Publicado en: DFyP 2011 (noviembre), 33
Sumario: 1. Introducción. 2. La disposición 2320/2011 de la Dirección Nacional de Migraciones. 3. Nuevos Formularios. Particularidades. 4. Facultades del Funcionario de Migraciones. 5. Sobre el arancelamiento. 6. Conclusión.
Finocchio, Carolina L.Millán, Fernando
"Nuestro derecho positivo ha considerado conveniente contener una norma donde se exteriorice el consentimiento de ambos progenitores para el egreso de nuestro país, cuando se pretenda viajar acompañado de un niño. Si bien la ley de fondo no enumera requisitos o formalidades en cuanto al otorgamiento de dicho consentimiento, las diversas regulaciones de la Dirección Nacional de Migraciones han dado forma a los requisitos administrativos que deberán observarse al momento de egresar de nuestro territorio."
1. Introducción
Traemos a comentario la nueva disposición 2320/2011, (1) dictada por la Dirección Nacional de Migraciones, referente al egreso e ingreso de menores al país. Dicha normativa es trascendente tanto para los progenitores como para cualquier persona que desee viajar con un menor, ya que modifica las pautas inmigratorias respecto a los requisitos y formalidades de entrada y salida de niños en nuestro territorio.
Todo niño que esté sujeto a patria potestad, conforme las normas del art. 264 y ss. del Cód. Civ. como aquel conjunto de derecho deber que tiene los padres sobre la persona y bienes de los hijos desde su nacimiento y hasta la mayoría de edad. En ejercicio de dicho derecho el progenitor deberá autorizar la salida del país de su hijo sea que lo haga con el otro progenitor o con un tercero.
Es así como dentro de los actos que por tener determinada entidad en la vida de un niño la ley otorga mayor protección, para ello el art. 264 quater Cód. Civ. establece que será necesario el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:
1° Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2° (Inciso derogado por art. 2° de la ley 26.579 B.O. 22/12/2009) (Adla, LXX-A, 132), 3° Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. 4° Autorizarlo para salir de la República. 5° Autorizarlo para estar en juicio. 6° Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial. 7° Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el artículo 294.
La norma nada dice en cuanto a la forma de expresar el consentimiento, entendemos que puede prestarse por mandatario con poder especial. No es válido el poder general para todos los actos de disposición que decida hacer el otro progenitor. El consentimiento expreso puede ser dado de todas las maneras en que se puede expresar la voluntad —art. 917 y 914 Cód. Civ.—
Sin perjuicio de ello, la Dirección de Migraciones para el supuesto particular de egreso de niños del país ha previsto formas determinadas como la disposición que se comenta. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.
Cuando existe la armonía familiar, el ejercicio conjunto e indistinto de la patria potestad no genera mayor inconveniente en cuanto a los viajes familiares que pueda realizar todo el grupo, como así tampoco si desea hacerlo un único progenitor con su hijo. Sin embargo, el problema surge en el supuesto de los padres separados, cuando uno de ellos pretende salir del país y resulta necesario el consentimiento expresamente prestado por el cónyuge que no realizará el viaje.
Es así que nuestro derecho positivo ha considerado conveniente contener una norma donde se exteriorice el consentimiento de ambos progenitores para el egreso de nuestro país, cuando se pretenda viajar acompañado de un niño.
Si bien la ley de fondo no enumera requisitos o formalidades en cuanto al otorgamiento de dicho consentimiento, las diversas regulaciones de la Dirección Nacional de Migraciones han dado forma a los requisitos administrativos que deberán observarse al momento de egresar de nuestro territorio.
Se torna relevante la nueva disposición de Migraciones teniendo en cuenta el aumento progresivo de los viajes de los niños y las fracturas de las uniones de parejas.
Ello debe ser observado desde la óptica de una visión globalizada del mundo donde los viajes fuera del país resultan más habituales que en épocas pasadas, debido a diversos factores como adelantos tecnológicos, comercio internacional, telecomunicaciones etc. Todo ello no es ajeno al ámbito familiar.
La sociedad global se compone de familias, el ciudadano se integra a aquélla a través de su familia. Es exacta la afirmación de que la familia es la célula de la sociedad. Este axioma, estimado uno de los lugares en que se forja la cohesión de una Nación, dista de haber perdido actualidad: es reconocido y con solemnidad en el comunicado final de la conferencia de ministros de los Estados adherentes al Consejo de Europa en sus sesiones del 14 y 15 de octubre de 1993. (2)
2. La disposición 2320/2011 de la Dirección Nacional de Migraciones
La referida disposición se ha inspirado, con la finalidad de tratar de dar solución diversas situaciones que presentan controversias en la práctica. De la exposición de motivos se desprende el objetivo de adaptar las normas de ingreso y egreso de personas a estándares de calidad internacional —Certificación ISO 9001:2008— recordemos que dichas normas certifican el procedimiento, es el conjunto de normas sobre la calidad y gestión, para el caso particular sobre el mecanismo de egreso de la frontera.
