miércoles, 14 de septiembre de 2011

EL DERECHO A PROCREAR EN LOS MATRIMONIOS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO. UNA VISIÓN COMPARADA.




Por Fernando Millán.

Revista de Derecho de Familia y de las Personas La Ley Septiembre de 2011. pág. 47.

SUMARIO: 1. Introducción. Nuevos Interrogantes. 2. Comparación de Sistemas Argentino-Español. 3. Imprecisiones en torno a la Filiación. 4. Reproducción Humana Asistida. 5. El Derecho a Procrear. 6. Criterio de Subsidiariedad. 7. Palabras Finales.

1. Introducción. Nuevos Interrogantes.

Nuestra tradición nos amarra a España, país del cual no hemos nutrido en innumerables oportunidades, por ello, gran parte de la legislación española se ha trasladado a nuestro derecho positivo, encontrando así muchas similitudes.

La semejanza entre ambas legislaciones, en esta oportunidad, la observamos en el campo de los matrimonios de personas del mismo sexo, tanto España como Argentina han legislado al respecto. Recordemos que el 1 de julio de 2005, España sanciona la ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo celebrarlo entre personas del mismo sexo.


Recientemente nuestro país siguiendo procedimientos similares, sanciona la ley 26.618, modificando el art. 172 del Cód Civ. entre otros, reduce los requisitos para contraer matrimonio, no figurando entre dichos requisitos la diversidad de sexo en la actualidad, lo que permitió contraer nupcias a personas homosexuales.

Sin perjuicio de la finalidad que han tenido ambas legislaciones al regular la problemática, existe consenso en ambos países en afirmar que el modo, momento y la técnica legislativa empleada son objetables.

Nuestra legislación ha pretendido seguir el modelo de los únicos siete países en el mundo que aceptan el matrimonio entre personas de igual sexo sin advertir que estas siete naciones tienen leyes sobre los efectos de la procreación médicamente asistida, aceptan la adopción internacional, admiten la autonomía de la libertad para regular los efectos patrimoniales y personales del matrimonio, contienen una mayor libertad de testar, tienen una regulación de la unión civil o del concubinato y específicamente determinan que las presunciones de paternidad y maternidad del matrimonio heterosexual no se aplican al matrimonio entre personas de un mismo sexo.1

Tras la sanción de la ley 26.618, advertimos que los mayores interrogantes se plantean en torno a las normas de filiación, si tenemos en cuenta que todo el ordenamiento jurídico está concebido sobre la base del matrimonio heterosexual, con normas sobre filiación muy precisas.

No se ha modificado norma alguna del régimen filiatorio, y resulta necesario lograr precisiones que armonicen la nueva forma de matrimonio con las presunciones de paternidad y maternidad. Cabe aclarar que por medio de la presunción de paternidad se crea vínculo de filiación que puede no coincidir con el vínculo biológico, lo mismo sucede con la adopción.

Recordemos que tanto la ley 23.264 como la 26.618 tienen su inspiración en normas españolas como la ley de 13 de mayo de 1981 y la 13/2005 respectivamente.

1 Medina, Graciela. El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneración del interés superior del niño. Caos filiatorio. Publicado en: La Ley 24/06/2010, 1.
2
En el año 1985 recurrimos al modelo Español para proyectar la ley sobre filiación y patria potestad, y en la actualidad volvemos a tomar como fuente la legislación española al modificar nuestro régimen matrimonial.

Sin embargo, la diferencia entre ambas legislaciones surge manifiestamente, España cuenta con ley de fecundación asistida desde el 22 de noviembre de1988, en oportunidad de sancionar la ley 35/1988.
Poseer legislación en torno a las técnicas de fecundación asistida y conjuntamente, tener legislada la prohibición de aplicación de las presunciones de maternidad y paternidad para el supuesto de matrimonio homosexual, reduce considerablemente el desconcierto filiatorio que reina en nuestro país. A seis meses de la sanción de la ley 26.618 los interrogantes se multiplican y los planteos judiciales no tardaran en ver la luz.

En este breve análisis trataremos de abordar los beneficios que reporta tener una ley de fertilización asistida previamente a la sanción de la ley de matrimonio del mismo sexo, como lo hizo el modelo español, analizaremos la misma y esbozaremos los lineamientos necesarios para una futura legislación en el orden local.

Las imprecisiones en torno al régimen filiatorio local, torna necesario la revisión de nuestro ordenamiento y reiterar una vez mas la necesidad de legislar respecto de las técnicas de fecundación asistida.

2. Comparación de Sistemas Argentino-Español.

Mientras España con la sanción de su ley en el año 2005 se convertía en el tercer país del mundo en permitir las uniones matrimoniales de personas del mismo sexo, Argentina fue el décimo en la lista de países que contempló dicho avance.

