Autor: Millán, Fernando
Fecha: 28-sep-2011
Cita: MJ-DOC-5537-AR | MJD5537
Producto: MJ
Sumario: I. Introducción. Tanta protección desprotege. II. Protección de la vivienda familiar. III.
Continuación del bien de familia. IV. Subsistencia de la obligación alimentaria. V. Conclusión.
Por Fernando Millán (*)
PONENCIA: DE LEGE FERENDA
1. Con la sanción de la 26.579 se pueden visualizar efectos no deseados por el legislador, como la
desprotección a las personas desde los 18 años, porque ciertos beneficios que tenían las personas hasta
los 21 años hoy se extinguen tres años antes.
2. Garantizar la vivienda familiar más allá de haber alcanzado la plena capacidad civil, aporta al
desarrollo de esas personas. El último párrafo del art. 1277 y los arts. 49 y 51 de la Ley 14.394 deben
hacerse extensivos hasta los 21 años.
3. Propiciamos la revisión de dichos artículos en una futura reforma legislativa que contemple
expresamente prorrogar la edad de protección de los beneficiarios. Será necesaria la creación de una
norma que garantice protección a la vivienda familiar hasta la edad de 21 años.
I. INTRODUCCIÓN. TANTA PROTECCIÓN DESPROTEGE
Con la sanción de la Ley 26.579, por expresa reforma de los arts. 126 y 128 CCiv se modifican las
normas de capacidad de las personas físicas: la plena capacidad civil se adquiere actualmente a los 18
años, cesando consecuentemente la patria potestad.
Dicho cambio obedece a la armonización de nuestro derecho interno con las directrices de la
Convención de los Derechos del Niño (1) (art. 1) y la Ley 26.061 (art. 2), en cuanto ambas normas
establecen que su contenido está destinado al sector de personas comprendidas hasta los 18 años.La
reforma realizada se inscribe en un tipo de reforma parcial, de honda trascendencia para todo del
ordenamiento jurídico, no limitando su impacto a normas de derecho civil.
De esta manera, será necesario analizar las modificaciones sufridas respecto de la emancipación, la
autorización para contraer matrimonio, los contratos en general, las normas que rigen la filiación, el
régimen sucesorio, el régimen penitenciario, la responsabilidad de los progenitores, los actos de
comercio, entre otras.
En esta oportunidad nos detendremos a analizar el impacto producido por la reducción de la mayoría de
edad en el derecho a la vivienda y propondremos una posible solución.
Si bien la reforma tiene como finalidad principal otorgar plena capacidad civil a más temprana edad
facilitando la realización de actos jurídicos sin la representación necesaria, se han producido ciertos
desajustes en nuestro ordenamiento que será necesario revisar para morigerar las consecuencias
-entendemos no deseadas por el legislador-. Una de las más preocupantes la encontramos en la
desprotección en que se encuentra la persona de 18 años respecto de la vivienda familiar.
Hasta los 18 años los niños podrán invocar la Convención de los Derechos del Niño ante conflictos en
los que se encuentre comprendida la protección jurídica de la vivienda familiar, pero solo hasta los 18
años.
En prieta síntesis, la vida de las personas entre 18 y 21 años, hijos de padres separados o divorciados, y
más aún de estos últimos, será en adelante mucho más difícil y a ellos no los ampara ninguna
convención (2).
II. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR
Entendiendo por vivienda familiar aquella que tiene para el individuo un gran valor, no solo
patrimonial sino esencialmente extrapatrimonial:en el plano material, le da amparo a su integridad
física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes;
jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; en el plano
moral, es el centro de la esfera de su intimidad (3).
Específicamente la vivienda familiar constituye el lugar físico en que de modo permanente la familia
desenvuelve su realidad cotidiana. Es el sitio en que la familia concreta su existencia, el lugar
determinado que ocupa, localizado en la ciudad o en la zona rural, y que se destina a la vida familiar
(4).
La vivienda es un bien que debe ser protegido por el ordenamiento jurídico y el acceso a la misma tiene
caracteres constitucionales. No se trata de un derecho a obtener una vivienda, ya que no es de goce
directo, sino indirecto, pero la situación argentina ha llegado a límites intolerables de descuido, de los
que ha dado cuenta la jurisprudencia (5).
Nuestro derecho no contiene un régimen metódico e integral respecto de la vivienda familiar, sino que
su protección se encuentra desperdigada en diversas normas y algunos artículos del Código Civil.
