CRONICA DE UNA INCONSTITUCIONALIDAD ANUNCIADA. PREFERENCIA DEL APELLIDO EN LA LEY 26.618

Por Fernando Millán

30-jun-2011 |  Doctrina  |  Millán, Fernando  |  MJ-DOC-5415-AR  |  MJD5415

SUMARIO: 1. Introducción. Certezas que continúan vigentes. 2. Modificación de la ley del nombre introducidas por la ley 26.618. 3. Hechos del fallo. 4. Solución aportada por el art. 5 de la ley 18.248. Análisis de la norma. 5. Inconstitucionalidad. Un final previsible 6. Palabras de cierre.

1. Introducción. Certezas que continuarán vigentes

Traemos a comentario en esta oportunidad, un fallo del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, que lleva la firma de los Dres. Ricardo Dutto, Marcelo José Molina y Sabina Sansarricq, lo relevante del mismo está dado en que si bien la acción resuelta en el fallo es una reclamación de filiación extramatrimonial –demás está decir que es entre una pareja heterosexual- el fallo declara la inconstitucionalidad del art. 5 de la ley 18.248, a la luz de la nueva ley de matrimonio entre personas del mismo sexo.

Precedente que se convierte en un leading case por ser el primer fallo que declara una inconstitucionalidad como consecuencia de la sanción de la ley 28.618, hecho que había sido adelantado por la doctrina autoral, incluso antes de su sanción.

Como surge desde el sumario de este comentario, se ha establecido de manera excepcional una preferencia del apellido materno sobre el paterno, siempre dentro del delimitado ámbito de los hechos debatidos en el proceso.

Trataremos de analizar la modificación introducida por ley 26.618 en lo referente al nombre de las personas, para poder apreciar a la luz de los hechos del fallo los fundamentos que dieron lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la norma y de esta manera establecer si la decisión adoptada por el Tribunal Colegiado es ajustada a derecho.

Para ello debemos partir de verdades evidentes, y reiterar una vez más que el apellido es la designación común de los miembros de una familia, y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se distingue por ese apelativo...el apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por sí solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el complejo onomástico que suministra la información determinativa de un grupo y de un individuo dentro de él. Al portarlo completo, su titular lleva el sello distintivo que aísla y perfila su personalidad dentro de la comunidad social en que vive.

De esta manera se ha entendido al nombre como un atributo de la personalidad y, a la vez, una institución de derecho civil, en cuanto tiende a proteger tanto derechos individuales como los que la sociedad tiene en orden a la identificación de las personas, particularidad ésta que le otorga caracteres especiales, entre los que se encuentra el de la inmutabilidad, consagrado expresamente por el art. 15 ley 18.248. Por su parte, el apellido es la designación común a todos los miembros de una misma familia, el que vinculado al nombre de pila determina la identificación e individualización de la persona.

Sin entrar en las consideración sobre la naturaleza jurídica del nombre, cabe señalar que el Profesor Cifuentes ha entendido que el derecho a la identificación -registración del nombre- no son derechos personalísimos, porque como datos identificadores son atributos jurídicos de la persona, constitutivos de su ser en el derecho, no innatos y sí derivados que, por lo mismo tiene “régimen propio de vigencia y protección, especialmente dentro del derecho público. La ley del nombre –ley 18.248- regla las acciones correspondientes de su protección en un orden específico…Pero, además, la relativa disponibilidad de los derechos personalísimos espirituales, cuestión que penetra en su entraña porque muestra las facultades posibles del derecho subjetivo, es ajena al nombre.

Al margen de ello, sea el nombre derecho personalísimo o no, sin duda como atributo de la personalidad, hay consenso en establecer que como principio general el nombre es inmutable, lo cual no significa que el mismo no se pueda modificar.

Se ha dicho que, en principio, el nombre es inmutable, pero este principio no es absoluto, ya que se reduce a prohibir los cambios arbitrarios; pero, al mismo tiempo la ley prevé la posibilidad de modificar las partidas, por medio de una “resolución judicial”, si mediares justos motivos (art. 15 ley 18.248). Estos cambios, cuando la ley los permite, solo pueden efectuarse mediante la intervención de la justicia, único organismo que puede determinar si existen los “justos motivos” que permitan modificar el prenombre o el apellido del sujeto.