En el derecho comparado, tanto en el sistema continental como en el case law, las metodologías empleadas para bregar por la ley fueron disímiles. En los países donde el impulso inicial ha sido judicial, el debate, como era de esperar, se ha planteado en términos constitucionales y, más en particular, de alcance de los derechos fundamentales. Primero, si la tradicional exigencia de diversidad de sexos para el matrimonio es discriminatoria; segundo, si la decisión legislativa de ampliar el matrimonio a las parejas del mismo sexo sería constitucionalmente legítima, especialmente desde el punto de vista del derecho fundamental al matrimonio reconocido en muchos textos constitucionales y en varios tratados internacionales.2

Sin embargo, en el modelo Argentino se emplearon ambas estrategias, por vía judicial se impulsaron amparos solicitando autorización judicial para contraer matrimonio, previa negación en sede administrativa por parte del Registro Civil. Contemporáneamente a esos planteos hemos observado un fuerte activismo político. Al momento de sancionarse la ley 26.618 existían en nuestro país nueve pronunciamientos judiciales que hicieron lugar al pedido de autorización para contraer matrimonios a parejas de igual sexo. Desde la primera presentación de amparo hasta la sanción de la ley pasaron escasamente 11 meses, evidenciando claramente una celeridad, que como hemos manifestado en diversas oportunidades3 atentó contra la armonía de nuestra legislación.

El modelo Español se caracterizó por haber avanzado como propuesta legislativa recordemos como anteproyecto de gobierno el 1 de octubre de 2004 se aprueba en el Consejo de Ministros el Anteproyecto a presentar en las Cortes Españolas, para modificar el Código Civil y así permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo.

2 Díez-Picazo Luís María. En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. InDret Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona, Abril de 2007.

3 Millán Fernando, ¿El fondo justifica la forma? Comentario al fallo Freyre Alejandro c/ GCBA s/ amparo. MJ-DOC-4599-AR | MJD4599

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Si bien con distinto génesis, finalmente al recurrir a la letra de la ley, la técnica legislativa empleada es similar, dichas trascendental reforma se inscribe en una modificación parcial de los ordenamientos de fondo, se han modificado ciertos artículos del régimen del matrimonio, omitiendo realizar un estudio exhaustivo sobre el ordenamiento jurídico como una integridad.

Quienes apoyaron la reforma, y con más peso sus detractores coinciden en afirmar la falta de técnica legislativa. En uno u otro país se ha afirmado: El origen del problema reside en que el proyecto aprobado por la Cámara Baja no contiene una reforma institucional profunda, sino que simplemente ha querido posibilitar el acto del matrimonio homoafectivo sin pensar en los efectos generales que éste tiene en el estado civil de la persona, y en particular, en su filiación. La ley proyectada busca dar cabida a nuevas realidades en viejos odres sin modificar las estructuras de manera seria y armónica, con un debate que solo se centra en un punto que está fuera de toda discusión, a saber, que no se debe discriminar por la elección sexual.4

Las modificaciones realizadas por la ley 26.618 se inscriben en el contexto de una reforma parcial, compuesta de cuarenta y dos artículos, pertenecientes a los distintos libros que forman el Código Civil, así como de otras leyes complementarias. No ha sido el objetivo del legislador una revisión de las instituciones que integran el derecho de familia; de ahí que la necesidad de una reforma integral se mantiene subsistente. Solamente, se tuvo en miras incluir en la institución matrimonial a las uniones de parejas del mismo sexo.5

Se produce la introducción del matrimonio entre personas del mismo sexo en España, mediante la Ley de 1 de julio de 2005, se trata básicamente de una reforma del Código Civil que, sin hacer una modificación de fondo del régimen jurídico del matrimonio, permite que éste sea contraído por personas del mismo sexo.

La norma clave es el apartado segundo del art. 44, que dice: ―El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo‖.

Siguiendo el mismo criterio nuestro país modificó la redacción del art. 172 del Cód. Civ. donde se leía: ―Es indispensable para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo‖ actualmente se ha sustituido ―hombre y mujer‖ por ―contrayentes‖.

Difícilmente pueda lograrse una interpretación armónica de todo el Código Civil simplemente modificando una palabra, máxime cuando todo nuestro ordenamiento civil y especialmente en lo referente a las normas sobre matrimonio, se encuentran inspiradas en la institución matrimonial celebrado entre un hombre y una mujer.