Dentro del título de la sociedad conyugal recordemos el párr. 2º del art. 1277 cuando establece:
«También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer el inmueble propio de
uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
disposición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en caso de bien propio o
ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no
resulte comprometido».
Esta es otra medida de protección que nos da la pauta de que el art. 1277 constituye en su totalidad un
régimen de protección y no un acercamiento a la comunidad.Tampoco aquí vemos un supuesto de
incapacidad, sino un cercenamiento a la legitimación (6).
Este precepto claramente extiende la protección de la vivienda familiar, requiriendo el asentimiento del
cónyuge no titular en dos supuestos jurídicos: a) cuando el inmueble es sede del hogar conyugal y b)
cuando hubiese hijos menores o incapaces, sin importar la calificación del bien, sea este de carácter
propio o ganancial.
Adviértase que el objetivo de la norma, en esta hipótesis, está dirigido a la protección de la vivienda
familiar, siempre que haya hijos menores o incapaces. Es decir, no obstante estar ubicado en el título de
la Ley de Matrimonio Civil, la previsión no está dirigida a proteger a los cónyuges, por sí misma, en
virtud de que, si no hay hijos de dicha unión, habrá libre disposición, según el art. 1276, no rigiendo la
restricción impuesta por el art. 1277.
Para que funcione la restricción legal es imprescindible, en las condiciones de la norma, que haya hijos
menores o incapaces. De ahí que la protección es a los hijos del matrimonio y no a los cónyuges (7).
Quedando actualmente fuera de la órbita de la norma la protección del hogar conyugal cuando el hijo
del matrimonio adquiere la edad de 18 años, esta protección subsistía hasta los 21 antes de la sanción
de la Ley 26.579.
Si bien podemos compartir la adquisición de la plena capacidad civil a partir de los 18 años, a la luz de
las convenciones de estatus constitucional incorporadas, entendemos un efecto contrario lo normado en
el párr. 2º del 1277.
Si tendemos a darles mayor autonomía a los jóvenes, debemos diseñar herramientas que cooperen con
dicha finalidad. El proveerles de vivienda a temprana edad, cuando generalmente no cuenta con
patrimonio como para afrontar los gastos necesarios para su desarrollo, consideramos una forma
adecuada.
III.CONTINUACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA
Con la sanción de la 14.394 se crea una protección específica a la vivienda familiar, siempre que se
cumplan los requisitos para la constitución del bien de familia (art. 34 de la ley). De esta manera la ley
protege la vivienda familiar, concepto más amplio que el de vivienda conyugal.
Esto demuestra que aquí es el interés familiar el que está en juego. A los fines de esta ley se entiende
por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos
adoptivos, o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad que conviven con el constituyente.
Una vez constituido el bien de familia, la vivienda familiar cuenta con cierta protección y beneficios,
no puede ser agredida por la acción de los acreedores, garantizando una seguridad tuitiva a la vivienda
del grupo familiar. El inmueble sujeto a bien de familia constituye un patrimonio especial protegido,
destinado a satisfacer las necesidades habitacionales de un determinado grupo de familiar.
1. Pedido de desafectación
Sin embargo, este beneficio se pierde cuando procede la desafectación del bien de familia con la
correspondiente cancelación de su inscripción en el Registro Inmobiliario.
Se encuentran legitimados para solicitarlo, cuando se ha constituido el bien de familia por testamento,
con la conformidad de la mayoría de los herederos.
La excepción a este pedido de desafectación también tiene en cuenta la menor edad de uno de los
integrantes de la familia, al establecer el art. 49 inc. b:
«salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces».
La finalidad tuitiva de la excepción que contempla la norma está en brindar protección a los hijos que
viven en el inmueble protegido como bien de familia, que en su oportunidad era hasta los 21 años. La
protección a la vivienda como lugar de residencia para el desarrollo del hijo en nada tiene que ver con
el adelanto de la plena capacidad.Entendemos aconsejable brindar capacidad completa a los 18 años sin
perjuicio de mantener protección a la vivienda familiar mínimamente hasta los 21 años.
2. Indivisión forzada
El causante puede imponer que se mantenga el estado de indivisión de ciertos bienes del acerbo
hereditario (conforme lo normado en el art. 51) por un plazo no mayor a diez años.