Si bien el nombre como atributo de las personas, tiene cierta rigidez, tendiente a permanecer inalterado en el tiempo, sea por vía judicial como en el caso bajo análisis o bien en sede administrativa el mismo puede verse sustancialmente modificado.

En el campo administrativo, el Registro de Estado y Capacidad de las Personas puede de oficio o a petición de parte, efectuar las correcciones de errores u omisiones en las pertinentes actas - títulos de estado - con el objeto de proteger la exactitud de las inscripciones. La protección de nuestro signo distintivo en la legislación civil se introduce mediante la sanción de la ley 18.248, en el año 1969; incorporando las acciones tutelares en tres supuestos específicos; a) la acción de reconocimiento o de reclamación (art. 20), b) acción de contestación o de usurpación (art. 21, párr. 1°); y c) la acción de supresión por uso ilícito o impropio del nombre (art. 21, párr. 2°).

Contamos de esta manera, en nuestro ordenamiento con la doble vía a fin de lograr excepcionalmente la modificación del nombre, a este lo caracteriza la inmutabilidad y su obligatoriedad.

La inmutabilidad del nombre atributo de una persona en forma regular en el acto de su inscripción en el Registro Civil es una simple consecuencia del principio general de la materia, a saber el nombre es para la persona a quien se asignó una designación vitaliciamente obligatoria.

Sin embargo esta inmutabilidad no debemos entenderla como capricho del legislador sino que tiene su fundamento en una institución de policía civil, hace a la correcta identificación de todas las personas, teniendo profundo interés el orden público y consecuentemente quedando fuera de la órbita de la autonomía de la voluntad.

El principio de la inmutabilidad sólo concierne a las relaciones de las personas con el Estado y con las autoridades públicas; los particulares no pueden mudar arbitrariamente sus nombre y apellidos y pretender la modificación respectiva en el registro civil o que se les designe de ese modo en los documentos públicos (títulos profesionales, actos administrativos, judiciales, etc.); más dicho principio no obsta a que en los acto jurídicos privados (testamentos, contratos, etc.) las personas puedan designarse o ser designadas con el nombre que realmente usan u otro cualquiera (seudónimo, sobrenombre, etc.). En estos casos el acto jurídico será siempre eficaz si la identidad de las personas apareciere indudable de los demás elementos considerados en el acto.

Ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: La potestad de los padres para elegir el nombre de sus hijos es de aquellos derechos esenciales que integran la esfera de libertad humana, conforme con los principios rectores en la materia contenidos por los arts.19 y 33 de la Constitución Nacional, y se compadece con las cláusulas de aquella que aseguran la existencia de tal esfera de libertad en diversas materias, como las contenidas en los arts. 14, 19 y 17.

Los progenitores tendrán libertad de elegir el nombre que según sus preferencias llevará su hijo, sin embargo tampoco este derecho es ilimitado ya que deberán atenerse a lo contemplado en el art. 3° de la ley 18.248, el derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscrito, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República. 3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos. 5) Más de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de notificadas.

El nombre se considera atributo de la personalidad y una institución de policía civil, en razón del primero, es uno de los elementos innatos y permanentes que contribuyen a definir al individuo, por el segundo, cumple la función de identificar a los sujetos que componen la sociedad, objetivos en el que se encuentran comprometidos el orden y la seguridad.

Con respecto al apellido la ley también establece certeza en cuanto al que le corresponde al recién nacido dependiendo de la filiación en cada caso, para ello será de aplicación lo legislado en los artículos 4 y 5 de la ley 18.248.

2. Modificación de la ley del nombre introducidas por la ley 26.618

A grandes rasgos podemos mencionar que con la sanción de la ley 26.618, de gran impacto en todo nuestro ordenamiento civil, ha modificado parcialmente la ley del nombre. Si bien la ley de matrimonio se incorpora como una reforma parcial con la cual no se ha previsto, ni fue intención del legislador prever las consecuencias jurídicas que la norma acarrea, al establecer lazos de matrimonio entre personas del mismo sexo, necesariamente debió modificar cuestiones elementales como el orden de los apellidos en este nuevo tipo de uniones.