Ese cambio de paradigmas requería una seriedad de elaboraciones previas, que incluyera reformas, también anteriores, al sistema de divorcio causado, reformas al régimen filiatorio y regulación de las fecundaciones asistidas y manipuleo genético y, en general, diríamos, crear un marco previo de cambio en todo el sistema y en el concepto de familia para que el matrimonio entre personas del mismo sexo engarzara en un sistema adecuado y no haber utilizado, como se hizo, el sistema de reforma de: "vos arrancá que los melones se acomodan solos". Creemos que la seriedad del tema exigía que redactores y legisladores estuvieran más dispuestos a analizar una reforma más coherente con el resto del plexo normativo y sistémico en general.6

Se hizo oídos sordos a propuestas abarcadoras. En doctrina ha sido creación intelectual del Profesor Marcos Córdoba, quien expuso la necesidad de la regulación de los pactos de convivencias asistenciales o solidarias en el V Congreso Nacional de Derecho Civil y posteriormente la sostuvo ante la Honorable Cámara de Senadores de

4 Medina, Graciela. El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneración del interés superior del niño. Caos filiatorio. Publicado en: La Ley 24/06/2010, 1.
5 Solari, Néstor E. Análisis normativo de la ley 26.618 de matrimonio civil. La Ley 10/08/2010, 1.
6 López Del Carril, Luís María. El matrimonio homosexual y la nulidad matrimonial. La Ley 07/10/2010, 1
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la Nación, en fecha 8 de junio del corriente año (2010), en oportunidad de ser convocado a debatir sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.7

El legislador debería encarar una solución de alternativa que sea valiosa desde la axiología jurídica. No es sólo la utilización de la palabra matrimonio el reaseguro contra las discriminaciones. Pero, a todo evento, si la decisión política fuere la de institucionalizar la unión permanente y estable entre personas del mismo sexo con carácter matrimonial, hubiese sido de buena técnica legislativa circunscribir las relaciones a ese ámbito y, en todo caso, prever una regulación especial de los vínculos legales que se establecerían entre los hijos de uno con relación al otro cónyuge y entre sí. Señalo, además, que a diferencia de España, nuestro derecho no ha logrado todavía vencer las resistencias a sancionar una ley que regule la fertilización asistida, por lo que el vacío legal es propicio a fomentar —reitero— no sólo la discriminación en perjuicio de los hijos, sino que además los priva del indispensable marco de seguridad jurídica.8

3. Imprecisiones en torno a la Filiación.

Como reseñamos, con la incorporación de los matrimonios entre personas del mismo sexo no se ha modificado las normas referentes a filiación, con lo cual, actualmente se establece un nuevo régimen de matrimonio, contemplando así las uniones entre los mismos sexos y subsiste el régimen de filiación basado en la las uniones de parejas heterosexuales.

Resulta incomprensible que el legislador haya omitido disposiciones relativas a la determinación de la filiación.

Esto acarrea consecuentemente inseguridad jurídica, surgiendo imprecisiones en torno a los nuevos vínculos que pueden crearse entre padres, madres e hijos. Nuestro sistema reconoce que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial, conforme art. 240 Cód. Civ. norma similar prevé el ordenamiento español en el art. 108 Cód. Civ.

Es así que todos los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio son matrimoniales y tienen como padre al marido de la madre, conforme art. 243 Cód. Civ. garantizándole al padre la posibilidad de impugnar dicha paternidad.

La norma transcripta se encuentra plenamente vigente, ya que no ha sido derogada, sin embargo demás está decir que ni dos mujeres, ni dos hombres por más que contraigan nupcias pueden tener un hijo en común, sin la intervención de otro progenitor del sexo opuesto.

También parece indudable que no puede hacerse extensivo la aplicación de las presunciones de paternidad y maternidad frente a un matrimonio celebrado por personas del mismo sexo, resulta imperioso rever el articulado del Código en lo referente a la filiación.

Sin embargo, las presunciones de paternidad del matrimonio no han desaparecido del Código Civil, pero no le son aplicables al matrimonio de personas estériles para procrear en conjunto, porque carecen de un sustento real en el cual basar la presunción.

Para que existan lazos filiatorios entre el hijo de una mujer y su cónyuge lésbica debería haber una norma que expresamente lo previera y en nuestro sistema no la hay, al menos expresa.9

7 Vanella, Vilma. Convenios de convivencia asistencial. Necesidad de su regulación legal contemplando todo tipo de convivencias. La Ley 23/12/2010. 1
8 Zannoni Eduardo. Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ideología de género y derecho de familia. La Ley 13.03.2011. DJ23/03/2011, 1
9 Medina Graciela. Matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho comparado. Filiación, objeción de conciencia, matrimonio entre extranjeros y constitucionalidad. Revista Derecho de Familia y de las Personas. Noviembre 2010. La Ley pág. 13.
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Así las cosas, con la incorporación de la biomedicina la cuestión se torna más compleja. Si bien dos personas del mismo sexo que contraigan matrimonio, no pueden biológicamente procrear, esta alternativa parece cuestionarse en presencia de las técnicas de procreación asistida.
Ante un matrimonio celebrado entre dos hombres no existe posibilidad de que se ponga de relieve el vínculo filial matrimonial por naturaleza, por estar ante la imposibilidad el requisito básico que sustenta la maternidad. La única alternativa posible para genera vínculo filial es recurriendo a la figura de la adopción.

Por el contrario si estamos en presencia de un matrimonio celebrado por dos mujeres, y una de ellas da a luz dentro del matrimonio, se produce una colisión entre las normas de filiación, ya que como adelantamos, rigen la presunción de maternidad y paternidad matrimonial.

