viernes, 17 de junio de 2011

Crédito por alimentos atrasados y pago con subrogación

Autor: Millán, Fernando
Fecha: 17-jun-2011
Cita: MJ-DOC-5395-AR | MJD5395

Sumario:

I. Introducción. II. Titular de la cuota alimentaria: el hijo. III. Titular del crédito por alimentos devengados no percibidos ¿El hijo? IV. Modificación de la naturaleza de los alimentos atrasados. V. Requisito para solicitar el cobro de alimentos devengados no percibidos. VI. Retroactividad de la cuota alimentaria. VII. Herramientas preventivas de cumplimiento de la prestación. VIII. Conclusiones.



I. INTRODUCCIÓN

Con la sanción de la reciente Ley 26.579 se establece que son menores las personas que no hubiesen cumplido la edad de 18 años. Consecuentemente a partir de dicha edad, se extingue la patria potestad y se adquiere en nuestro sistema la plena capacidad civil.

Dicho trascendental cambio recepta un antiguo reclamo en doctrina, que armoniza nuestro derecho interno con las normativas de carácter supranacional, específicamente con la Convención de los Derechos del Niño, (1) la cual establece que se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad.

En esta inteligencia se entendía que, desde la reforma constitucional de 1994, que modificó el art. 75 inc. 22 de la CN, mediante la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos, por caso la Convención sobre los Derechos del Niño, que consideraba niños a las personas que no hubieren cumplido los 18 años, y de tal forma a partir de dicha edad no tenía sentido extender la incapacidad del sujeto, ya que o se era niño o se era mayor. Por lo tanto, la edad de 18 años marcaba el límite entre ambas categorías, aún sin que se modificara expresamente el Código Civil (2).

Sin perjuicio de todos los esfuerzos realizados en pos de ampliar la capacidad de los niños, con todo el camino recorrido desde la sanción de la Convención de los Derechos del Niño, posteriormente con la sanción de la Ley 26.061 y desembocando en la necesaria 26.579, el legislador ha optado por seguir manteniendo el viejo patrón objetivo de determinar la capacidad en base a la edad.

De esta manera el menor de edad necesita de la representación legal si pretende ejercer sus derechos y luego de los 18 años adquiere la plena capacidad civil. Al modificar la edad de adquisición de la mayoría de edad impacta transversalmente no solo en lo referente a los derechos civiles, sino en todo el ordenamiento jurídico. En esta oportunidad nos detendremos en el análisis de la cuestión alimentaria, ya que se establecen particularidades que resultan necesarias resaltar.

Tradicionalmente encontrábamos como base para la pretensión alimentaria la fuente derivada del matrimonio (arts. 198 , 207 a 210 , 218 , 228 , 231 a 236 CCiv), los alimentos con base en el parentesco (arts. 367 a 376 bis CCiv), la obligación alimentaria impuesta por el donatario a favor del donante (art. 1837 CCiv) y los derivados de la patria potestad (arts. 265 , 267 , 268, 271 y 272 CCiv).

Con la ley de mayoría de edad se establece un nuevo supuesto jurídico, se establece una nueva fuente de la obligación alimentaria, así el art. 3 de la Ley 26.579 modifica el art. 267 CCiv agregándole un segundo párrafo, el cual establece:

«La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo».

Entendemos que con la ley vigente se ha creado una nueva fuente de obligación alimentaria de origen legal, donde el límite nuevamente lo fijan dos edades, y esta nueva obligación es la más breve que contempla el ordenamiento jurídico, ya que solamente subsiste tres años -desde los 18 y hasta los 21 años-. Al ser una nueva relación obligacional no deben aplicarse analógicamente normas derivadas de la patria potestad, sino que tiene un contenido propio y de aplicación expresa (3).

Tenemos protección legal para la persona mayor de edad y hasta los 21 años, estableciendo una obligación alimentaria con la misma extensión que los derivados de la patria potestad, siendo los alimentos más extensos que recepta nuestro ordenamiento conforme lo establece el art. 267 CCiv, se deberán satisfacer las necesidades de manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad.

Se han movido las bases de las fuentes alimentarias de origen legal: anteriormente una persona podía reclamar alimentos fundado en la patria potestad (carácter amplio) hasta la mayoría de edad, luego de ello, debía hacerlo fundado en el vínculo de parentesco (reducido), sin perjuicio de ello se inserta en nuestro ordenamiento una fuente obligacional alimentaria que se extiende desde los 18 a los 21 años. Si bien cesa la patria potestad, le permite solicitar alimentos con la misma extensión hasta los 21.

Con este marco, trataremos de analizar quién resulta titular del crédito cuando los alimentos han sido fijados tanto convencionalmente o a través de una sentencia judicial y los mismos se han ido devengando con el paso del tiempo sin haber sido percibidos. Esta antigua discusión hoy se renueva, ya que el mayor de edad deberá percibir directamente la cuota alimentaria por haber cesado la incapacidad legal.

II. TITULAR DE LA CUOTA ALIMENTARIA: EL HIJO

Comencemos con las certezas, la índole de la obligación, originada en la satisfacción de necesidades vitales, le comunica una fisonomía propia, de la que se desprenden los siguientes caracteres: desde el punto de vista del alimentado, es un derecho inherente a la persona. Está fuera del comercio, es intransmisible e irrenunciable, no puede ser objeto de renuncia, compensación o transacción (art. 374 CCiv) (4).