El origen del problema reside en que el proyecto aprobado por la Cámara Baja no contiene una reforma institucional profunda, sino que simplemente ha querido posibilitar el acto del matrimonio homoafectivo sin pensar en los efectos generales que éste tiene en el estado civil de la persona, y en particular, en su filiación. La ley proyectada busca dar cabida a nuevas realidades en viejos odres sin modificar las estructuras de manera seria y armónica, con un debate que solo se centra en un punto que está fuera de toda discusión, a saber, que no se debe discriminar por la elección sexual. En este punto existe un absoluto acuerdo, pero la cuestión de la modificación de la institución familiar, es muchísimo más profunda y requiere un debate técnico serio y profundo, con reformas estructurales que hace años se solicitan y no se han logrado consensuar.

La finalidad de legislar a favor de los matrimonios entre personas del mismo sexo, tuvo un único objetivo, conseguir el matrimonio “igualitario” a cualquier costo, de esta manera no fue intención del legislador poner el acento en todas las consecuencias, y prever los efectos jurídicos que tamaña reforma implicaba, sin embargo sobre la integración de los apellidos en los nuevos vínculos matrimoniales ha sido legislado.

De la exégesis de la ley -26.618- podemos observar que de los 43 artículos que la integran, cinco de ellos modifican la ley 18.248, de esta manera se legisla sobre el apellido de los hijos de matrimonio del mismo sexo (art. 37), el apellido de casados para el matrimonio homoafectivos (art. 38), opción de utilización del apellido de casado para los nuevos matrimonios (art. 39), facultad del viudo o viuda de continuar utilizando el apellido de casado (art. 40), apellido de los hijos adoptivos (art. 41).

Dejaremos para otra oportunidad el análisis de cada uno de los supuestos jurídicos contemplados en cada norma, centrándonos en esta oportunidad en el articulado trascendente para resolver el fallo en cuestión. Así encontramos la nueva redacción del art. 4 de la ley 18.248:

Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Dos cuestiones nuevas son introducidas por la reforma. La primera, consiste en contemplar la hipótesis de matrimonios de personas del mismo sexo, estableciéndose que llevarán el apellido de alguno de ellos, con lo que los cónyuges pueden elegir si es el de uno u otro. En caso de desacuerdo, se ordenarán alfabéticamente. La segunda, es establecer un criterio de igualdad en caso de que existan varios hijos, pues se establece que todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya elegido para el primero de los hijos. La ley evita que el derecho de opción que tienen los cónyuges al elegir el apellido de los hijos provoque desigualdades en el apellido de los hijos, como consecuencia de esa elección reconocida a los cónyuges. En atención a ello, se garantiza que los hijos, entre sí, mantengan esa igualdad. De esta manera, a partir del segundo hijo se debe observar el mismo orden del apellido que el del primero. Con ello, se evita que los hijos de un mismo matrimonio presenten diferencias en punto al apellido de sus padres matrimoniales.

La modificación reseñada, será debidamente tenida en cuenta por los sentenciantes, sin perjuicio de señalar que en los hechos del fallo que corre por glosa, no estamos en presencia de una pareja entre personas del mismo sexo, sin embargo luego de conocer los hechos que dieron lugar al fallo podremos comprender los profundos argumentos que dieron lugar a la declaración de inconstitucionalidad.

3. Hechos del fallo

La madre en representación de su hijo de 4 años de edad, inicia una reclamación de filiación extramatrimonial contra el presunto padre, con quien había mantenido una relación de convivencia y luego se separan. Al nacimiento del niño el demandado lo visita a los pocos días de vida, luego al mes y después de vez en cuando cada 6 meses, para volver a verlo al año y cuatro meses, en dos oportunidades le entregó dinero.

Contesta demanda, admite que tuvo una relación amorosa con la madre del menor, pero niega que hayan sido novios y que por esos encuentros hubiera quedado embarazada. Sin embargo admite que toma contacto con el niño, que le da dinero a la actora para colaborar con la crianza.

