Fecha: 11-oct-2011
Cita: MJ-DOC-5547-AR | MJD5547
Producto: MJ
Sumario: I. Reforma. Espíritu de la ley. II. Doble regulación en uso del apellido de los hijos
matrimoniales. Art. 37 de la Ley 26.618, que modifica el art. 4 de la Ley 18.248. III. El apellido
matrimonial y la opción de uso de la preposición 'de'. Art. 38 de la Ley 26.618, que modifica el art. 4 de la Ley 18.248. IV. Los restantes supuestos. Arts. 39 y 40 de la Ley 26.618, que modifican los arts. 9 y 10 de la Ley 18.248 respectivamente. V. El apellido de los adoptados. Arts. 16 y 17 de la Ley 26.618,que modifican los arts. 326 y 332 del Código Civil. VI. Pautas armonizadoras del apellido.
PONENCIA: DE LEGE FERENDA
1. Con la sanción de la 26.618 pueden observarse algunas diferenciaciones en el tratamiento del
nombre de los matrimonios de igual o de distinto sexo, como así también en la facultad de ambos
matrimonios respecto del apellido de sus hijos, sean naturales o adoptivos, si la finalidad primaria de la
ley ha sido igualar, consideramos necesaria la revisión de la Ley 18.248.
2. Desde la óptica del derecho constitucional de familia, se encuentra justificada la modificación de los
viejos patrones de orden público que rigen la materia del nombre. Sin perjuicio de ello, deberá
continuar rigiendo la indisponibilidad del apellido por parte de los cónyuges, como así también su
inmutabilidad. Consideramos adecuada una mayor flexibilidad al momento de la elección del apellido
conyugal como así también del apellido de los hijos.
3. Propiciamos la revisión integral de la Ley 18.248 a la luz de la Ley 26.618, alentando en una futura
reforma legislativa que contemple la facultad del uso de la preposición "de" para ambos cónyuges,
como así también el orden de los apellidos de los hijos, debiendo guardar armonía entre ellos, y
mantenerse inalterado para el resto de los hijos. Asimismo para el supuesto de hijo adoptivo dentro del
matrimonio la adopción deberá ser conjunta, consecuentemente deberá ser inscripto con el apellido del
resto de los hijos si los hubiese. Cualquier alteración a dichas pautas o también desacuerdos deberán ser
resueltos judicialmente.
I. REFORMA. ESPÍRITU DE LA LEY
Recientemente se ha cumplido un año desde la sanción de la Ley 26.618 (1) -nueva ley de matrimonio
civil-, que consagra legislativamente el matrimonio entre personas del mismo sexo. En este sentido,
expresamente se han modificado más de cuarenta artículos pertenecientes al Código Civil y a otras
leyes complementarias.En base a estas últimas girará la presente ponencia, analizaremos la
confrontación de la ley de matrimonio civil y la Ley 18.248, que regula el nombre de las personas.
Ley que con veinticinco artículos mantuvo casi inalterable hasta hoy su conformación regulatoria... es
quizá cuantitativamente, conforme el número de artículos modificados, la reforma hecha a su texto
primigenio por la Ley 26.618 más amplia que la Ley 18.248 ha sufrido desde su sanción, en tanto
involucra cinco artículos -la quinta parte del articulado originario- (arts. 4, 8, 9, 10 y 12) (2).
Más allá de la loable tarea del legislador, en cuanto a equiparar la figura del matrimonio para parejas de
igual o distinto sexo, la técnica legislativa empleada es al menos objetable, hecho que ha merecido la
crítica casi uniforme de la doctrina autoral.
Sin desconocer que la reforma no ha tenido otro objeto que incluir a dichas uniones matrimoniales,
evitando que el proyecto que le diera origen al debate se extendiera a otros aspectos vinculados al
derecho de familia. Expresamente se ha aclarado que no se pretendía otra modificación que no fuera la
antes indicada (3).