La inherencia personal, por ser uno de los caracteres del concepto de alimentos, determina que el ejercicio de la acción para su reclamo solo corresponda al titular del derecho. Sin embargo el menor sujeto a patria potestad deberá ejercer su derecho alimentario a través de la representación legal conforme art. 46 CPCCN, art. 57 CCiv. Así, en la generalidad de los casos la madre, quien convive con sus hijos, deberá accionar en representación de ellos, solicitando una cuota alimentaria, y el padre no conviviente, deberá aportar la pensión alimentaria.

El pago debe hacerse a la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación, o a su legítimo representante, conforme lo contemplado normativamente en el art. 731 CCiv. Sin embargo una vez alcanzada la edad de 18 años de algunos de los hijos, es el propio hijo, ahora mayor de edad, quien deba percibir la cuota alimentaria directamente, esto acarrea serios interrogantes desde el punto de vista de la práctica.

¿El alimentante cumple su obligación depositando en una cuenta bancaria la cuota alimentaria cuando son tres hijos y uno de ellos acaba de cumplir los 18 años? Sin lugar a dudas siempre el titular de la cuota alimentaria es el hijo, antes de los 18 años debido a la restricción de su capacidad, y por encontrarse sujeto a patria potestad la cuota la percibe la madre, sin obligación de rendir cuentas por la utilización de la misma. Al adquirir la mayoría de edad, cesa ipso iure la patria potestad, es plenamente capaz y es el propio hijo quien deberá percibir la cuota alimentaria. Entendemos que el alimentante deberá discriminar el pago de la cuota alimentaria si estamos en presencia de más de un hijo y entre ellos uno adquiere la mayoría de edad.

Ante el supuesto de múltiples hijos, consideramos de buena práctica al momento de firmar un convenio de alimentos dictar sentencia fijando la cuota alimentaria o el aumento de ella, del monto fijado como cuota alimentaria, determinar cuál es el porcentaje que corresponde a cada uno de los hijos, evitando de esta forma inconvenientes cuando alguno de ellos alcanza la mayoría de edad.

Si el progenitor cancela la cuota alimentaria de forma directa, esto es, contra recibo firmado, no es la madre, sino el propio hijo quien deberá firmar el correspondiente recibo, de lo contrario, si es la madre quien lo hace, ese documento no tendrá efecto cancelatorio, salvo obviamente que el hijo otorgue un mandato a su madre, entendemos suficiente que se realice a través de un poder general.

A fin de favorecer el acceso de estos jóvenes al ejercicio de sus derechos sin el costo personal de la exposición directa contra el progenitor, una alternativa posible es otorgar un mandato gratuito a la progenitora para que continúe o comience las acciones que hagan al derecho alimentario, con facultad expresa de percepción de las sumas de dinero que de ello deriven (5).

No cabe dudas, conforme nuestra legislación actual, de que la persona entre 18 a 21 años percibe de manera directa la cuota alimentaria fijada en su favor, y es el único responsable su administración. ¿Alguien puede controlar el destino de la misma? ¿Qué acción se concede a los progenitores ante el gasto desmesurado de la prestación alimentaria? La ley nada prevé, justamente por tener plena capacidad civil, el mayor de edad administra y dispone libremente.

Al no preverse una acción específica quedaría abierta la acción de inhabilitación por prodigalidad, y siempre que se den los requisitos contemplados en el art. 152 bis inc. 3, aunque el remedio parece en principio excesivo, si tenemos en cuenta que el espíritu de la ley es adelantar la capacidad, parece un contrasentido restringirla, aunque estrictamente se podría aplicar.

Si el padre que convive con el alimentado utilizaba la cuota alimentaria para las erogaciones propias del hogar, ahora se ven disminuido los ingresos si el hijo no colabora con dichos gastos. Si el hijo continúa conviviendo con el progenitor que tenía con anterioridad su guarda, consideramos que sería lógico que aportara a los gastos comunes (gastos relativos al inmueble que continúa habitando con ese progenitor: expensas, impuestos, servicios, alquiler), no obstante que sea él quien administre la cuota alimentaria (6).

El conflicto se traslada así a la relación paterno y materno filial: si no reclama, porque será su madre -si vive con ella- quien le reprochará que debe soportar sola su manutención, y si reclama, porque será su padre quien le reprochará tal actitud. En prieta síntesis, la vida de las personas entre 18 y 21 años hijos de padres separados o divorciados será, en adelante, mucho más difícil, y a ellos no los ampara ninguna convención (7).

III. TITULAR DEL CRÉDITO POR ALIMENTOS DEVENGADOS NO PERCIBIDOS: ¿EL HIJO?

La reducción de la edad en la que se alcanza la mayoría de edad trajo aparejada una serie de interrogantes sobre cuestiones procesales, a las cuales nos hemos referido escuetamente en otra oportunidad (8). Una dificultad evidente se establece cuando el menor de edad alcanza los 18 años durante el proceso de alimentos o su incidente de aumento de cuota alimentaria.

La doctrina autoral ha dicho que en este estado el proceso queda así, sin legitimado activo, entendemos que el juez o tribunal interviniente, sin necesidad de petición de parte, debe proceder (art. 36 incs. 2 y 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) a emplazar al antes menor para que tome intervención personal bajo correspondiente apercibimiento (art. 34 inc. 5 apdo. b del código referido); es decir, de continuar el juicio en rebeldía (9).