Esto ha llevado a parte de la doctrina a sostener que, a partir de esta norma existiría una tercera especie de filiación, además de la denominada por naturaleza y de la adoptiva; será aquella que se sustenta en el matrimonio de dos mujeres y que se produce por la volunta procreacional de los interesados al inscribir el hijo que una de ellas ha tenido también a nombre de su cónyuge.10
La cuestión se torna mas compleja si imaginamos por caso un matrimonio de dos mujeres donde una extrae un óvulo el cual fecundado por técnicas de procreación asistida con donación de los gametos masculinos de una persona conocida o anónima, luego es implantado en su cónyuge. Lejos está nuestro derecho de dar solución a este supuesto.

4. Reproducción Humana Asistida.

Ha sido de vanguardia la sanción de la ley 35/1988, convirtiéndola en una de las primeras legislaciones en regular las técnicas de reproducción asistida, un hito dentro de la regulación mundial. Indudablemente si tenemos en cuenta la época en la que fue sancionada, toda esta normativa está inspirada en la unión heterosexual.
De la exposición de motivos de la ley puede leerse: ―Los modernos avances y descubrimientos científicos y tecnológicos y en especial en los campos de la Biomedicina y la Biotecnología, han posibilitado, entre otros el desarrollo y utilización de técnicas de reproducción, alternativas a la esterilidad de la pareja humana‖.

De la exégesis de la ley surge que la misma fue inspirada con la finalidad de aportar solución a las parejas con problemas para concebir naturalmente, en el capítulo III trata en el artículo 5 la donación de gametos masculinos, estableciendo que la misma debe ser realizada a través de un contrato gratuito, formal, y secreto. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante en el más estricto secreto.

Renglón seguido en el art. 6 se regula sobre las ―usuarias de las técnicas‖ donde se establece que toda mujer, mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar, podrá recurrir a las mismas, dentro de las condiciones fijadas por el ordenamiento. No exige ésta ni el vínculo matrimonial, ni aun la existencia de una pareja heterosexual estable, pudiendo por lo tanto recurrir a la reproducción asistida tanto las mujeres solteras, las separadas, divorciadas o inclusive viudas.

La extrema permisividad en este aspecto, hace apartar a la ley de los criterios sustentados en los distintos documentos de trabajos y recomendaciones del Consejo de

10 Azpiri Jorge. Los matrimonios homosexuales y la filiación. Revista de Derecho de Familia y de las Personas. Octubre 2010. La Ley Pág. 3.
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Europa, y muy particularmente de los lineamientos de los sucesivos informes o documentos de trabajo del Comité de Expertos (CAHBI).11

Esta innovadora legislación produjo grandes avances, entre lo relevante podemos hacer referencia a: 1) La receptación clara y expresa del principio de ―consentimiento informado‖ para la posible aplicación de las técnicas. 2) La consagración del secreto profesional estricto, referido a identidad de los donantes, esterilidad de los usuarios y circunstancias atinentes al origen de los hijos así concebidos. 3) prohibición de fecundar óvulos humanos con un propósito ab initio, distinto al de la reproducción humana asistida.

Puede tornarse criticable, en cambio. 1) La autorización para fines farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos de la utilización de preembriones muertos o de preembriones humanos no viables. 2) La autorización limitada de la experimentación con preembriones no viables.

También consideramos al menos polémica la primer modificación, realizada por ley 45/2003, de 21 de noviembre, la cual modifica la ley 35/1988, de 22 de noviembre, sólo dando una respuesta parcial a los reclamos, en efecto, dicha ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor (noviembre de 2003), bajo condicione muy estrictas. Aunque también debemos resaltar que estableció la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo.

Por un lado, reducen al mínimo en el futuro la existencia de embriones sobrantes crioconservados y, por otro lado, prohíben que a partir de la aprobación de la nueva ley los posibles embriones sobrantes puedan ser utilizados con fines de investigación.12

En lo único que encontramos uniformidad de criterios, es en el acierto de limitar a tres el número de embriones transferidos al útero de una mujer por cada ciclo para tratar de disminuir el número de embarazos y partos múltiples que, en España, estaba alcanzando cuotas alarmantes.13

No obstante, dentro del propósito de este trabajo, y sin pretensión alguna de agotar el estudio de las diversas problemáticas implicadas, debemos recordar que la consagración del matrimonio entre personas del mismo sexo se plasma en la legislación española en el año 2005.

Recordemos también lo referente a la técnica legislativa empleada, con lo cual luego de receptada la ley 13/2005, fue necesario volver a dotar de precisión a la legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida, lo que se llevo a cabo a través de la ley 14/2006 del 26 de mayo.

En esa oportunidad lo que respecta a los usuarios de las técnicas (art. 6) armonizando los conceptos introducidos por la ley de matrimonio expresamente aclara que ―La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta ley con independencia de su estado civil y orientación sexual‖.