Quienes apoyaron la reforma, y con más peso sus detractores, coinciden en afirmar la falta de técnica
legislativa. Se ha afirmado que el origen del problema reside en que el proyecto aprobado por la
Cámara Baja no contiene una reforma institucional profunda, sino que simplemente ha querido
posibilitar el acto del matrimonio homoafectivo sin pensar en los efectos generales que este tiene en el
estado civil de la persona, y en particular, en su filiación.La ley proyectada busca dar cabida a nuevas
realidades en viejos odres sin modificar las estructuras de manera seria y armónica, con un debate que
solo se centra en un punto que está fuera de toda discusión, a saber, que no se debe discriminar por la
elección sexual (4).
Las modificaciones realizadas por la Ley 26.618 se inscriben en el contexto de una reforma parcial,
compuesta de cuarenta y dos artículos, pertenecientes a los distintos libros que forman el Código Civil,
así como de otras leyes complementarias. No ha sido el objetivo del legislador una revisión de las
instituciones que integran el derecho de familia; de ahí que la necesidad de una reforma integral se
mantiene subsistente. Solamente, se tuvo en miras incluir en la institución matrimonial a las uniones de
parejas del mismo sexo (5).
Sin embargo esta finalidad no puede ir en detrimento de la calidad normativa. La celeridad por
cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia del legislador parece haber avasallado la pureza
normativa.
En la materia, nuestra país ha seguido a la legislación española en cuanto al fondo y la forma de
consagrar legislativamente los matrimonios entre personas del mismo sexo. De esta manera en España,
mediante la ley del 1 de julio de 2005, se modificó básicamente el Código Civil, sin hacer una
modificación de fondo del régimen jurídico del matrimonio (permite que sea contraído por personas del
mismo sexo). La norma clave es el apdo. 2 del art. 44, que dice:
«El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de
diferente sexo».
Igual redacción ha dado nuestro legislador a la norma de cierre o clausura, el art. 42 de la Ley 26.618,
que si bien aparece como cláusula complementaria, dicha norma no ha sido incorporada en las recientes
ediciones del Código Civil.
Siguiendo similar criterio, nuestro país modificó la redacción del art. 172 del CCiv:donde se leía «Es
indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo», actualmente se ha
sustituido «hombre y mujer» por «ambos contrayentes».
Difícilmente pueda lograrse una interpretación-integración armónica de todo el Código Civil
simplemente modificando una palabra, máxime cuando todo nuestro ordenamiento civil y
especialmente en lo referente a las normas sobre matrimonio se encuentra inspirado en la institución
matrimonial celebrada entre un hombre y una mujer.
El estructurar, escudriñar o agotar el alcance de los supuestos normativos que siempre responden a
descripciones de conductas generales y abstractas reconoce sus causas en diversas exigencias, ya que a
veces deviene de una mejor compresión de las instituciones a la luz de los estudios de la ciencia,
mientras que en otras oportunidades facilita la interpretación histórica, ajustada a los requerimientos o
circunstancias de tiempo y lugar, que hacen de estos ordenamientos un derecho vivo, evolutivo y
adecuado a las demandas sociales, económicas o morales de su tiempo (6).
Podríamos afirmar que la reforma es una cuestión terminológica, con profundas consecuencias para
nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que sin una visión sistematizada de todo el Código Civil se
pretende poner el día la estructura normativa simplemente suprimiendo dos palabras y agregando una
más amplia en su reemplazo.
En los cuarenta y dos artículos de la 26.618 no se modifican otras instituciones del Código Civil salvo
el matrimonio. Aunque produce efectos jurídicos en innumerable cantidad de ellas, la única norma que
necesariamente se vio afectada y no pudo omitirse su modificación fue la referente a los nombres de las
personas, en cuanto al apellido de los cónyuges, el apellido de los hijos matrimoniales y adoptivos,
respecto a la continuación del uso del apellido por parte del viudo y para el supuesto de separación
personal.Como se anticipó, el legislador se limitó a tratar lo relativo al apellido, agregando al texto
vigente los supuestos derivados de la nueva posibilidad de contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo, con los consiguientes corolarios que se proyectan sobre las filiaciones naturales -lo que se
hizo de una manera por demás incompleta y con una técnica legislativa harto objetable- y adoptiva,
manteniendo incólumes los preceptos ya vigentes en todo lo demás (7).