Por otro lado se sostuvo que desde el momento que al cumplir los 18 años de edad cesa la representación legal o necesaria de los padres a tenor de lo que disponen los arts. 57, inc. 2, y 306 , inc. 3, del Código Civil, se impone la necesaria citación del hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentran tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, hipótesis que, aunque no se encuentre expresamente prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se deduce con arreglo a lo disponen los arts. 15 y 16 del Código Civil y por aplicación analógica de lo que establece el art. 53 inc. 3 del Código Procesal, en este caso, a partir de la hipótesis de cese de «la personalidad con que litigaba el poderdante» contemplada en el inc. 3 del referido dispositivo (10).

En estos supuestos, entendemos necesario que el hijo mayor de 18 menor de 21 al momento de tomar intervención en el proceso, lo haga con el patrocino letrado obligatorio (art. 56 CPCCN) en una persona distinta al abogado que patrocinaba al progenitor que había iniciado el trámite, en la inteligencia de evitar eventuales intereses contrapuestos. Como bien lo han señalado diversos autores, la nueva ley puede acarrear nuevos conflictos familiares, esta vez el conflicto padre-madre que suele darse en cuestiones alimentarias se desplaza al conflicto padre/madre-hijo.

Sin embargo en esta oportunidad creemos conveniente delinear una cuestión de fondo. Pensemos en el supuesto que veníamos trabajando, esto es, un proceso iniciado por un progenitor en representación de su hijo, y durante el transcurso del proceso el niño adquiere la mayoría de edad; a ello debemos agregarle que se encontraba fijada una cuota alimentaria a favor del mismo -sea que la misma se haya fijado judicialmente o se pretenda ejecutar un convenio celebrado extrajudicialmente- y el alimentante es renuente al pago de la cuota fijada.

Esto ha llevado a que se devenguen cuotas alimentarias, las cuales no han sido aún percibidas por el alimentado. Ahora bien ¿es la madre la titular de dicho crédito? ¿O por el contrario es el propio hijo, hoy mayor de edad, quien deba percibir las cuotas atrasadas? Si ante el incumplimiento del alimentante, lo hace un abuelo, o la pareja actual de la madre, etc. ¿quien aportó alimentos podrá exigir el pago de dicho crédito? En suma ¿quién se encuentra legitimado activamente para reclamar el pago de los alimentos atrasados?

IV. MODIFICACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS ALIMENTOS ATRASADOS

Para dar respuesta a los interrogantes planteados, resulta necesario hacer una distinción respecto del derecho a los alimentos y las cuotas futuras, por una parte y, por otra, el derecho a percibir las cuotas ya devengadas y aún impagas.

Respecto a las primeras como ya referimos, al ser la prestación alimentaria un derecho de inherencia personal, conforme lo enunciado en el art. 374 CCiv, dicha obligación no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción, ni puede ser renunciada, ni transferirse por actos entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos.

En cuanto a las segundas, ante el incumplimiento del alimentante, el progenitor conviviente quien detenta la tenencia, maximizando los esfuerzos continúa aportando unilateralmente los alimentos, en algunos casos resulta necesaria la ayuda de alguna otra persona como los abuelos, o un tercero ajeno al vínculo de parentesco. Por lo tanto, ante el crédito por alimentos atrasados, no estamos en presencia de alimentos propiamente dichos, sino que se generó un crédito para quien los aportó -por caso la madre- pudiendo reclamar al obligado al pago de los alimentos, transformándose de esta manera en una deuda de valor. Quien haya aportado la cuota alimentaria se subroga en el derecho del alimentado pudiendo reclamar las sumas aportadas.

Se desplaza la cuota alimentaria de inherencia personal del alimentado, en una deuda de valor, de carácter propio de quien aportó los alimentos, al cambiar la naturaleza jurídica del los alimentos, ya no es de aplicación el art. 374 CCiv, pudiendo si lo desea quien aportó los alimentos ante el incumplimiento del alimentante ceder, transferir, renunciar dicho crédito.

La naturaleza asistencial de los alimentos ha sido cubierta por una persona distinta a la obligada a aportar la cuota alimentaria, por lo cual nace un crédito dentro del patrimonio de su titular. No siendo el alimentado quien deba reclamar dicha suma, sino quien aportó los alimentos voluntariamente sin estar legalmente obligado al pago. Será la madre, por derecho propio, sin importar si el hijo es mayor o menor de edad, quien tenga legitimación directa para reclamar dicha suma. Si bien la madre puede haber perdido la representación legal de sus hijos por haber llegado ellos a la mayoría de edad, bien puede perseguir por vía incidental el resarcimiento de lo gastado durante la menor edad.

Dado el destino de consumo y atención de las necesidades de los alimentos, podrá sostenerse que se extingue el derecho a reclamar dicho crédito. En cambio, es errado invocar el art. 374 CCiv como fundamento para sostener dicha extinción, como se lo ha hecho en algún pronunciamiento, y que la norma alude a la intransmisibilidad del derecho alimentario y no al crédito ya devengado (11).