Manteniendo la solicitud del consentimiento del marido si la mujer está casada con un hombre, guardando silencio respecto del consentimiento del cónyuge para los matrimonio compuesto por dos mujeres.

En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá

11 Hooft Pedro. Procreación artificial y manipulación genética. Comentario crítico a la ley española sobre procreación asistida. La Ley 1991-A-775.
12 La modificación de la ley de técnicas de reproducción asistida por Ley 45/2003, de 21 de noviembre ¿una reforma oportuna y suficiente?. Régimen jurídico-privado de la reproducción asistida en España: El proceso legal de reformas. 2006. vLex HB653.
13 Ruiz Balda. Aspectos científicos de la Fecundación in Vitro. Procreación humana Asistida: Aspectos técnicos, éticos y legales. Colección dilemas éticos de la Medicina Actual, vol 11. Desclée de Brouwer. Bilbao. 1998, pág. 45.
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preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora.

Subsisten igualmente los defectos de técnica legislativa que obligarán a los intérpretes a integrar el contenido de este art. 6º con las disposiciones contenidas en otros lugares de la Ley, y en particular en el art. 3º, donde se establecen las "condiciones personales de la aplicación de las técnicas".

Pese a la sustitución del término "usuarias" de la ley 35/1988 por el más genérico de "usuarios", el precepto se sigue centrando en la consideración de la mujer como receptora natural de las TRHA (técnica de reproducción humana asistida), cuyo sometimiento a las mismas habrá de supeditarse a la previa prestación por su parte de un consentimiento libre, consciente, expreso e informado.

A tal efecto, la nueva Ley mantiene la razonable exigencia de que las usuarias tengan más de dieciocho años y plena capacidad de obrar, si bien, de cara al futuro, la concurrencia de tales requisitos mínimos habrá de hacerse compatible con la necesidad de facilitar el acceso a las TRHA de las personas y, más en concreto, de las mujeres aquejadas por alguna situación de discapacidad que no les impida prestar un consentimiento libre y consciente.14

Llegamos así a la solución planteada como interrogante en este análisis, el tener legislado la procreación humanamente asistida, coloca al Derecho Español en un lugar destacado en cuanto a la armonización de la nueva ley de matrimonio entre personas del mismo sexo. El nuevo régimen del matrimonio en el sistema español se erige sobre bases más sólidas que el ordenamiento local, dotándolo de coherencia en materia de filiación.

Así entonces, podemos observar que se legisla expresamente sobre la Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida (art. 7). Estableciéndose que la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las específicamente establecidas en los tres siguientes artículos.

Determinación legal de la filiación (art. 8) Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación...Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.

En caso de premoriencia del marido (art. 9)...el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial.

Finalmente podemos observar en el art. 10 la prohibición de la maternidad subrogada. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

En el ordenamiento jurídico español, cuando se trata de un matrimonio conformado por dos mujeres, el consentimiento prestado para el sometimiento a las técnicas de procreación asistida por parte del cónyuge que finalmente da a luz determina la filiación con el niño, con total independencia de que haya aportado o no

14 Diez Soto Carlos Manuel. Comentarios científicos-jurídicos a la ley 14/2006. de 26 de mayo. Sobre técnicas de reproducción humana asistida (2007). VLex XC812.
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material genético. Parecería que este elemento no es de interés legal a los fines de dejar determinada la filiación.15

5. El Derecho a Procrear

La regulación sobre fecundación asistida en países donde tiene reconocimiento legislativo los matrimonios de igual sexo, necesariamente trae como interrogante poder establecer si dichas técnicas ¿deben ser utilizadas por dos hombres, si se deber permitir el alquiler de vientres, si resulta necesario la creación de bancos de espermas?

Para el supuesto de matrimonio formados por mujeres, debemos precisar ¿si la inseminación se debe realizar en forma anónima, si el embrión pude ser fecundado en el vientre de la cónyuge? España tiene legislación al respecto, en el derecho local, al no estar prohibido, todo lo referente a fecundación asistida el único límite que encuentra es la ética del médico que interviene.

Más allá de lo matrimonios entre personas del mismo sexo, el interrogante que subyace detrás de esto es poder determinar si existe realmente el derecho subjetivo a la procreación. ¿Entraría dentro de la nómina de los derechos personalísimos, por ser prorrogativa de contenido extrapatrimonial, inalienable, perpetua, que tendría cada persona por su condición de tal?

Recordemos que entre los derecho deberes del matrimonio no existe el de la procreación y sí el del cumplimiento del débito conyugal.16

Se ha dicho que no hay un derecho a la concepción sino un a libertad de concebir o no concebir, pero el privar injustificadamente a un persona de concebir o fecundar, da lugar a la sanción civil o penal.