Explica que su conducta obedece a una duda razonable sobre su paternidad ya que la relación entre ellos fue siempre inestable, por esa razón hoy no ve al menor, no lo ha reconocido como hijo y por consiguiente no ha colaborado con el mantenimiento de su crianza.

Manifiesta que está de acuerdo con realizarse las pruebas biológicas, y ante un resultado positivo procederá a reconocerlo. Se realizan pruebas biológicas, estudio de ADN practicado de común acuerdo en forma privada, quedando comprobada su paternidad en una probabilidad de 99,9999%. Hasta aquí, el procedimiento usual de cualquier trámite de filiación, lo relevante del fallo bajo análisis, se incorpora con las peticiones de las partes respecto del apellido con el cual se pretende inscribir el hijo de ambos.

Sostiene la madre que al haber sido inscripto su maternidad sin haber acreditado matrimonio y sin reconocimiento voluntario de paternidad, su hijo lleva el apellido materno, que debe mantenerse y adicionarse el paterno conforme lo establecido en el art. 5 de la ley 18.248. Manifiesta que si bien el hijo tiene 4 años, con su apellido es reconocido en todo el ámbito escolar, y social.

El planteo innovador introducido por la madre, es entender que con la incorporación de la ley 26.618, la cual reforma profundamente el régimen de matrimonio civil, tienen como espíritu y principal objetivo establecer un pie de igualdad sin distinciones de sexo o condición sexual, y en esta inteligencia no debe existir preferencia en establecer el apellido paterno en vez del materno. Pidiendo finalmente la declaración de inconstitucionalidad del art. 5 de la ley 18.248.

A su turno el padre sostiene que debe aplicarse la ley del nombre como se encuentra. Alega que dicha ley es de orden público, y su modificación atentaría contra la seguridad e inmutabilidad del nombre. Sostiene asimismo que no son de aplicación las previsiones de la ley 26.618 y que tampoco se conculca el principio constitucional de igualdad.

Concluye solicitando se inscriba su hijo con el apellido paterno y se adicione el materno, de esta manera se mantendría igualdad de apellidos respecto de sus dos hijas restantes.

Estos argumentos son mantenidos por el dictamen del Defensor General, al sostener que atento a la corta edad del menor, la existencia de dos hermanas, según lo denunciado por el progenitor las que llevan el apellido paterno corresponde que aquel sea inscripto con el apellido paterno adicionándosele el materno.

4. Solución aportada por el art. 5 de la ley 18.248. Análisis de la norma.

El demandado manifestó que de resultar positiva la pericia biológica procedería sin más a reconocer su hijo, como ya adelantamos, en forma privada se realizó el estudio de ADN, sin embargo el accionado no realizó el pertinente acto administrativo (Art. 248 Cód. Civ.)

Debemos señalar que en el supuesto bajo análisis la ley es clara, no existe vacío legal alguno. Nuestro ordenamiento contempla un procedimiento respecto al apellido de los hijos, que hasta la sanción de la 26.618 era preciso, aunque con críticas. De esta manera ante el nacimiento del hijo la madre, sin estar casada por lo que no rige la presunción del art. 243 Cód. Civ. procede a inscribir a su hijo con el apellido de ella, conforme lo contemplado normativamente en el art. 2 de la ley 18.248.

Posteriormente determinado el doble vínculo en la filiación del hijo, es de estricta aplicación el artículo 5 de la 18.248 en cuanto establece que: El hijo extramatrimonial reconocido por uno sólo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.

Esta norma surge con claridad manifiesta que una vez reconocido el hijo por el padre, y aclara la norma “simultanea o sucesivamente” adquiere el apellido del padre, esto es lo solicitado por el propio padre y por el Defensor de menores en el proceso, sin embargo los magistrados intervinientes se apartan de este razonamiento.