De esta manera se sancionaron cinco artículos, todos que modifican el articulado de la Ley 18.248 (arts.
37, 38, 39, 40 y 41 de la Ley 26.618). Observemos la redacción empleada.
II. DOBLE REGULACIÓN EN USO DEL APELLIDO DE LOS HIJOS MATRIMONIALES. ART.37 DE LA LEY 26.618, QUE MODIFICA EL ART. 4 DE LA LEY 18.248
Estableciendo que los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del
padre, de esta manera se mantiene el criterio tradicional en cuanto al apellido de los hijos
matrimoniales, fundándose una preferencia del apellido paterno por sobre el materno, regla que
oportunamente fue criticada.
La desigualdad entre varón y mujer fue, tal vez, otro de los aspectos írritos de las normas en cuestión,
punto sobre el que, a modo de simple ejemplo, se destaca que la inscripción del apellido paterno es
insoslayable, mientras que el del apellido materno requiere la conformidad de ambos progenitores. Este
precepto es rígido y permite que el derecho de la mujer quede relegado (8).
Continúa el artículo estableciendo que los hijos de los matrimonios de cónyuges del mismo sexo
llevarán el primer apellido de alguno de ellos... si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el
adoptado, si ha de ser compuesto o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.
Claramente el artículo establece una doble regulación en el uso de los apellidos de los hijos
matrimoniales dependiendo de la sexualidad de la pareja, mientras que el los matrimonios
heterosexuales la forma es imperativa:el artículo emplea el término "llevará" el primer apellido del
padre para el supuesto de matrimonios de personas del mismo sexo; si bien utiliza el mismo término
"llevará", en realidad faculta a los cónyuges a establecer el orden de los apellidos de los hijos.
El supuesto jurídico bajo análisis ha merecido la primera declaración de inconstitucionalidad a la luz de
la Ley 26.618 al establecerse que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 5(r ef:LEG792.5)
2º párr. Ley 18.248 en lo que respecta al agregado del apellido materno, debiendo oficiarse al Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas para que consigne la filiación completa del niño, debiendo
anteponerse el apellido materno al del padre, toda vez que siendo la igualdad un ideal, es contrario a
todo razonamiento mantener la desigualdad de privilegiar y anteponer el apellido paterno sobre el
materno, como mera forma repetitiva con anclaje en costumbres sociales y estructuras organizativas
familiares derivadas del patriarcado cuando era la única y absoluta alternativa en la construcción del
apellido de la descendencia (9).
En oportunidad de anotar el fallo hemos sostenido que la diferente apreciación que ha tenido el
legislador para regular el apellido de los hijos, ya sea dentro de matrimonio de igual o de diverso sexo,
es lo cuestionado por la progenitora en el fallo.Se establece una preferencia en los matrimonios de igual
sexo respecto a que podrán optar por ordenar los apellidos como consideren adecuados, en tanto que
esta facultad no la tiene la mujer heterosexual, encontrándose expresamente prohibido para el
matrimonio de diverso sexo que los hijos matrimoniales lleven como primer apellido el de la madre,
resultando obligatorio portar el apellido paterno (10).
Desde otra perspectiva, la redacción del texto es también desafortunada al tratar por separado a los
matrimonios homosexuales y a los heterosexuales, puesto que podría perfectamente haberse acudido a
un procedimiento unificado para la cuestión (11).
Luego de esta diferenciación, sin embargo, el artículo unifica criterios al permitir tanto a matrimonios
de igual o diverso sexo agregar el apellido del otro progenitor, facultando al hijo a partir de los 18 años
a solicitarlo por ante el Registro Civil si lo desea.
III. EL APELLIDO MATRIMONIAL Y LA OPCIÓN DE USO DE LA PREPOSICIÓN 'DE'. ART. 38
DE LA LEY 26.618, QUE MODIFICA EL ART. 4 DE LA LEY 18.248
Nuevamente el legislador ha optado por un doble régimen, al establecer que será optativo para la mujer
casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido de la preposición "de". En tanto que
para el caso de los matrimonios entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir
a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición "de".