Se parte de la confusión entre una libertad y un derecho subjetivo. El hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo y ello importa el derecho a la injerencia del Estado o de terceros en esa determinación de los sujetos; en definitiva, de aquella libertad nace el derecho a la privacidad del o los sujetos comprometidos en esa decisión.

Pero estamos hablando de la procreación por métodos naturales, cuando esa procreación requiere la intervención de terceros (médicos, dadores) e importa por lo tanto la decisión conciente y deliberada de traer un niño al mundo con métodos que de alguna medida alteran el curso natural, ya no implica el ejercicio de una libertad individual, en la esfera íntima de la vida privada. Ya está comprometida la intervención de terceros, y porque un niño está en juego, también está comprometida la propia responsabilidad del Estado.17

Existe un elemento esencial de la reproducción que no puede olvidarse, en la unión sexual procreativa hay un componente fundamental: el encuentro sexual interpersonal, que se traduce en la intervención necesaria de tercero en la artificial. Hasta ahora, al menos, para procrear es precisa la fusión de un gameto masculino y otro femenino y, en consecuencia, han de concurrir, como mínimo, dos personas: la productora del gameto femenino y la del masculino.

El derecho - o mejor, la libertad – de uno sólo de ellos no es suficiente si no coincide con el derecho o la libertad del otro. Esta libertad, pues, no es de ejercicio estrictamente individual, sino compartido con otra persona del sexo contrario. El derecho a no ser ilegítimamente restringido es un derecho de ejercicio mancomunado y heterosexual. No existe en el ser humano autonomía procreativa. Su ejercicio natural – aún por medios asistidos – puede considerarse limitado a la pareja, sea ésta matrimonial, unión estable de pareja o a la simple concurrencia de hombre y mujer, aún

15 Kemelmarjer de Carlucci Aída – Herrera Marisa – Lamm Eleonora. Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual. La Ley 20.09.2010.
16 Ferrer Francisco. Procreación asistida. Panorama jurídico. Pág. 21.
17 Rivera Julio Cesar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General T I, Abeledo Perrot. pág. 364.
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en una relación esporádica o accidental. Pero siempre habrán de concurrir dos personas de sexo distinto.18

Como límite al derecho a la procreación ha de ser el interés superior del niño no ha de permitirse la realización de la procreación mediante la maternidad por sustitución que lesiona el interés del menor al desdoblar la maternidad.19

La legitimación de la fecundación artificial de mujeres solas, latu sensu, contraría la razón misma de ser del desarrollo de las nuevas técnicas de procreación asistida.20

Es aquí, entonces donde toma relevancia el principio ―pro homine‖, entendiéndolo como un principio que pone por encima de todas las cosas al ser humano. Tal principio eleva de tal forma al hombre que cuando este se encuentra en una situación pasible y pongan en juego interpretaciones que pueden impactar sobre sus derechos y garantías, donde puede violarse su rasgo fundamental como ser humano, debe elegirse por aquel camino que preserve su individualidad y la esencia misma como tal. Esto es un criterio propio de la disciplina de los Derecho Humanos que hoy se vuelve constitutiva del derecho de fondo.21

Enfáticamente se ha afirmado que, las mentadas prácticas tienen que ser admitidas cuando las requieren un matrimonio heterosexual o una pareja heterosexual estable, análoga a la unión conyugal y que se hallen en edad de procrear, de forma tal que el hijo se encuentre vinculado – desde el momento mismo de su concepción – a ambas imágenes parentales. Esta limitación tiene que estar establecida por la ley dada la diferencia radical que se presenta con los matrimonios del mismo sexo o las uniones homosexuales, en las que naturalmente no pueden valerse de sus propias fuerzas genéticas para procrear sin el aporte de terceros ajenos.22

Los derechos personalísimos requieren especial consideración en el origen del a vida de cada individuo y permiten efectuar marcadas acotaciones en los supuestos derechos subjetivos de otros. Aquí nos estamos refiriendo por ejemplo al derecho subjetivo de todo recién nacido a tener padre y madre, como expresión del derecho a la individualidad, que se enfrenta gravemente con el supuesto derecho de mujeres solas a tener un hijo por la vía de la fecundación artificial, eliminando toda posibilidad de existencia de un padre ya que se pretende legalizar esas fecundaciones a partir de células germinales masculinas de donante anónimo. Sin embargo, no son pocos los que estiman la existencia de un verdadero derecho a la mujer a recurrir a esos procedimientos que conllevan una maternidad sin sexo y sin padre para el hijo que se gesta.23

El planteo lejos de ser pacífico divide las opiniones sin medias tintas, entre quienes están en contra y quienes se muestran a favor del derecho a la procreación.