La misma norma contempla la posibilidad de que al apellido del padre reconociente se adicione el de la madre. Además de establecer una excepción al principio general de inmutabilidad del nombre, entendiendo que si el reconocimiento del padre fue posterior al de la madre –supuesto del fallo- podrá mantenerse la preferencia del apellido materno por sobre el paterno con la condición de que el niño sea reconocido públicamente con dicho apellido en el ámbito social y siempre a través de sentencia judicial.

La norma refiere en cuanto al apellido de la madre “si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste” esto resulta facultativo para la madre ya que la ley establece preferencia del apellido paterno sobre el materno, de querer la madre que el hijo mantenga su apellido en preferencia al del padre deberá solicitarlo judicialmente, y esto fue lo que hizo la progenitora en el fallo.

Continuando esta interpretación, bien pudo haber aplicado dicho razonamiento los magistrados al momento de dictar sentencia si lo creían con justicia era que el niño continúe portando el apellido de la madre. De esta manera con una lectura literal de la ley 18.248 se podría haber llegado a la misma solución que la establecida en el fallo analizado, sin declarar ninguna inconstitucionalidad, aunque si esto hubiese ocurrido el fallo no se tornaría del todo relevante.

Lo trascendental del razonamiento empleados por los jueces es de una correcta apreciación de la litis introducida por los peticionantes, ya que se plantea para resolver lo solicitado por la madre.

Entendiendo que corresponde que se mantenga el apellido de ella por sobre el paterno, pero no en la inteligencia de la excepción contemplada en el art. 5 de la ley, sino por entender que con la actual redacción, a la luz de las modificaciones introducidas por la ley de matrimonios entre personas del mismo sexo, se establece una discriminación en contra del apellido materno a favor del paterno.

5. Inconstitucionalidad. Un final previsible

Sin embargo el análisis resulta más profundo, y se introduce como planteo por parte de la madre que el artículo 5 de la ley del nombre, hoy resulta a todas luces inconstitucional, si tenemos particularmente en cuenta que la ley de matrimonios entre personas del mismo sexo modifica el artículo 4 de la ley 18.248 como ya vimos en el punto dos de este comentario.

Recordemos que la modificación del artículo 4 de la ley del nombre introduce cambios de magnitud, determinando el apellido que llevaran los hijos en los matrimonio celebrados entre personas del mismo sexo.

De esta manera, la norma parte sosteniendo el criterio tradicional respecto de los matrimonios heterosexuales, en los cuales los hijos llevaran el primer apellido del padre, con la facultad de poder adicionarse como segundo apellido el de la madre, además de dejar abierta la posibilidad de que el mismo hijo podrá solicitar la adicción del apellido materno cumplida la mayoría de edad.

Sin embargo el tratamiento respecto del apellido en los matrimonios celebrados entre parejas del mismo sexo difiere del anterior, por el simple hecho de que no hay padre y madre, o estamos en presencia de dos madres o de dos padres, por lo cual se optó por legislar que los hijos nacidos durante el matrimonio –siendo del mismo sexo- llevará indistintamente el apellido de “alguno de ellos”.

Si bien está la imposibilidad genética de que los matrimonios entre personas del mismo sexo puedan concebir, con el avance de las técnicas de fecundación asistida esto se torna cuestionable, aunque necesariamente estamos en presencia de otro progenitor, para estos casos la norma no hace referencia, habiéndose omitido legislar sobre filiación.

Parece sugerir el art. 4 de la ley del nombre que todo lo legislado respecto del apellido de los hijos de los matrimonios homoafectivos es para el supuesto de hijos adoptivos.

Y al igual que lo regulado para los matrimonios en diversidad de sexo se establece la posibilidad de adicionar el del otro cónyuge, aunque en caso de desacuerdo en cuanto al orden de los apellidos, con criterio poco objetivo, se ha pretendido ordenar alfabéticamente.

Criterio que resulta sin dudas innovador a nivel mundial, si bien se han escuchando voces alegando que optar por el orden alfabético es una solución que parece simple, inequívoca y acertada, no compartimos dicho criterio ya que se puede tornar compleja la solución para el caso de que ambos contrayentes tengan la misma letra en sus apellidos, obviamente que el orden alfabético continuará con las restantes letras que componen el apellido, pero la ley tampoco soluciona el problema de los apellidos compuestos.