Mientras que en los matrimonios heterosexuales el legislador mantiene el criterio tradicional de la Ley
18.248, el cual faculta a la mujer casada a incorporar a la estructura de su apellido el apellido de su
cónyuge luego de la preposición "de", en el supuesto de matrimonios homosexuales esta facultad la
tienen recíprocamente ambos cónyuges.Claramente ha omitido la norma modificar el régimen del
matrimonio heterosexual, puesto que se encuentra vedada la posibilidad de usar el apellido de la esposa
al marido.
Si bien fue finalidad de la ley igualar el tratamiento de los matrimonios de igual o distinto sexo, legisla
de distinta manera la opción del apellido dependiendo de la sexualidad de la pareja.
IV. LOS RESTANTES SUPUESTOS. ARTS. 39 Y 40 DE LA LEY 26.618, QUE MODIFICAN LOSARTS. 9 Y 10 DE LA LEY 18.248 RESPECTIVAMENTE
Los restantes supuestos que modifica la ley no son más que efectos producidos luego de modificarse el
estado de familia de casado, consecuentemente influyen en la estructura del apellido conyugal. Así
podrá modificarse el apellido de casado luego de la separación personal (art. 39), y luego del estado de
viudez (art. 40).
Decretada la separación personal, será optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido
del marido. En tanto que decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un
matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro.
Nuevamente se puede observar que se legisla de manera diferente dependiendo de si estamos en
presencia de un matrimonio hetero u homosexual. Esta norma es consecuencia de un tratamiento
diferenciado en el uso del apellido conyugal, la misma distinción se acarrea luego de la separación
personal.
Si bien para el caso de viudez la misma no extingue per se el uso del apellido marital, autoriza a la
viuda/el viudo a requerir su supresión ante el Registro Civil de considerarlo adecuado. Para el supuesto
de viudez, entendemos que la redacción es correcta, ya que la opción del apellido marital se permite
tanto al viudo o a la viuda prescindiendo del tipo de unión matrimonial. De esta manera la viuda o el
viudo está autorizada/o para requerir ante el Registro de Estado Civil la supresión del apellido marital,
y si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge.
V. EL APELLIDO DE LOS ADOPTADOS. ARTS.16 Y 17 DE LA LEY 26.618, QUE MODIFICAN
LOS ARTS. 326 Y 332 DEL CÓDIGO CIVIL
Sin perjuicio de todo lo observado anteriormente, la cuestión del nombre para los adoptados se torna
una cuestión mucho más compleja, ya que no solamente se debe a una adaptación terminológica
dependiendo del tipo sexualidad de los cónyuges, sino que la 26.618 produce una profunda
modificación en el derecho de adopción.
En este sentido el actual art. 326 CCiv establece que el hijo adoptivo llevará el primer apellido del
adoptante o su apellido compuesto si este solicita su agregación. En caso de que los adoptantes sean
cónyuges de distinto sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre
adoptivo o agregar al primero de este el primero de la madre adoptiva. En caso de que los cónyuges
sean de un mismo sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge
del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de este el primero del otro. Si no hubiere
acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto o sobre cómo se integrará,
los apellidos se ordenarán alfabéticamente.
En tanto que el actual art. 332 CCiv establece que la adopción simple impone al adoptado el apellido
del adoptante, pero aquel podrá agregar el suyo propio a partir de los 18 años.
A los fines de establecer el apellido del adoptado, debemos diferenciar cuatro supuestos, dependiendo
de que la adopción sea simple o plena y de que dicha adopción sea realizada por persona soltera o por
cónyuges. Sin embargo la innovación legislativa ha modificado las normas de adopción cuando la
misma se realiza dentro de un matrimonio, permitiendo que en caso de un matrimonio el adoptado lleve
solo el apellido de uno de los cónyuges, supuesto expresamente prohibido hasta antes de la reforma.Se
modifica el criterio sostenido por la Ley 24.779 en cuanto establecía que las personas casadas solo
podrán adoptar si lo hacen conjuntamente. Con el actual art. 41 de la Ley 26.618, el cual sustituye el
art. 12 de la Ley del Nombre, se consagra la posibilidad de que ante la adopción por una mujer casada
con un hombre o de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo, su marido o
cónyuge no adopte al menor.