En este estado del análisis, debemos hacer una diferenciación necesaria: lo hasta aquí expuesto es de aplicación ante la condena al pago de alimentos, ya sea que la obligación surja de una sentencia judicial de fijación de cuota alimentaria, aumento de cuota alimentaria o de la ejecución de un convenio donde se haya fijado alguna cuota alimentaria.

Ya que si no hay condena al pago de alimentos es de estricta aplicación el art. 371 CCiv en cuanto a la irrepetibilidad de los alimentos. Los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros parientes, aun cuando estos hubieran estado obligados también a abonarlos en el mismo grado y condición. No es una obligación solidaria (12).

El art. 371 CCiv establece que el pariente (la madre es pariente en primer grado en línea ascendiente por consanguinidad) que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial no tendrá derecho a pedir a los otros parientes (el padre, por ejemplo, que se encuentra en el mismo grado) cuota alguna de lo que hubiere dado. Por lo tanto, ante la clara disposición legal, no caben interpretaciones deformantes que no solo violan garantías preexistentes sino degradan las instituciones a los caprichos de la improvisación y la arbitrariedad (13).

El art. 371 del Código Civil permite al alimentante solicitar la contribución de los demás parientes del alimentario que se hallen en «el mismo grado y condición que él, para el pago de las cuotas futuras. Si en cambio hubiere parientes de grado preferente, el alimentante podría liberarse de la obligación por aplicación del principio de subsidiariedad. Mas en ningún caso se admiten pedidos de contribución sobre lo ya abonado, sino únicamente para las cuotas futuras» (14).

V. REQUISITO PARA SOLICITAR EL COBRO DE ALIMENTOS DEVENGADOS NO PERCIBIDOS

El cobro de los alimentos atrasados, ante el supuesto de que la cuota alimentaria la aporte una persona distinta al alimentante, produce la subrogación de quien realiza el pago en los derechos de alimentado para solicitar el crédito cancelado.

Se entiende que hay pago por subrogación cuando lo realiza un tercero y no el verdadero deudor; ese tercero sustituye en la relación jurídica al primitivo acreedor, de tal modo que tiene todos los derechos, acciones y garantías que tenía aquel. Es lógico, en efecto, que cuando una persona paga lo que debe otra, tenga derecho a reclamar del verdadero deudor la repetición de lo pagado y que ese crédito suyo tenga por lo menos iguales garantías y privilegios que los que tenía la obligación primitiva. En nada se perjudica el deudor con ello, pues solamente se ha producido una sustitución de acreedor (15).

Quien pretende el cobro de los alimentos atrasados, subrogándose en los derechos del alimentado, deberá probar que ha realizado el aporte de dichos alimentos, será requisito para la subrogación que se haya efectuado el pago, conforme lo que surge de nuestro art. 767 CCiv.

Sin perjuicio de ello, ha entendido la jurisprudencia que si el que persigue el cobro, subrogándose en los derechos del hijo beneficiario, es el progenitor que convive o ha convivido con él cuando se devengaron las cuotas, su cumplimiento de la carga alimentaria insatisfecha por el otro progenitor debe presumirse (16).

En igual sentido enseña el profesor Berbere Delgado que se deberá tener especialmente en cuenta el carácter de la obligación, en este caso, por ser alimentos será necesario atenuar la interpretación del pago por subrogación. Si es la progenitora quien ha adelantado los alimentos, no debemos premiar al incumplidor o incorporar más barreras para la madre que cubre dicha obligación, al menos debería invertirse la carga probatoria y ser el padre moroso quien pruebe que la madre no ha realizado los gastos en los cuales se pretende subrogar (17).

Igualmente entendemos que deberá el subrogado al cobro probar verosímilmente las erogaciones realizadas para cubrir la cuota alimentaria, de lo contrario estaríamos ante un supuesto de enriquecimiento sin causa. Deberá probarse someramente que el alimentado continuó con su vida habitualmente, realizando todas las actividades cotidianas, sin privarse de ellas, esto es, que continuó concurriendo al colegio, al club, mantiene los mismos servicios, telefonía, Internet, cobertura médica, etc.

El crédito de las cuotas alimentarias devengadas no percibidas no se aplican automáticamente de multiplicar el monto de la cuota alimentaria por los meses debidos por el alimentante. Para que proceda dicho reclamo, consideramos ajustado a derecho acreditar en dicho proceso que el alimentado no se vio privado de los rubros tenidos en cuenta al momento de fijar la cuota alimentaria, ya que el subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta el límite de lo que él hubiere pagado realmente para liberar al deudor, según lo contemplado en el art. 771 CCiv.

Se ha pretendido distinguir mayor rigurosidad en cuanto a la prueba del pago realizado en subrogación cuando quien lo realiza es una persona distinta a uno de los progenitores. Sin embargo, consideramos errada dicha postura, ya que en nada cambia la naturaleza del pago por subrogación si el mismo es cancelado por la madre o por un abuelo por ejemplo, la naturaleza de la institución sigue intacta.

Los gastos que presume la ley y no requiere la necesidad de probarlos son los gastos derivados de la menor edad aunque, como ya lo distinguimos, el crédito por alimentos atrasados no son estrictamente alimentos derivados de la patria potestad. La prestación alimentaria es uno de los deberes que se impone a los padres como contenido de la patria potestad; no está sujeta entonces, como en el caso de los restantes parientes, incluido el hijo mayor de edad o emancipado, a la prueba de la necesidad por parte del reclamante (18).