La diferente apreciación que ha tenido el legislador para regular el apellido de los hijos ya sea dentro de matrimonio de igual o de diverso sexo, es lo cuestionado por la progenitora en el fallo que corre por glosa.

Se establece una preferencia en los matrimonios de igual sexo respecto a que podrán optar por ordenar los apellidos como consideren adecuados, en tanto que esta facultad no la tiene la mujer heterosexual, encontrándose expresamente prohibido para el matrimonio de diverso sexo que los hijos matrimoniales lleven como primer apellido el de la madre, resultando obligatorio portar el apellido paterno.

Desde otra perspectiva, la redacción del texto es también desafortunada al tratar por separado a los matrimonios homosexuales y a los heterosexuales, puesto que podría perfectamente haberse acudido a un procedimiento unificado para la cuestión.

En este sentido, el Artículo 109 del Código Civil español establece: "La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscripto para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos.

Este artículo ha sido incorporado por la ley 40/1999, donde surge de la expresión de motivos que se pretende modificar a la luz del principio de igualdad reconocido en nuestra Constitución y en atención a distintas decisiones de ámbito internacional adoptadas sobre esta materia. Baste recordar, en este punto, que el artículo 16 de la Convención de Naciones Unidades de 18 de diciembre de 1979 prevé que los Estados signatarios tomen las medidas necesarias para hacer desaparecer toda disposición sexista en el derecho del nombre; que el Comité de Ministros del Consejo de Europa, desde 1978, establece en la Resolución 78/37 la recomendación a los Estados miembros de que hicieran desaparecer toda discriminación entre el hombre y la mujer en el régimen jurídico del nombre y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sancionado, en la sentencia de 22 de febrero de 1994 en el caso Burghartz c/. Suisse, las discriminaciones sexistas en la elección de los apellidos.

Es, por tanto, más justo y menos discriminatorio para la mujer permitir que ya inicialmente puedan los padres de común acuerdo decidir el orden de los apellidos de sus hijos, en el bien entendido de que su decisión para el primer hijo habrá de valer también para los hijos futuros de igual vínculo, lo cual no impide que, ante el no ejercicio de la opción posible, deba regir lo dispuesto en la Ley.

Este parece haber sido el camino recorrido por los magistrados, al entender que en cuanto a la ley 26.618, no obstante el empeño del legislador en equiparar los matrimonios homosexuales a los matrimonios heterosexuales, las diferencias en el tratamiento resultan notorias, colocando a algunas de estas disposiciones frente a la posibilidad de ser tachadas de inconstitucionalidad. En efecto, mientras que a los cónyuges de matrimonios del mismo sexo se les permite libremente elegir qué apellido transmitirán a sus hijos, esta facultad les está vedada a los consortes de uniones de distinto sexo, quienes están compelidos a inscribir al menor con el primer apellido paterno, pudiendo solamente elegir si añadirán a éste el apellido materno, o consignarán el compuesto del padre.

En una correcta interpretación del ordenamiento jurídico, entienden los jueces que apartándose de la norma, declarando la inconstitucionalidad del referido artículo, se garantiza plenamente el derecho invocado por la madre.

La inconstitucionalidad declarada, entendemos se da en un doble plano, ya que no solo los matrimonios homosexuales pueden elegir el orden de los apellidos, en tanto que los matrimonios heterosexuales existe la obligatoriedad del primer apellido paterno, sino que en caso de desacuerdos también se plantea una diferenciación ya que los matrimonios entre personas del mismo sexo el criterio es orden alfabético, contrariamente a la vía legal que le queda abierta a los matrimonios heterosexuales.

El resultado es obtenido partiendo del la concepción del nombre como un derecho humano. De esta manera expresamente se hace un tratamiento a la luz del principio “pro homine”. Con este enfoque de la cuestión, el principio de la inmutabilidad del nombre que algunos han visto como dogmático, no sólo no será absoluto, sino que ha de ser interpretado a la luz del principio “pro homine”.