Para decirlo en palabras de la nueva ley:
«Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido
de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Si
se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no
adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare
expresamente a imponerle su apellido».
Ha optado nuevamente el legislador por volver al derogado criterio de la Ley 19.134, donde se
encontraba permitida la adopción unilateral de personas casadas con el consentimiento del cónyuge,
criterio que no consideramos adecuado, ya que produciría una diferenciación entre los hijos
matrimoniales, no solo en lo referente al apellido -ya que podría existir la posibilidad de hermanos con
distintos apellidos- sino también en lo que respecta a los derechos emergentes de la patria potestad (v.
gr. se le niega la posibilidad de reclamar alimentos al cónyuge de su padre/madre). Resulta
contradictorio pretender a través de una adopción plena emplazar a un niño en una familia matrimonial
y por otro lado limitarle algunos derechos.
VI.PAUTAS ARMONIZADORAS DEL APELLIDO
Resulta necesario abordar una solución para la diversidad en el tratamiento del uso del apellido, luego
de la incorporación de los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo en nuestra
legislación.
Para ello será necesario partir de una mirada constitucional del derecho de familia, la Constitución
Nacional ha sido una fuente normativa poco utilizada por el derecho privado, debido a que la norma
codificada -el Código Civil- representó además un sistema axiomático autosuficiente, del que se
podrían derivar las soluciones para todos los supuestos de hecho que se presentaran en los conflictos
iusprivatistas (12).
En lo que es materia de análisis, ni la Constitución ni los tratados internacionales de derechos humanos
determinan la protección de un modelo único de familia. Es por ello que la diversidad de formas
familiares es un derecho que expresa una locución coincidente con la multiplicidad de relaciones
familiares que conforman familias diferentes. Esto ha sido debidamente plasmado con la sanción de la
Ley 26.618.
Sin embargo deberá incluirse en una nueva reforma la unificación de criterios para el tratamiento del
uso del apellido en los matrimonios, dependiendo de si dichas uniones son del mismo o de diferente
sexo.
Sin desconocer que la finalidad del legislador va por carriles muy distintos a los del juez, del jurista, las
intenciones en la sanción de una ley pueden ser muy diversas, y el apremio por lograr su sanción va en
detrimento de la calidad de la legislación. El fuerte activismo político detrás de la sanción de la 26.618
llevó a un apresuramiento que omitió cualquier tratamiento en pos de perfeccionar el texto. Estos
problemas fueron de bidamente advertidos por parte de la doctrina autoral, incluso con propuestas
superadoras. Sin embargo no han sido debidamente escuchadas.
Se hizo oídos sordos a propuestas abarcadoras.En doctrina ha sido creación intelectual del profesor
Marcos Córdoba, quien expuso la necesidad de la regulación de los pactos de convivencias
asistenciales o solidarias en el V Congreso Nacional de Derecho Civil y posteriormente la sostuvo ante
la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, en fecha 8 de junio de 2010, en oportunidad de ser
convocado a debatir sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo (13).
La correcta individualización de las personas hace a su propia identidad como así también a la
seguridad jurídica, no existe libre disponibilidad del apellido, sino que este es atribuido por la ley, de
allí la trascendencia del orden público en la registración del nombre de las personas.
Reconocido que el nombre es un instituto que interesa al orden público no solamente por las relaciones
del sujeto con el Estado, sino como medio de seguridad y garantía de las relaciones intersubjetivas en el
complejo medio social en que vivimos, la fijeza, la estabilidad que se predica con la palabra
"inmutabilidad" hace que el hombre cumpla correctamente sus fines de individualización e
identificación de las personas a través del tiempo y del espacio. Su alteración arbitraria acarrearía el
desorden, la inseguridad de los derechos, la irresponsabilidad en el cumplimiento de los deberes y las
obligaciones, lo que significaría nada menos que desembocar en el caos social (14).
Consideramos que las pautas seguidas por el legislador tras la sanción de la Ley 26.618 producen
severos cambios, entre los cuales será necesario volver a revisar las pautas de atribución del apellido
matrimonial.