La prueba de presunciones simples, llamadas también judiciales, que integran los fundamentos de la sentencia, fue definida tradicionalmente siguiendo a Pothier como las consecuencias que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. La presunción comporta, pues, un razonamiento que, partiendo de un hecho determinado (indicio) y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar (19).

El art. 163 inc. 5 del CPCCN dispone que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: los fundamentos y la aplicación de la ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Entendemos que la naturaleza de la cuestión debatida en el proceso actúa como condicionante para establecer el ámbito de aplicación de los indicios y las presunciones, a menos que el alcance de estas últimas esté determinada en cada caso. Las circunstancias de cada proceso y la naturaleza de la cuestión que en él se ventilan imponen la necesidad de evaluar el alcance de los indicios o presunciones sobre la base de la pretensión deducida, pues los indicios son insuficientes para suplir la orfandad probatoria o ausencia de prueba directa requerida por la ley o por los medios idóneos insustituibles (20).

La subrogación es la ficción jurídica, en virtud de la cual un tercero paga voluntariamente y con dineros propios una obligación ajena, la que se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago. Por ende resulta requisito para la procedencia de dicho pago el acreditar haberlo realizado.

De lo contrario estaríamos ante un pago indebido, cuando se paga algo que no se debe, la ley concede a quien pagó el derecho de repetir lo pagado, es una solución de elemental equidad, fundada en el principio más general de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro.

VI. RETROACTIVIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA

Sobre el particular, también se ha modificado la norma, el art. 644 CPCCN, donde establecía que el alimentante debe la cuota alimentaria que fija la sentencia desde el momento de la demanda. Se entendía que a través de las cuotas atrasadas, que el demandado haría con posterioridad a la sentencia, se reintegraba el dinero a quien atendió las necesidades del menor mientras duró el pleito y hasta la sentencia.

La realidad es que jurisprudencialmente la retroactividad contemplada en el ordenamiento procesal se amplió al momento de la interpelación previa al proceso, esto es, al momento de la mediación. Este criterio adoptado uniformemente por los juzgados en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y seguido por la mayoría de las legislaciones de forma en las restantes provincias, ha sido recientemente modificado con la sanción de la Ley 26.589 (21).

Así el art. 57 de esta ley sustituye el art. 644 CPCCN quedando redactado de la siguiente manera:

«Cuando en la oportunidad prevista en el art. 639 no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de 5 (cinco) días, contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora. Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la mediación. Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el siguiente, devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas».

De esta manera se plasma en la letra de la ley un avance jurisprudencial, retrotrayendo la fijación de la cuota alimentaria al momento de la interposición de la mediación.

VII. HERRAMIENTAS PREVENTIVAS DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN

Estadísticamente, los procesos judiciales por demandas de alimentos ocupan el primer lugar en número entre los procesos de naturaleza civil. Seguramente, la cantidad de condenas incumplidas también implican el mayor porcentaje si se tienen en cuenta los incumplimientos totales y parciales. Ello nos indica que además de la ardua labor encarada por la doctrina autoral y jurisprudencial para brindar solución a este problema, resulta necesario el reclamo al órgano legislativo a efectos de que la labor científica no quede como un resultado exclusivamente teórico y se logre que pase a componer la estructura legislativa vigente (22).

Al señalar que el pago de los alimentos por subrogación deberá ser probado, no debe entenderse como un premio al incumplidor, lo relevante del supuesto que analizamos es que el alimentando en todo momento tiene sus necesidades cubiertas, el interés del menor siempre se ve satisfecho y ante el incumplimiento del progenitor obligado, se acciona.

La realidad demuestra que ante un progenitor incumplidor, o ante el caso de que el alimentante se insolvente para evitar así el pago de los alimentos, nuestro ordenamiento no posee herramientas de efectividad para garantizar la prestación.

Frente a la omisión asistencial, el interesado puede emplear los recursos de ejecución, propios de cualquier juicio por el cobro de una suma debida. Esta vía será exitosa ante un deudor con ingresos fijos o bienes suficientes para cubrir el reclamo, pero ofrecerá dificultades si el remiso no se encuentra en relación de dependencia y cuyas auténticas entradas son difíciles de establecer, situación esta que se presenta, de acuerdo a la información recogida, en un amplio porcentaje de casos (23).

Ante el reclamo del pago por subrogación, bien podría alegar el alimentante deudor que pruebe realmente las erogaciones realizadas que le brinden legitimación a dicho reclamo. Para evitar dicha defensa, podrán tomarse medidas preventivamente como la retención directa de las cuotas, medida que debe distinguirse del embargo.

Recientemente así lo entendió la jurisprudencia cuando se había condenado al demandado al pago de una cuota alimentaria que consiste en el 20% de su sueldo con más las asignaciones familiares, ante el incumplimiento del demandado y al estar fijada la cuota en porcentaje no puede saber cuánto le tiene que abonar mensualmente, por lo se hizo lugar la retención directa de la cuota alimentaria (24). De esta manera se cambia la modalidad de percepción de la prestación alimentaria.

Si tenemos en cuenta la retroactividad de la fijación de la cuota alimentaria al momento de la mediación, desde aquel momento a la fecha de dictado de la sentencia pude haber transcurrido un tiempo considerable, incluso años. Si el alimentante queda obligado al pago de los alimentos mensualmente además de todos los que se fueron devengando mes a mes, resultaría casi imposible que abone dicha retroactividad.