Aquí es entonces donde toma relevancia el principio “pro homine”, entendiéndolo como un principio que pone por encima de todas las cosas al ser humano. Tal principio eleva del tal forma al hombre que cuando este se encuentra en una situación pasible y pongan en juego interpretaciones que pueden impactar sobre sus derechos y sus garantías, donde puede violarse su rasgo fundamental como ser humano, debe elegirse por aquel camino que preserve su individualidad y la esencia misma como tal. Esto es un criterio propio de la disciplina de los Derechos Humanos que hoy se vuelve constitutiva del derecho de fondo.

6. Palabras de cierre

Resultaba previsible la inconstitucionalidad decretada, con la sanción de la nueva ley de matrimonio civil, se ha producido y continuarán produciéndose serios inconvenientes en todo nuestro ordenamiento jurídico.

Por el sencillo hecho que se ha pretendido modificando una sola palabra en un artículo, así se sustituyó “hombre y mujer” por “ambos contrayentes” en el texto del artículo 172 del Cód. Civ. norma que regula los requisitos para el acto jurídico matrimonial e ingenuamente pretendiendo que con dicha modificación armonice con el resto del ordenamiento jurídico que está estructurado sobre el vínculo matrimonial entre hombre y mujer.

Desde esta perspectiva, tenemos que decir que toda reforma parcial, cuando se trata de instituciones estructurales —como lo es el matrimonio— provoca, directa o indirectamente, un desajuste en el funcionamiento integral del sistema. Es inevitable que ello suceda porque el ordenamiento jurídico funciona en forma integral y coordinada, no pudiéndose independizar y aislar disposiciones del sentido armónico que ellas representan.

De tanta protección que se intentó buscar con la sanción de la 26.618, se desprotegió, de manera tal que puede observarse en el fallo analizado una discriminación inversa, pretendiendo mayores garantías para los matrimonios homosexuales se produce un desequilibrio que permiten visibilizar privilegios por sobre los matrimonios heterosexuales.

Sin desconocer que la finalidad del legislador va por carriles muy distintos a los del juez, del jurista, la intención en la sanción de una ley pueden ser muy diversos, y el apremio por lograr su sanción va en detrimento de la calidad de la legislación. El fuerte activismo político detrás de la sanción de la 26.618 llevó a un apresuramiento que omitió cualquier tratamiento en pos de perfeccionar el texto, estos problemas fueron debidamente advertidos por parte de la doctrina autoral, incluso con propuestas superadoras, sin embargo no han sido debidamente escuchados.

Se hizo oídos sordos a propuestas abarcadoras, en doctrina ha sido creación intelectual del Profesor Marcos Córdoba, quien expuso la necesidad de la regulación de los pactos de convivencias asistenciales o solidarias en el V Congreso Nacional de Derecho Civil y posteriormente la sostuvo ante la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, en fecha 8 de junio del corriente año (2010), en oportunidad de ser convocado a debatir sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.

La coyuntura política, una vez más, ha primado por sobre la calidad del documento normativo, cuando perfectamente podría haberse puesto más cuidado sobre estas falencias que ensombrecen el resultado perseguido y que, además, obligarán a uno o varios detalles legislativos. El enorme desorden normativo hace absolutamente inicua la presunción de conocimiento del Derecho que resulta del art. 20 del Código Civil.

La defensa de inconstitucionalidad es una de las defensas más importantes y gravitantes de la que dispone el justiciable en el ámbito del Derecho Federal argentino para peticionar, en cualquier proceso judicial, y exigir que se excluya a su respecto la aplicabilidad de una norma que se encuentre infringiendo la Constitución Federal, llevándose adelante el correspondiente control normativo, del cual puede derivar la declaración de inconstitucionalidad del producto jurídico sometido a juicio de revisión.

Afortunadamente este fallo resuelve con sólidos y profundos argumentos un innovador planteo, declarando la inconstitucionalidad de una antigua norma –art. 5 ley 18.248- actualizando el criterio a la luz de la nueva legislación de matrimonios entre personas del mismo sexo, desde una visión integradora dándole al nombre rango de derecho humano, aplicando el principio “pro homine”.

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