Es así que la disposición bajo comentario, modifica la antigua regulación en la materia — Resolución 2895 de fecha 15 de noviembre de 1985— la cual fijaba pautas e instrucciones relativas al ingreso y egresos de menores para las autoridades encargadas del Control Migratorio.
Entendemos que la nueva disposición 2320/11, introduce básicamente 3 modificaciones que resultan necesarias resaltar: a. Reformula formularios de egreso de niños. b. faculta a los funcionarios de Migraciones a certificar firmas de los progenitores. c. Determina nuevos aranceles para dicho trámite. En el orden enunciado analizaremos las modificaciones introducidas.
3. Nuevos Formularios. Particularidades
Con la presente disposición se modifican sustancialmente los formularios de autorización de salida de menores, para ello será necesario recordar que en la materia precede tradición en la confección de este tipo de formalidad.
La primera legislación en la materia la encontramos con la Resolución 2440/83, la cual aprobaba las instrucciones relativas al ingreso y egreso de menores para las autoridades encargadas del Control Migratorio, de acuerdo a las disposiciones legales en vigencia al momento de su dictado.
Posteriormente se sanciona la Ley 23.264, (3) la cual trasciende por la profunda modificación que introduce al sistema de filiación y patria potestad en nuestra legislación, modifica las normas relativas al ejercicio de la patria potestad y los requisitos exigibles para el egreso del país de menores, haciendo especial mención de las personas encargadas de autorizar dicho egreso.
Cabe resaltar que, toda esta legislación se estructuraba sobre la base del menor de edad, —por ese entonces hasta los 21 años— como un incapaz de hecho relativo, a su vez, el Código establecía diferentes categorías de menores. Se consideraba menores impúberes todos los que una vez nacidos no han llegado a cumplir 14 años. Son menores adultos los que van de los 14 a los 21. Cumplida esa edad se pasaba a la categoría de mayor.
Si bien los menores que no han cumplido 14 años tienen capacidad de derecho, puesto que pueden ser titulares de derecho y obligaciones, están colocados en incapacidad absoluta de hecho, de modo que, en principio, no pueden obrar por sí en la administración y disposición de los derechos patrimoniales, ni respecto de aquellos que les son personales, ni en la dirección de sus personas. (4)
Siguiendo la tradición romana, nuestro codificador estableció dos categorías de menores: impúberes y adultos, según tengan menos o más de 14 años de edad. Las diferencias más apreciables en la condición jurídica de los impúberes y los adultos, según el Código Civil, podemos establecer que los impúberes son incapaces absolutos —art. 54— mientras que los adultos lo son relativos —art. 55— Pero hemos dicho ya que esta categoría de incapaces absolutos y relativos es falsa y carece de todas consecuencias. (5)
Sin embargo, todos estos patrones de capacidad se han visto modificados por la Convención de los derechos del Niño, por la ley 26.661 (Adla, LXXI-B, 1217) y recientemente por la disminución de mayoría de edad establecida por la ley 26.579.
La "protección integral", basada en derechos y garantías ha dictado sentencia de muerte a las normas internas. Por ello, considerar que las actuales leyes, en la materia, compatibilizan con la ideología de la Convención es ignorar las bases y los puntos de partida de la Convención. (6)
Ha sido radical el cambio de cosmovisión respecto de la capacidad de los niños en nuestra legislación, sin embargo, dicha trascendental reforma parece haber sido ignorada por la disposición 2320/11 de la Dirección Nacional de Migraciones, ya que el diseño de los formularios preimpresos para egreso de los niños del país se estructuran en base a la reglamentación originaria que data de 1983.
Se reformulan 7 nuevos formularios dependiendo de la edad del niño y de la persona que lo acompaña en su viaje:
* Formulario 1. Menor de 18 años que viaja en compañía de un tercero autorizado por ambos progenitores.
* Formulario 2. Menor de 18 años que viaja sin compañía, autorizado por ambos progenitores.
* Formulario 3. Menor de 18 años que viaja en compañía de uno de los progenitores, autorizado en el acto por el otro progenitor.