Quienes se han manifestado por la afirmativa, de reconocen el derecho a la procreación, entendiéndolo como un correlato de la libertad de no procrear y, en definitiva consiste en la libertad de procrear cuando quiero, como quiero, y con quien quiero. Admitiendo con mayor amplitud el derecho a la procreación asistida en todos los casos, incluso que dichas técnicas sean utilizadas por mujeres solas, por pareja de mujeres, y aún post mortem.24

18 La reproducción asistida en mujeres solas y en pareja homosexual. Régimen jurídico privado de la reproducción asistida en España: El proceso legal de reformas, 2006. Vlex – GT653.
19 Medina Graciela – Winograd Carolina. Los homosexuales y la procreación asistida en la legislación y la jurisprudencia comparada. JA 2000. IV–1078.
20 Hooft Pedro. Los derechos humanos frente al desarrollo de la ciencia y la técnica: La protección de la vida humana naciente. ED. 124-685.
21 Berbere Delgado Jorge C. Fertilización asistida y el principio ―pro homine‖. Derecho de Familia y de las Personas. La Ley Marzo 2011, pág. 286.
22 Mizrahi Mauricio. El niño y la reproducción humana asistida. La Ley 30.08.2010.
23 Molina Alejandro. La fecundación artificial en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia – Consideraciones y aplicaciones a nuestra realidad actual. MJ-DOC-453-AR.
24 Cifuentes Santos. Derechos Personalísimos. Citado por Medina Graciela – Winograd Carolina. Los homosexuales y la procreación asistida en la legislación y la jurisprudencia comparada. JA 2000. IV–1078.
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Es cierto que la mayoría de los supuestos fácticos en los que dos mujeres que contraen matrimonio pretenden alcanzar vínculos filiatorios operan a través del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, pero la realidad permite visualizar otros casos. Por lo tanto, la ley debe dar una respuesta que tenga en cuenta las diversas variables que pueden presentarse. En definitiva, la ley se pone a prueba cuando debe dar solución a los conflictos más difíciles: uno es el de la filiación a la luz de la revolución operada por la ley 26.618. Adelantamos que no compartimos la posición restrictiva que sigue la ley italiana 40/2004 que admite sólo la procreación asistida homóloga, es decir aquella que involucra material genético de la pareja; tampoco la de quienes tienen una mirada negativa hacia la parentalidad homoafectiva. Por el contrario, damos relevancia a la volunta por sobre el elemento genético.25

6. Criterio de Subsidiariedad.

Si bien el reclamar una legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida ha sido una constante durante los últimos años en la doctrina autoral, se torna imperioso su tratamiento a la luz de la ley 26.618.
Los proyectos legislativos no deben limitarse a incorporar estas técnicas dentro del Programa Médico Obligatorio, como varios proyectos lo proponen, sino que debemos bregar por la incorporación de una ley que regule sistemáticamente todo lo referente a la procreación asistida.

Dicha legislación deberá transitar el delgado límite que separa el ―derecho a la procreación‖ y el derecho del niño; para ello será recomendable que las técnicas de reproducción humana asistida sean un remedio a las parejas que tengan impedimentos para concebir, deberá establecerse un plazo razonable para determinar el fracaso de la concepción por medios naturales, y subsidiariamente facilitar el uso de estas técnicas.

Debe proyectarse como un remedio a la infecundidad, a falta de otros métodos eficaces, en esta inteligencia originariamente se ha concebido tanto la ley española referenciada, como la ley italiana 40 del 19 de febrero de 2004.26

Este criterio parece ser una constante en la totalidad de los proyectos presentados por nuestros legisladores.27

Entendemos, en primer lugar, que las técnicas de reproducción humana asistida, se trata de inseminación artificial o de la fecundación extracorporal, únicamente deben permitirse por la ley como remedio a la infecundidad, y en tanto no exista otro método terapéutico eficaz para remover las causas de esterilidad o infertilidad (fecundidad asistida-remedio).28

Vale decir que tienen que estar en particular vedadas esas prácticas si se las quiere utilizar como una técnica alternativa de reproducción (fecundación asistida-conveniencia). Es que la idea básica que debe guiar en el asunto es el criterio de subsidiaridad de la procreación asistida respecto de la procreación natural. Con acierto se sostuvo al respecto que el umbral, el requisito medular para el ingreso a la procreación médica asistida, tiene que ser un diálogo médico de naturaleza patológica, cual es el de la infertilidad.29

25 Kemelmarjer de Carlucci Aída – Herrera Marisa – Lamm Eleonora. Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual. La Ley 20.09.2010.
26 La ley italiana de 2004 prescribe, en su art. 5, inciso 1, que: ―Pueden acceder a las técnicas de procreación médicamente asistidas las mujeres mayores de edad, de diferente sexo, se trate de personas unidas en matrimonio o convivientes de hecho, siempre que se hallen en una edad potencialmente fértil‖. El art. 12, inc. 3, por su lado, dispone que el ―médico interviniente requerirá una declaración firmada de los sujeto solicitantes de la práctica‖, estableciendo severas multas para los supuestos de declaraciones falsas.
27 Kemelmajer de Carlucci Aída. Procreación Asistida. Derecho de Familia. Nº 43. Julio/Agosto 2009. Abeledo Perrot. Pág. 95. donde realiza un pormenorizado análisis de toda la legislación proyectada en nuestro país.
28 Zannoni Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. T II, pág. 543. Buenos Aires 2006.
29 Mizrahi Mauricio. El niño y la reproducción humana asistida. La Ley 30.08.2010.
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No puede dejar de completarse en las normas legales que se dicten para regular la libertad de procrear artificialmente, el interés del hijo que será el fruto de la decisión de los progenitores. La situación futura del niño concebido artificialmente no debe dejarse librada al capricho o inestabilidad de la relación que unió a la pareja y consensuó la creación de su vida. Es necesario preservar el ámbito de respeto y afectos en que el hijo ha de nacer, y de proteger las estructuras de paternidad y orden genealógicos indispensables para no afectar su derecho a la identidad y a la formación de su personalidad.