Ante ese especial supuesto podrá invocar el art. 645 primer párrafo del CPCCN. Permitiéndole la fijación de una cuota suplementaria, es necesario resaltar que dicha cuota solo comprende los alimentos que se devengaron durante la tramitación del juicio, no antes del proceso ni luego de la sentencia.

Como se advierte, la posibilidad de establecer el pago en cuotas está referido a los atrasados acumulados durante el juicio, y no a las cuotas que venzan con posterioridad a la sentencia o el acuerdo de partes, ya que en tales casos el acreedor puede reclamar el pago total e íntegro (25).

Si bien la norma establece la fijación de una cuota suplementaria, no debe entenderse en sentido literal, ya que son numerosos los casos donde se establecen verdaderos planes de facilidades para cancelar las cuotas devengadas durante el proceso. Para la procedencia de múltiples cuotas, deberá tenerse en cuenta la actividad que realiza el alimentante.

Es improcedente establecer el pago de las cuotas alimentarias atrasadas mediante la adición de una cuota suplementaria a la fijada, pues se recurre a tal modalidad cuando los ingresos del alimentante son percibidos en forma periódica, provenientes de un salario u otra remuneración similar, y ello tiene por finalidad resguardar una porción del haber que resulta indispensable para la propia subsistencia del obligado al pago, lo cual no ocurre cuando el alimentante trabaja por su cuenta (26).

La decisión es ajustada a derecho en virtud de que la pretensión del alimentante se reduce a aquellos casos en que el obligado tenga ingresos fijos, en relación de dependencia, y para evitar que el cumplimiento en un solo pago del total del monto signifique, eventualmente, la absorción del ingreso mensual del trabajador. De ahí que el principio general deberá ser que dichas cuotas atrasadas sean abonadas íntegramente (27).

VIII. CONCLUSIONES

Lo que subyace detrás de la posibilidad de reclamar los alimentos devengados no percibidos que hemos analizado y lo realmente preocupante en esta temática es la facilidad con la que se puede vulnerar la obligación alimentaria.

Si bien existen diversas sanciones tanto en el ámbito civil como la inscripción del deudor en el Registro de deudores alimentarios morosos o en el ámbito penal con la tipificación del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia final conforme Ley 13.944, la realidad demuestra que las prohibiciones que garantiza estar inscripto en el Registro de deudores morosos no garantizan acabadamente el cumplimento de la prestación alimentaria, obligación elemental de los progenitores respecto de sus hijos.

En tanto que la legislación penal difiere de la finalidad buscada por las normas civiles, se trata de penar al responsable. El elemento necesario para que se configure el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el tipo subjetivo, es el dolo del autor, que consiste en que sabiendo la obligación que se tiene, se sustrae a prestar los medios indispensables para la subsistencia de la víctima. Sin embargo con una condena en sede penal se agrava aún más la posibilidad de cumplimiento de la cuota alimentaria.

Ante los incumplimientos será necesario legislar para desalentarlos y ocurridos estos debemos garantizar medidas agiles y efectivas para lograr esta finalidad.

Resulta preocupante que con la sanción de la ley sobre mayoría de edad, lejos de proteger al menor, se han creado situaciones más hostiles para los mismos. Será momento de comenzar a diseñar medidas tendientes a lograr el cobro de los alimentos.

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(1) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Ratificada por Ley 23.849 .

(2) Solari, Néstor E.: "La nueva mayoría de edad", LL 2010-A-1240. Íd.: "Los niños y los menores de edad después de la reforma constitucional", LL 2006-C-1197). Íd.: "Mayoría de edad a los 18 años. Una mirada constitucional", LL 2007-A-1148. Rinessi, Antonio J. y Rey de Rinessi, Rosa: "Constitucionalmente se es mayor a los 18 años", LL 2006-F-945.

(3) Millán, Fernando y Merlo, Leandro M.: Nuevo régimen de alimentos. Particularidades de la obligación alimentaria alcanzada la mayoría de edad [en línea], Microjuris, MJD4955 .

(4) Borda, Guillermo: Manual de derecho de familia, Abeledo Perrot, pág. 476.

(5) Siderio, Alejandro: "Propuesta superadora ante la dificultad en la ejecución o aumento de la cuota alimentaria de jóvenes entre 18 y 21 años", Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, junio de 2011, pág. 38.

(6) Belluscio, Claudio: "Los alimentos debidos a los hijos conforme la nueva legislación", Suplemento Especial La Ley Mayoría de Edad, pág. 10.

(7) Di Lella, Pedro: Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley 26.579 [en línea], Abeledo Perrot.

(8) Millán, Fernando: Nueva mayoría de edad. Aspectos procesales sobre las cuestiones alimentarias de la Ley 26.579, MJD4808 .

(9) Gozaíni, Osvaldo A.: "La representación judicial de los menores", Suplemento Especial La Ley, Mayoría de Edad, pág. 29.

(10) Kielmanovich, Jorge L.: "Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en favor del hijo mayor", La Ley, 29/04/2010, 1.

(11) Bossert, Gustavo: Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, pág. 8.

(12) Zannoni, Eduardo: Derecho civil. Derecho de familia, t. I. pág. 129.