El hijo recibe como primer apellido el que se corresponde a su padre, no obedece a un arcaico
postulado discriminatorio o machista, sino -entiendo- a la consagración normativa de un inveterado uso
social preexistente a la ley de marras (tal como, para el caso, acontece con la previsión del art.8 de la
misma respecto de la posibilidad de la mujer casada de añadir, si así lo quiere, a su apellido familiar el
de su cónyuge precedido por la preposición "de", lo cual no implica ni subordinación ni pertenencia,
sino reconocimiento de una costumbre derivada de los usos hispanos de los que se nutriera nuestro
derecho patrio antes de la codificación), y además -fundamentalmente- al interés social de unificar y
preservar la identidad familiar en función genética -lo que se emparenta con el derecho personalísimo a
la identidad estática o filiatoria-, en una opción entre otras posibles (es conocido que a nivel de derecho
comparado hay otras alternativas de imposición del apellido a los hijos), pero que responde a criterios,
pautas y usos acendrados desde siempre en nuestra sociedad (15).
Las normas de orden público son imperativas en el sentido de que, por existir un interés superior -social
o colectivo- comprometido en su observancia, la voluntad de los particulares no las puede derogar o
modificar. El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas imperativas,
irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden el interés superior del
Estado o interés familiar del Estado (16).
Una de las finalidades básicas del Estado es que los ciudadanos desarrollen libremente su personalidad
y la familia solo tiene sentido dentro de ese cuadro, lo que conduce, en nuestra opinión, a una
reprivatización de los fenómenos familiares y, al mismo tiempo, a una disminución de los sectores que
pueden ser considerados como de orden público (17).
La rigidez de los preceptos de orden público, si bien tienden a perdurar inalterados con el paso del
tiempo, igualmente se consideran conceptos jurídicos dinámicos, por lo que puede verse modificada su
tradicional estructura.Nadie se atrevería a dudar en la actualidad de que se han visto sacudidos los
cimientos en los cuales se erigía la familia tradicional, se han modificado sus paradigmas,
consecuentemente las normas que rigen el apellido matrimonial como el apellido de los hijos
encuentran justificadamente su cambio.
Consideramos imprescindible unificar pautas para el apellido de los matrimonios. Se deberá facultar
entonces que cualquiera de los cónyuges pueda adicionarse el apellido del otro cónyuge
independientemente de ser un matrimonio heterosexual u homosexual (en la actualidad el hombre
heterosexual encuentra limitada dicha posibilidad).
Con igual criterio será facultativo para los cónyuges elegir el orden de los apellidos que llevarán sus
hijos, aunque deberá mantenerse una norma similar al art. 4 de la Ley del Nombre, según el cual todos
los hijos, para el supuesto de que hubiese más de uno, deberán llevar el apellido y la integración
compuesta que se hubiera decidido para el primero de ellos, lo que propende a un debido resguardo de
la seguridad jurídica (salvaguardar la unicidad del apellido familiar como pauta de identificación
social).
Criterio similar ha receptado la legislación española en su actual art. 109 Código Civil al legislar que:
«la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada
por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden trasmisión de su
respectivo primer apellido antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción regirá lo
dispuesto en la ley. El orden de los apellidos inscripto para el mayor de los hijos regirá en las
inscripciones de nacimientos posteriores del mismo vínculo.El hijo al alcanzar la mayor edad podrá
solicitar que se altere el orden de los apellidos» (18).
Respecto del apellido de los adoptados, como lo hemos adelantado, consideramos adecuadas las pautas
subsistentes hasta antes de la reforma, toda vez que los hijos adoptados dentro del matrimonio
indefectiblemente deberán ser adoptados conjuntamente por ambos cónyuges, otorgándose plena
libertad en cuanto al orden de los apellidos.
Con la 26.618 claramente se observa que para los matrimonios heterosexuales se ha optado por
mantener la redacción originaria de la Ley 18.248, en tanto que para el nuevo tipo de uniones
matrimoniales se ha legislado dotando de mayor flexibilidad el tradicional principio de inmutabilidad
del nombre consagrado art. 15 Ley del Nombre.
Si bien la cláusula complementaria (art. 42) establece que los integrantes de las familias cuyo origen
sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido
por dos personas de distintos sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones, de la letra de la misma
ley surgen diferencias que consideramos adecuado evitar.