Siempre que se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o de cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión
podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando este tiempo
exceda de diez años.
Nuevamente el límite lo encontramos con la mayoría de edad, actualmente 18 años, con lo cual se torna
una desprotección de los hijos tres años antes que con la anterior redacción del 126 CCiv.
El estado de indivisión también puede ser acordado por los herederos, pudiendo convenir que la
indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años (conforme
art. 52).
Sin embargo nuevamente el legislador opta por dar mayor protección al menor de edad al establecer
que si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales no tendrá
efecto hasta la homologación judicial.
Esta norma es concordante con el principio general del art. 3465, a contrario sensu. Si habiendo
herederos menores o incapaces las particiones deben ser judiciales, parece razonable que también sea
judicial el pacto de indivisión. Claro que el art. 52 no impone que el convenio, como tal, sea judicial
sino que sea homologado por el juez. Es decir que podrá ser concluido extrajudicialmente con
intervención de sus representantes, pero deberá ser presentado al juez de la sucesión para su
homologación, con intervención por supuesto, del ministerio de menores e incapaces, para valorar su
conveniencia (8).
IV.SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
Anteriormente a la sanción de la ley en comentario, contábamos con la particularidad de la
coincidencia de la edad en la que se adquiere la mayoría de edad y la extensión de la obligación
alimentaria para los hijos, esto era, hasta los 21 años. En la actualidad se reduce a 18 años la edad
donde se adquiere la mayor edad, y se mantiene la obligación alimentaria hasta los 21 años.
De este modo, procederá el reclamo del hijo, a través de su representante legal o por sí mismo,
acreditando únicamente el título de estado de hijo y sin ser necesario que se acrediten los extremos que
establece el art. 370 CCiv. Lo enunciado precedentemente constituye el principio general: la obligación
alimentaria existe desde la concepción del hijo y hasta sus 21 años de edad. Aún más, la Ley 26.579
introduce una particular situación en relación a la obligación alimentaria antes descripta. Por un lado se
redujo la mayoría de edad de 21 a 18 años y por otro se modificó el art. 265 CCiv, estableciéndose en
su actual redacción que la obligación alimentaria para con los hijos existe hasta los 21 años, salvo que
el hijo mayor de edad o el progenitor, en su caso, acrediten que aquel cuenta con recursos suficientes
para proveérselos por sí mismo (9).
Los hijos menores de edad, convivan o no con sus padres, coparticipan plenamente del nivel
socioeconómico y cultural de la familia, determinado por las posibilidades de ambos progenitores.Esta
coparticipación implica que la obligación alimentaria no se agota solo en lo que los hijos requieran
indispensablemente para su subsistencia material, sino que abarca, con amplitud, todo lo relativo a los
gastos de crianza y educación, vestimenta, esparcimientos, asistencia en enfermedades y tratamientos
médicos, etcétera (10).
Sin perjuicio de que el derecho a la vivienda para los hijos está plenamente comprendido dentro del
deber alimentario que tienen los padres a favor de sus hijos, y en los supuestos analizados en los
apartados II y III, observamos que fueron redactados en la inteligencia de que coincidía la edad de
mayoría de edad y la extensión de la obligación alimentaria, de tal manera que algunas protecciones se
optó por la redacción de extenderlas hasta la mayoría de edad -actualmente 18 años-, produciéndose
una desprotección.
El propósito de la Ley 14.394 es favorecer la observancia del derecho familiar alimentario de los
beneficiarios. Es un derecho de naturaleza asistencial, intuitu personae, que no es transmisible ni es
susceptible de ser ejercido oblicuamente por los acreedores del beneficiario; por ser inherente a la
persona, no integra el patrimonio de los beneficiarios. De la índole de estos derechos, de no ser
inherentes al patrimonio, resulta que los acreedores de los beneficiarios titulares de tales derechos
subjetivos no tienen ninguna posibilidad de accionar judicialmente, embargándolo, pretendiendo hacer
valer la "prenda común" que se les reconoce sobre el patrimonio de su deudor (11).
5.CONCLUSIÓN
Anticipar la mayoría de edad a los 18 años es cierto también que de alguna manera, y en algunos
aspectos, provoca reducir el anterior ámbito tuitivo inherente al ejercicio de la patria potestad (y a sus
consecuencias) a esta franja de jóvenes que hoy son libres en el manejo y la decisión de su persona y
bienes (12).