* Formulario 4. Menor de 14 años que viaja sin compañía autorizado por ambos progenitores.
* Formulario 5. Menores de 18 años y mayor de 14 años que viaja en compañía de un tercero, autorizado en el acto por uno de los progenitores, presentando autorización del otro progenitor ante la autoridad de control migratorio.
* Formulario 6. Menor de 18 años y mayor de 14 años que viaja sin compañía autorizado en el acto por uno de los progenitores, presentando autorización del otro progenitor ante la autoridad de control migratorio.
* Formulario 7. Menor de 14 años que viaja sin compañía, autorizado en el acto por uno de los progenitores, presentando autorización del otro progenitor ante la autoridad de control migratorio.
Como resabio de la legislación anterior se mantiene la diferencia de mayores impúberes y adultos, diferenciación totalmente intrascendente a los fines del egreso del niño del país. Nótese que toda persona menor de 18 años, está sujeta a patria potestad y en cuanto al manejo de su persona resulta imprescindible contar con el consentimiento de ambos progenitores para salir del país de conformidad con el inc. 4, art. 264 quater del Cód. Civ.
Continúa utilizando la terminología de "menor" actualmente superada por "niño, niña y adolescentes" de conformidad con Convenciones internacionales y armonización en derecho interno.
El contenido de los formularios en cuanto a su redacción, es similar en todos ellos, dependiendo de las personas intervinientes sea uno o ambos progenitores o un tercero el que acompañe al niño, por lo que la confección de tantos formularios como así también el mantener la diferentes clasificaciones de menores, entendemos que no resulta necesaria, a la luz de la legislación actual, y apunta contra la finalidad inspiradora del rediseño de dicha documentación que ha sido la practicidad.
Anteriormente se facultaba a los progenitores a expedir la autorización de salida del país por acto público y hasta que el menor adquiera la mayoría de edad, no estábamos ante un supuesto de emancipación, sino simplemente se prestaban consentimiento recíprocamente los cónyuges para el egreso de su hijo hasta la adquisición de 21 años por entonces.
Salvo cuando se trataba de un menor de 14 años, donde obligatoriamente debía especificarse en la autorización el lugar de destino del viaje y los datos de las personas que lo recepcionará.
Esta facultad, está vedada en la actualidad, ya que del contenido de la disposición 2023/11 se desprende que el resulta necesario especificar el lugar de destino, quien será el adulto acompañantes si lo hubiere, como así también la fecha estimativa de regreso.
Dicha disposición entendemos de utilidad si tenemos especialmente en cuenta el tráfico internacional de menores, a fin de establecer el lugar de residencia habitual de ser necesario solicitar la restitución internacional de los mismos.
En la actualidad la autorización se realiza por cada viaje en particular, no pudiendo utilizarse dicha autorización con posterioridad y no rigiendo los consentimientos por acta notarial emitidos años atrás.
4. Facultades del Funcionario de Migraciones
La autorización podrán prestarla los progenitores ante los funcionarios de la Dirección Nacional de Migraciones, que especialmente se designen para ello, en los formularios anteriormente descriptos.
La disposición en comentario genera una nueva alternativa a la hora de decidir autorizar el viaje de un hijo, el funcionario público encargado de migraciones se lo faculta dándole características de notario.
Luego de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) que modifica las normas de filiación y patria potestad fue necesario reformular las leyes respecto a las normas migratorias, en dicha inteligencia, se sancionó la resolución 2895, (7) la cual comenzaba a delimitar las amplias facultades de los padres respecto de la autorización de salida del país de sus hijos.
En cuanto a la forma, se preveía la posibilidad de que dicha autorización sea tácita o expresa, esta última podía ser otorgada ante un Escribano, Juez de paz o secretario de Juzgados Nacionales todos ellos con facultades de fedatarios.
Con la disposición 2320/11 se permite a los otorgantes firmar la autorización de salida ante el funcionario público, quien certificará las firmas, conformando el instrumento que habilitará la salida del menor, únicamente para la ocasión que se indique en el mismo, no pudiendo ser utilizada en futuros viajes.
Si bien nada dice la referida disposición, entendemos que el funcionario encargado de la Dirección Nacional de Migraciones no tiene exclusividad en la certificación de las firmas de autorización de salida al país, siendo plenamente válida si la misma se otorga ante Escribano, —legalizado ante el Colegio de Escribanos— o el Poder Judicial.
Esta autorización no tiene carácter de gratuidad.