Abrir paso a la autonomía de la voluntad en cuanto al orden y la adición del apellido del cónyuge,
como así también continuar manteniendo la prohibición de suprimir el apellido o invertir el orden luego
de adicionado, sea dentro de un matrimonio de igual o distinto sexo, conjugan armónicamente el
delgado límite entre el orden público (principio de inmutabilidad del nombre) y la autonomía de la
voluntad.
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(1) Sanción 15/7/2010. Promulgación 21/7/2010. Publicación BO 22/7/2010.
(2) Saux, Edgardo Ignacio, La ley 26.618 de matrimonio de personas del mismo sexo y su incidencia
sobre el apellido marital y familiar, Rubinzal Culzoni. pág. 175.
(3) Solari, Néstor, "Algunas cuestiones derivadas de la filiación en la ley 26.618", Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, junio 2011, pág. 8.
(4) Medina, Graciela, "El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneración del interés superior del
niño.Caos filiatorio", La Ley, 24/6/2010, 1.
(5) Solari, Néstor E., "Análisis normativo de la ley 26.618 de matrimonio civil", La Ley, 10/8/2010, 1.
(6) Palmero, Juan Carlos, "Nuevas fronteras de la definición histórica de personas físicas del art. 51 del
Código Civil", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, junio 2011, pág. 159.
(7) Goggi, Carlos, "Matrimonio igualitario y el apellido de las personas (las desigualdades subsisten,
entre otras cuestiones)", Matrimonio civil entre personas del mismo sexo, Suplemento Especial La Ley,
agosto 2010, pág. 39.
(8) Pliner, Adolfo, El nombre de las personas, 2ª ed., Astrea, pág. 179.
(9) Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, Sala V, "P. C. E. c/ PA. H. G. s/ demanda de filiación",
2-jun-2011, MJJ65394. El Tribunal Colegiado de Familia de Rosario declaró la inconstitucionalidad
del art. 5 de la Ley 18.248, conocida como Ley del Nombre, y ordenó inscribir al niño anteponiendo el
apellido materno al del padre.
(10) Millán, Fernando, Crónica de una inconstitucionalidad anunciada. Preferencia del apellido en la
Ley 26.618, 30-jun-2011, Doctrina, MJ Santa Fe.
(11) Goggi, Carlos, "Matrimonio igualitario y el apellido de las personas", Suplemento Especial
Matrimonio Civil, La Ley, agosto 2010, pág. 40.
(12) Lorenzetti, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", La Ley
2003-C-1184, Responsabilidad Civil Doctrinas Especiales, t. I, 01/01/2007, 207, RCyS 2010-II, 265.
(13) Vanella, Vilma, "Convenios de convivencia asistencial. Necesidad de su regulación legal
contemplando todo tipo de convivencias", La Ley, 23/12/2010, 1.
(14) Pliner, Adolfo, "El dogma de la inmutabilidad del nombre y los 'justos motivos' para cambiarlo",
La Ley 1979-D, 276.
(15) Saux, Edgardo, "El apellido como componente social del nombre ¿orden público o autonomía de
la voluntad?", La Ley, 02/08/2011, 1.
(16) Fanzolato, Eduardo, Derecho de familia, t. I, pág. 85, Advocatus, Córdoba, 2007.
(17) Díez Picazo, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio, Sistemas de derecho civil, vol. IV, Tecnos,
Madrid, pág. 39.
(18) Código Civil Español, título V "De la paternidad y la filiación". V. Ley 14/2006, del 26 de mayo,
sobre técnicas de reproducción humana as istida, redactada por ley 40/1999, del 5 de noviembre, sobre
apellidos y orden de los mismos. Arts. 54 y 55 LRC.
(*) Abogado. Docente de Familia y Sucesiones, UBA. Miembro Integrante del Seminario Permanente
Sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales "A. L. Gioja". Miembro del Instituto de Derecho de Familia,
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
Ponencia presentada en la Comisión de Familia: Efectos de la Ley 26.618 en el derecho de familia,
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Universidad Nacional de Tucumán, 2011.
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