Se advierte, invocando estadísticas, no solo de lo acontecido en nuestro territorio nacional sino también
de países cuyas circunstancias nos inciden -Italia-, que en la actualidad el alejamiento del hogar
familiar por parte de los hijos se produce a una más avanzada edad, imponiendo ello consecuencias en
cuanto a las dependencias de formación y manutención de personas mayores a cargo de sus padres. La
disminución del límite de la mayor edad no refleja tal proceso (13).
Es por ello que consideramos adecuado continuar manteniendo todos los beneficios emergentes de la
vivienda familiar hasta la edad de 21 años y no extinguirlos al adquirir la mayoría de edad. El permitir
adquirir la plena capacidad jurídica a la persona (de 18 años) no significa que cuente con recursos
económicos suficientes para afrontar los gastos cotidianos. De hecho el legislador así lo ha entendido
extendiendo la obligación alimentaria para los padres hasta los 21 años.En los últimos años hemos
podido comprobar que gracias a que la minoridad se extiende hasta los 21 años es posible ayudar
inclusive desde el servicio de justicia a numerosos menores entre los 18 y 21 años que viven
situaciones críticas que de otro modo no tendrían amparo de ninguna naturaleza (14).
Aunque la patria potestad cese, no se extingue la obligación alimentaria de los padres mientras no
hayan dado al hijo la formación que exigen las actuales condiciones de la vida moderna, que deben
asegurarles las posibilidades de completar su educación hasta lograr una capacitación adecuada para
hacer frente a la lucha por la subsistencia, y que esos deberes paternos subsisten aunque el hijo sea
mayor de edad (15).
Aun cuando los contornos de la familia se desdibujen tornándose imprecisos, resulta necesario
continuar brindando protección a la vivienda familiar, dotando de un lugar destacado al hogar donde se
brindan los lazos de solidaridad característicos de cualquier tipo de unión, incluso más allá del
matrimonio.
----------
(1) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York el 20 de noviembre de
1989. Aprobación. Ratificada por la República Argentina por Ley 23.849, publicada en el Boletín
Oficial del 22/10/1990.
(2) Di Lella, Pedro: Algunas cuestiones sobre alimentos en la Ley 26.579 [en línea], Abeledo Perrot.
(3) Kemelmajer de Carlucci, Aída: Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos
Aires, 1995, pág. 29.
(4) Lloveras, Nora: "La protección constitucional de la vivienda familiar", LL-1993-E-812.
(5) Lorenzetti, Ricardo: "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", LL 2003-C-1184.
Responsabilidad Civil Doctrinas Especiales, t. I, 01/01/2007, 207 RCyS 2010-II, 265.
(6) Vidal Taquini, Carlos H.: Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, pág. 354.
(7) Solari, Néstor: "La vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277 del Código
Civil", Revista de Derecho de Familia, N° 29, pág.111.
(8) Zannoni, Eduardo: Manual de derecho de las sucesiones, Astrea, pág. 284.
(9) Millán, Fernando - Merlo, Leandro M.: Nuevo régimen de alimentos. Particularidades de la
obligación alimentaria alcanzada la mayoría de edad, MJD4955.
(10) Zannoni, Eduardo: Derecho civil. Derecho de familia, Astrea, 2006, t. I, p. 119.
(11) Fanzolato, Eduardo: "La afectación como bien de familia, los derechos y deberes del instituyente,
de los demás beneficiarios, y la legítima de los herederos forzosos", Revista de Derecho de Familia, N°
29, pág. 39.
(12) Saux, Edgardo I.: "Mayoría de edad a los 18 años", Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, mayo de 2010, pág. 151.
(13) Córdoba, Marcos M.: "Anticipación de la mayoría de edad. Modificación de la pauta objetiva para
determinar la absoluta capacidad de las personas", LL 2006-F, 901.
(14) Molina, Alejandro: "Mayoría de edad a los 18 años una propuesta indeseable", LL 1992-E,
1072-1076.
(15) Moisset de Espanés, Luis: "¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije en 18 años?",
ED, 111-843.
(*) Abogado. Docente de Familia y Sucesiones, UBA. Miembro Integrante del Seminario Permanente
Sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales "A. L. Gioja". Miembro del Instituto de Derecho de Familia,
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Ponencia presentada en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, San Miguel de Tucumán, 29
de setiembre - 1 de octubre 2011.
Comentarios