(13) CNCiv, Sala B, 1981/10/29, JA 1983-I-282.

(14) Méndez Costa, Josefa: Derecho de familia, t. II, Rubinzal Culzoni, pág. 356.

(15) Borda, Guillermo: Manual de derecho civil, 13ª actualización, La Ley, pág. 323.

(16) CNCiv, Sala C, 12/12/2006, "B. H. E. c/ P. F.", La Ley Online.

(17) Berbere Delgado, Jorge C.: en I Jornadas Preparatorias de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 5 de mayo de 2011.

(18) Belluscio, Augusto C.: Manual de derecho de familia, t. II, pág. 289. Bossert-Zannoni: Manual de derecho de familia, pág. 431.

(19) Palacio, Lino: Manual de derecho procesal civil, 18ª, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, pág. 507.

(20) Córdoba, Marcos M. y Díaz Solimine, Omar L.: "Las limitaciones a la indagación de la realidad", La Ley, 19/10/2004, 1.

(21) Ley 26.589. Establécese con carácter obligatorio la mediación previa a procesos judiciales. Sancionada: 15/4/2010. Promulgada: 3/5/2010.

(22) Córdoba, Marcos M. y Vanella, Vilma R.: "Necesidad de nuevas normas tendientes al cumplimiento del deber alimentario", LL 1998-D-1003, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia, 2004.

(23) Grosman, Cecilia: "Medidas frente al incumplimiento alimentario", LL 1985-D-936.

(24) Cámara de Familia de Mendoza, "T. F. N. B. en autos N°: 1442/4F caratulados: T. F. p/ incidente aumento cuota c/ P. M. H. s/ incidente", 2/12/2010, MJJ61783 .

(25) Arazi, Roland: "El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia", LL 1991-A-681.

(26) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de 1ª Nominación de Río Cuarto, 19/5/2010, "C. V. L. I. c/ J. L. R.".

(27) Solari, Néstor: "Incremento de la cuota alimentaria y forma del cumplimiento de los alimentos atrasados", LL C-2010-866.

16 comentarios:

Eduardo Guillin dijo...

Estimado Fernando,

acabo de leer (parcialmente) el artículo en tu blog. No soy abogado, y entonces muchas cosas se me escapan.

Te consulto por lo siguiente:
me acaban de fijar un retroactivo por cuota alimentaria. Mi hijo mayor es mayor de edad, y yo quisiera que la parte que le corresponde, fuera a él, y no a su madre, que es lo que corresponde en términos de vida y sentido común.

Es ésto posible? Hay fallos que avalen mi postura?

Te agradecería mucho una pronta respuesta, ya que tengo sólo hasta el lunes para impugnar la liquidación.

Mi mail es eduguillin@gmail.com

Saludos cordiales,

Eduardo A. Guillin
17.635.169

Fernando Millán dijo...

Estimado Eduardo:

Te he contestado en forma privada por mail, espero haber sido claro, quedo a tu disposición para lo que consideres.

Saludos

Valeria Cerchiari dijo...

Impecable la nota! Algo exagerado eso de acreditar las erogaciones para subrogarse en el derecho, pero muy clara.

Fernando Millán dijo...

Estimada Valeria: Gracias por el comentario y tu crítica, resulta complejo ver el nivel de gastos, habrá que analizar el caso en cuestión. Saludos.

elizabeth dijo...

Tengo una hija de 25 años que termino sus estudios hacen 7 meses, su padre se fue a canada cuando quede embarazada y se nego a reconocerla, hacen 2 meses que reconoce "ahora" que es su hija, quiere que ella viaje a Canada para hacerse el adn para poder hacerle la residencia en ese pais y finalmente reconocerla, el tiene en argentina una casa que era de sus padres fallecidos (es hijo unico). Mi pregunta es si se puede realizar el reclamo por las cuotas alimentarias no pagadas y en caso de el negarse iniciar algun embargo sobre la casa. Soy una persona discapacitada desde hace 12 años y mi hija además tuvo un accidente hacen 4 años y por ello necesito varias operaciones, y materiales de protesis, por ello tuve gastos extras además de manutencion y estudios, por lo que tuve que pedir varios prestamos y hasta el dia de hoy sigo pagando.Agradecere informacion
Elizabeth de mendoza

elizabeth dijo...

soy elizabeth de mendoza, mi mail es cristi_gimenez205@hotmail.com

Fernando Millán dijo...

Estimada Elizabeth

Acabo de contestarte en forma privada. Quedo a tu disposición.

Saludos Fernando

Anónimo dijo...

Estimado Dr.
En el año 2005 me divorcié, tengo 3 hijos por los cuales he pagado una cuota alimentaria que yo mismo ofrecí en ese momento, de acuerdo con mis mejores posibilidades. Era de $1200 y representaba mas del 50% de mis ingresos. En el año 2008 mi ex mujer me inicia juicio de aumento de cuota, reclamando $3600, monto que era en ese momento más de lo que yo ganaba de sueldo. En el año 2009 se me fija un monto provisorio de $1800, el cual comienzo a pagar. Hace unos días, se dicta sentencia indicando que debo pagar $2500, esa suma representa hoy el 40% de mis ingresos. Puedo pagarlo con esfuerzo. Lo que no entiendo es porqué es retroactivo !!! Si lo hago retroactivo a 2008/2009 esa suma era el 100% de mi sueldo!! Es esto viable? Cómo voy a hacer ahora. Puedo pagar $2500, con esfuerzo, pero cómo pago la deuda retroactiva?. Si pido un crédito no llego a pagar la cuota. Mi ex ya inició un nuevo juicio, pidiéndome $13.000, que es el doble de mi sueldo! Cómo sigue este tema? Ayudeme, estoy desesperado. Pablo.
mi mail es chepebeta@hotmail.com. Muchas gracias

Anónimo dijo...

