Eugenia Fernández; La Ley Buenos Aires 2008 (octubre), 963, con nota de Felicitas Maiztegui Marcó; Sup. Const. 2009 (marzo), 43, con nota de Augusto C. Belluscio; La Ley 2009-B, 577, con nota de Augusto C. Belluscio; La Ley Buenos Aires 2010 (febrero), 21, con nota de Silvia E. Fernández; Cita Online: AR/JUR/7764/2008.
(7) MIZRAHI, Mauricio L., El transexualismo y la bipartición sexual humana. Caracterización y propuestas. , 2005-C, 1476.
(8) BOSSERT, Gustavo - PREIBISCH, María Alejandra, Apariencia y realidad del sexo. La Ley, 2006-D, 917.
(9) BEAUCHAMP, Tom L. y Childress, James F., Principles of Biomedical Ethics (Fifth Edition), Oxford University Press, Oxford 2001, p. 12.
(10) ATIENZA, Manuel, Juridificar la Bioética. Universidad de Alicante. España.
(11) NINO, Carlos, Santiago, Ética y Derechos Humanos, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1989. p. 204.
12) PINTO, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos. Aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. CELS. del Puerto. p. 167.
(13) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, Fertilización asistida y el principio "pro homine". Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley Marzo 2011. p. 286.
(14) Ley 26.529. Art. 2, inc. e. Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Sancionada: Octubre 21 de 2009. Promulgada de Hecho: Noviembre 19 de 2009.
(15) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, El derecho frente a los distintos enfoques bioéticos. Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley Marzo 2010. p. 202.
(16) CÓRDOBA, Ramiro J., Derechos irrevocablemente adquiridos por personas humanas no nacidas. LA LEY, 28/06/2011, 1, ver también CÓRDOBA, Marcos M., "Derechos de las personas humanas no nacidas", La Ley, 2008-E, 1144.
(17) Ley 340. Ley de sanción del Código Civil. Sanción 15 de septiembre de 1869. Promulgación 29 de septiembre de 1869.
(18) Artículo 79: El día del nacimiento, como las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y maternidad, se probará en la forma siguiente. Artículo 80: De los nacidos en la República, por certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos, que para tal fin deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las parroquias, o por el modo que el Gobierno nacional en la Capital, y de los gobiernos de provincia determinen en sus respectivos reglamentos.
(19) RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General I. Abeledo Perrot. p. 590.
(20) Entre sus normas podemos hacer referencia al Código Civil, la denominada Ley n° 18.248, (B.O. 24/06/1969), (con las modificaciones introducidas por las Leyes n° 18.327, n° 20.751, n° 22.159, n° 23.162, n° 23.515, n° 23.776 y n° 24.540), relativo al nombre de las personas naturales; Ley n° 23.264 (B.O. 23/10/1985), que regula materias concernientes a la filiación y a patria potestad; de la Ley n° 23.515 (B.O. 12/06/1987), de matrimonio civil y divorcio vincular; de la Ley n° 24.779, (B.O. 01/04/1997), de adopción; así como el decreto-Ley n° 8.204, del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, (B.O. 03/10/1963, ratificado por la Ley n° 16.478, con las modificaciones introducidas por el decreto-Ley n° 18.248, las Leyes n° 16.678, n° 17.671, n° 18.327, n° 1, n° 20.957, n° 22.159, n° 23.776 y n° 24.540), vigentes en el orden Nacional.
(21) MORELLO, Augusto M. y MORELLO, Guillermo C., "Apéndice" del trabajo publicado en Jurisprudencia Argentina 2005-III-fasc. 5, p. 67/68, ap. IV.
(22) VIDAL TAQUINI, Carlos H., El apellido se adquiere por la filiación. Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Abril 2010, p. 189.
(23) PLINER, Adolfo, El nombre de las personas. 2ª edición actualizada. Astrea, p. 288.
(24) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Modificaciones del nombre y del apellido (Ley 18.248). LA LEY, 1979-A, 736.