La consideración de los intereses del niño sobre el plano social, sanitario o psíquico conducirá a negar la procreación artificial a parejas inestables o a personas solteras, homosexuales o que padezcan desviaciones de conductas incompatibles con la crianza, formación moral y desarrollo de los hijos. Todo depende de las circunstancias particulares en cada caso y, por ello las normas que impongan límites a la libertad de procrear deben ser de contenido amplio, pero deben establecer básicamente que estos modos de procreación deben quedar reservados exclusivamente a parejas heterosexuales vivientes y como paliativo de la esterilidad o de la infecundidad naturales.30

7. Palabras Finales.

Con la incorporación de los matrimonio entre personas del mismo sexo, se han modificado los viejos patrones que sostenían la familia, surgen nuevas formas de familia.

Asistimos a un momento histórico en materia de filiación, la última gran evolución en materia de filiación y familia podemos observarla con el surgimiento de los métodos contraceptivos, desde aquel momento se caracterizo por disociar la sexualidad de la concepción.

Actualmente con el advenimiento de las técnicas de reproducción humana asistida surge la procreación sin sexualidad. Los avances científicos han cuestionado la posibilidad de que la procreación no tenga lugar a través del coito, disgregando el acto sexual de la procreación.

Esta digresión se produce físicamente cuando al hecho de la fusión de los gametos, que puede pasar de ser aleatoria a selectiva y en ese caso respecto de que particularidades o condiciones, de origen identificado a secreto, de la producción simultanea de las células reproductoras a hacerlo en el momento de ser estas naturales a crioconservadas y descongeladas de ser fusionadas en un ámbito natural o in vitro.

Todo ello, en un marco donde se resalta el individualismo, la antigua legislación en torno al derecho de familia ponía el acento en la familia como grupo, en la actualidad el eje discriminador es el individuo que conforma el grupo familia, cambiando el centro de protección en el modelo familiar.
Tan trascendental cambio puede observarse en proyecciones como el ―derecho al hijo‖, el ―derecho a la procreación‖, ―la procreación de madres solas‖ ―la procreación a través de técnicas de reproducción humana asistida en parejas homosexuales‖, etc. La procreación sin sexualidad parece dispensar de los componentes del sexo opuesto al momento de la procreación.

El afán posesivo como derecho al hijo y la búsqueda neurótica del nacimiento cueste lo que cueste, es un ensañamiento procreativo que persigue la satisfacción de un deseo personal, olvidando que el procrear no es necesariamente un derecho del ser

30 Bustamante Alsina Jorge. Aspectos ético jurídicos de la procreación humana artificial. La Ley 1997-D, 1212.
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humano sin o un don de la Naturaleza y que el hijo tiene el derecho natural de nacer con dignidad.31
Este proceso biotecnológico, de la fecundación artificial consigue tantos resultados distintos a los habituales o a los conocidos hasta el presente sobre la persona, que se corre el riesgo de favorecer el sobredimensionamiento de la idea del derecho al hijo; la ilusión de tener un hijo puede transformarse en el planteamiento de un pretendido derecho al hijo a toda costa. Ciertas personas creen que las libertades que ofrecen las variadas gamas de intervenciones biomédicas les dan derecho a todo. Pero entre el deseo y el derecho hay una enorme distancia.32

En la actualidad parece imperar como principio, que la objetividad científica parece relegar la validez de las normas morales, formulándose juicios de valor dentro del ámbito de luna subjetividad apartada de todo principio ético.33

Debe quedar claro que, no todo lo racionalmente posible en el ámbito científico, -fecundación asistida, por caso – es razonable para la ética del hombre, y el derecho es la herramienta para limitar las pretensiones desmedidas.

31 Bustamante Alsina Jorge. Aspectos ético jurídicos de la procreación humana artificial. La Ley 1997-D, 1212.
32 Loyarte Dolores – Rotonda Adriana. Procreación Humana Artificial. Un Desafío Bioético. Depalma. Pág. 183.
33 Berbere Delgado Jorge C. Bioética y Derecho. Derecho de Familia y de las Personas, La Ley marzo 2010. Pág. 200.

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