5. Sobre el arancelamiento
Las tasas de migratorias han sido recientemente modificadas mediante decreto 1954/2009, (8) el monto de las tasas ha sido actualizado a través de la disposición en comentario, estableciendo en el artículo 2, que el arancel para otorgar la autorización de salida del país de un niño otorgado por un funcionario de migraciones se establece en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta ($450), el que se actualizará periódicamente.
El acto administrativo de autorización del hijo ante la autoridad encargada de la Dirección Nacional de Migraciones es un acto de eficacia pendiente, ya que el mismo surge plenos efectos recién al momento del pago de la tasa de arancel que se establece.
Dicha particularidad surge palmariamente del texto de los formularios al establecer: La autorización que por la presente se confiere sólo será válida con la boleta de pago del arancel adjunta, perderá su validez dentro de las 48 hs. Contadas a partir de la fecha en que fuera emitida y será retenida por la persona de la Dirección Nacional de Migraciones al momento del egreso del país del autorizado.
Resultando la única alternativa gratuita para otorgar el consentimiento del progenitor que no viaja, realizarlo ante un Juez de Paz o ante un funcionario Judicial. Ya que los notarios cobraran por su servicio y la Dirección Nacional de Migraciones se encuentra alanzada por tasas.
6. Conclusión
Observamos nuevos requisitos para el egreso de los menores del país, la finalidad de agilizar el sistema, e imponerlo con categoría de normas de seguridad internacional parece ir en contra de sus propios objetivos. Se reducen las facultades de los padres, se imponen tasas, sin embargo entendemos en aras de la seguridad de los menores del país, estas modificaciones pueden resultar necesarias.
Carece de relevancia jurídica las diversas clasificaciones en torno a los menores que mantiene la disposición 2320/11, los niños si bien continúan siendo incapaces en nuestro sistema, en diversas edades van adquiriendo capacidad concreta para ciertos actos, pero desde el nacimiento y hasta los 18 años requieren la autorización de ambos progenitores para el egreso del país por estar sujetos al régimen de patria potestad.
Recordemos entonces que será necesario para todo menor de edad que pretenda viajar al exterior, será necesario observar cierta documentación.
En la totalidad de los casos, la documentación de viaje, pasaportes y documentos a fin de acreditar la identidad. Si lo realiza con ambos progenitores se presume el consentimiento y simplemente hay que acreditar el vínculo de hijo con la respectiva partida de nacimiento.
Si el egreso del país lo realiza tan solo con uno de los progenitores, será necesario además de la documentación antes referenciada concurrir muñido de la autorización del otro progenitor, dicha autorización podrá tramitarse ante el poder judicial, notario o ante el encargado de la Dirección Nacional de Migraciones con la tasa arancelaria establecida en la nueva disposición.
Si el viaje lo realiza con un tercero o solo, deberá contar con la autorización de ambos progenitores, con las formalidades requeridas en los nuevos formularios.
Mas allá de las nuevas formalidades en cuanto a la documentación para el egreso de los menores, hace a la seguridad de los mismos la forma en que se realiza dicho control, nuestro país se caracteriza por poseer amplia frontera y el control puede tornarse difuso.
La disposición 2320/11 no debe ser una normativa aislada sino que resulta necesario acompañarla de políticas públicas y formación al personal encargado de realizar dicho control en la necesidad de evitar la salida ilegal de menores del país.
(1) Sancionada el 08/09/2011 publicada en el B.O. 19/09/2011. Cita on line AR/LEGI/6QQU.
(2) MÉNDEZ COSTA, María Josefa, La pietas familiae en la responsabilidad civil en La responsabilidad (Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg)"; López Cabana, Roberto M. (dir.) - Alterini, Atilio A. (dir.); 1995; Lexis Nº 1009/004921.
(3) Ley 23.264. Modificación Código Civil y Código de Comercio, Filiación y Patria Potestad. Publicada B.O. 23 de octubre 1985.
(4) CIFUENTES, Santos, Código Civil Comentado y Anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, 2006, La Ley, t. I, p. 133.
(5) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General. 13ª edición, 2008, La Ley, t. I, p. 453.
(6) SOLARI, Néstor, El Niño y los Nuevos Paradigmas, p. 10, La Ley, 2002.
(7) Resolución N° 2895 de fecha 15 de Noviembre de 1985. Dictada por la Dirección Nacional de Migraciones. Apruébanse las instrucciones relativas al egreso e ingreso de menores.
(8) Decreto 1954/2009 de fecha 09 de Diciembre de 2009. Dictada por el P.E.N. Respecto de Tasas retributivas de servicios de migraciones. Modificase el decreto 231/09.
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