(25) En este sentido compulsar: Fallo V., A. A. Fecha: 30/08/1999 Tribunal de Familia de Bahía Blanca (TFamiliaBahiaBlanca) Publicado en: La Ley Buenos Aires 2000, 1051 Cita Online: AR/JUR/2723/1999. Fallo M.L.G. Fecha: 18/09/2001. Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 19ª Nominación de Córdoba (JCivyComCordoba) (19ª Nom). Publicado en: La Ley Córdoba 2001 (diciembre), 1313; La Ley Córdoba 2001, 1313; La Ley Córdoba 2002 (junio), 575; La Ley Córdoba 2002, 575; Sup. Const 2002 (julio), 37; La Ley 2002-D, 607; Colección de Análisis Juriprudencial Derecho civil; Parte general; Director: Carlos A. Ghersi, 109. Cita Online: AR/JUR/5130/2001, Fallo: M., J. C. Fecha: 12/11/1998. Tribunal: Juzgado en lo Civil y Comercial nº 9 de San Isidro (JCivyComSanIsidro) (nº 9). Publicado en: La Ley Buenos Aires 1999, 1106, Cita Online: AR/JUR/2549/1998, Fallo A. D. M. S. Fecha: 16/06/1999. Cámara 2ª en lo Civil, Comercial y de Minas de La Rioja (C2ª CivComyMinasLaRioja). Publicado en: La Ley Gran Cuyo 1999, 695, con nota de Santos Cifuentes; Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil; Parte General; Director: José W. Tobías, La Ley, 2003, 130, con nota de José W. Tobías; Cita Online: AR/JUR/3309/1999, entre muchos otros.
(26) En este sentido compulsar: Fallo 1ª instancia Río Tercero, 25/02/1991, Semanario Jurídico, 831-1991-337, citado por ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, vol 2-C, Daños a las personas (integridad espiritual y social) p. 289.
(27) En este sentido compulsar: Fallo K., F. B. Fecha: 30/04/2001. Tribunal de Familia nº 1 de Quilmes (TFamiliaQuilmes) (nº 1). Publicado en: Sup. Const 19/10/2001, 2; LA LEY, 2001-F, 217, con nota de Germán J. Bidart Campos; Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho; Ricardo A. Guibourg, 316; Colección de Análisis Juriprudencial Derecho Civil; Parte General; Director: Julio César Rivera; La Ley, 2003, 257, con nota de Mabel Dellacqua; Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional; Director: Alberto Ricardo Dalla Via, La Ley 2002, 534, con nota de Germán J. Bidart Campos; Cita Online: AR/JUR/4454/2001. Fallo N.N. Fecha: 21/05/1999. Juzgado de 1ª Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 4ª Nominación de Rosario (JCivyComRosario) (4ª Nom) Publicado en: LA LEY, 2000-D, 854 – La Ley Litoral 2000, 300 Cita Online: AR/JUR/472/1999, entre muchos otros.
(28) HERNÁNDEZ GIL, Francisco, Introducción al Derecho Hipotecario, p. 13.
(29) PLINER, Adolfo, El nombre de las personas. 2ª edición actualizada. Astrea, p. 302.
(30) MEDINA, Graciela, Transexualidad. Evolución jurisprudencial en la Corte Europea de Derechos del Hombre. LA LEY, 2000-A, 1024.
(31) Ley 26.413. Sancionada el 10 de Septiembre de 2008. Promulgada de hecho el 01 de Octubre de 2008. Establécese que todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y de capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las personas provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(32) Art. 4.2 Ley 3/2007 de 15 de Marzo. No será necesario para la concesión de la rectificación… que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual.
(33) MAR-ROGER LLOVERAS FERRER, Una ley civil para la transexualidad. InDret. Revista de Análisis del Derecho. Barcelona. Enero, 2008.
(34) MAR-ROGER LLOVERAS FERRER, Una ley civil para la transexualidad. InDret. Revista de Análisis del Derecho. Barcelona. Enero, 2008.
(35) BIDART CAMPOS, Germán, La modificación registral del sexo y el cambio de documentación (El derecho a la verdad y la identidad sexual). LA LEY, 2001-F, 216; Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional; Director: Alberto Ricardo Dalla Via, La Ley 2002, 01/01/2001, 533. Comentario a fallo Tribunal de Familia nº 1 de Quilmes (TFamiliaQuilmes) (nº); 2001/04/30; K., F. B.
(36) CIFUENTES, Santos, Transexualismo. Ponencia sobre bases aplicables (Más allá de pretendidas falacias). LA LEY, 2006-E, 1476.
(37) Belluscio Augusto. Los transexuales y el matrimonio. Revista de Derecho de Familia n° 37, Familia y orientación sexual. Julio/Agosto 2007, p. 9.
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