Estimado Dr.
En el año 2005 me divorcié, tengo 3 hijos por los cuales he pagado una cuota alimentaria que yo mismo ofrecí en ese momento, de acuerdo con mis mejores posibilidades. Era de $1200 y representaba mas del 50% de mis ingresos. En el año 2008 mi ex mujer me inicia juicio de aumento de cuota, reclamando $3600, monto que era en ese momento más de lo que yo ganaba de sueldo. En el año 2009 se me fija un monto provisorio de $1800, el cual comienzo a pagar. Hace unos días, se dicta sentencia indicando que debo pagar $2500, esa suma representa hoy el 40% de mis ingresos. Puedo pagarlo con esfuerzo. Lo que no entiendo es porqué es retroactivo !!! Si lo hago retroactivo a 2008/2009 esa suma era el 100% de mi sueldo!! Es esto viable? Cómo voy a hacer ahora. Puedo pagar $2500, con esfuerzo, pero cómo pago la deuda retroactiva?. Si pido un crédito no llego a pagar la cuota. Mi ex ya inició un nuevo juicio, pidiéndome $13.000, que es el doble de mi sueldo! Cómo sigue este tema? Ayudeme, estoy desesperado. Pablo
Mi mail: chepebeta@hotmail.com
Muchas gracias

Fernando Millán dijo...

Estimado Pablo:

Te he contestado en forma privada por mail, espero haber sido claro, quedo a tu disposición para lo que consideres.

Saludos

Horacio dijo...

Doc: leí el análisis, muy bueno, y como bueno que es me generó una duda. El caso sería el de un menor cuyo padre dice no poder satisfacer un aumento de cuota alimentaria porque su salario se lo impide (cobra poco), pienso que no es una respuesta razonable pero en todo caso, el menor se podría subrogar en los derechos del progenitor frente al empleador para que le pague conforme a la categoría y actividad correspondiente y no menos que el salario mínimo, la pregunta es si esa posibilidad es real o una elucubración solamente.
Felicitaciones, me gustó el análisis. Saludos

Anónimo dijo...

Sandra Noemi dice:

Felicito a Ud, por las informaciones brindadas, y quisiera saber si puede despejarme algunas dudas: Estoy separada hace mas de 3 años, y el Padre de mis hijos, no me paso en todo este tiempo nada en referencia a cuota alimentaria,Es mas, hace un año, me dijo que consiguio trabajo, y me pidio que le envie los DNI de los menores, lo cual me perjudico porque hasta ese entonces era Yo quien cobraba el salario Universal y lo deje de hacer desde el momento que le envie los Documentos.( En otras palabras, no solo no me envio lo que le correspondia a los menores, si no que se hizo quedar todo un año de lo que me asignaba el gobierno). La pregunta es: hay alguna forma de cobrar el Retroactivo por los meses que no me paso y se hizo quedar las asignaciones de los chicos? Gracias por responder; le dejo el correo electronico de mi hijo lalomir_123@yahoo.com.ar

andrea villarreal dijo...

Hola tengo 26 años , y mi padre biológico no me ha dado un peso desde los 8 años, mi mamá nunca lo demando por pensión de alimentos ya que el esta en Argentina y nosotros en Chile desde esa época, existe la posibilidad que yo ahora le exija el pago de alimentos de todos estos años, ya que el nunca me ayudo . Saludos

Facundo dijo...

Estimado Dr.:

Estoy con un caso, lo he estado tratando de estudiar y ver, y tengo la duda, por eso lo consulto.

Es una menor de edad (15 años), hija extramatrimonial, reconocida voluntariamente.

El padre nunca le pasó alimentos, ni tampoco se reclamaron nunca. La madre la mantuvo con su esfuerzo todos estos años.

El padre, que mantenía un nivel de vida alto, fallece sin haberle nunca pasado alimentos durante 15 años (solamente le pagaba la obra social).

Abierta la sucesión... Puede iniciarse una acción autónoma de alimentos, ante el Juez del sucesorio, reclamando la suma de alimentos no pagados durante 15 años?

Para la respuesta, te dejo mi correo electronico:

facurodenas@hotmail.com

Muchas gracias y cordiales saludos

Anónimo dijo...

EL PADRE DE MI HIJO ME DEBE POR ALIMENTOS ATRASADOS ALREDEDOR DE $100.000 Y MI ABOGADO LE EMBARGO UN INMUEBLE .AHORA EL PADRE QUIERE ABONARME PARA QUE LE LEVANTE EL EMBARGO.MI ABOGADO ME DICE QUE YO DEBO DAR EXPLICACIONES AL ASESOR DE MENORES ,INFORMANDO QUE DESTINO LE VOY A DAR A ESE DINERO.ES ASI,ES ESTO REAL?MI CORREO ES patriciagitanes.08@hotmail.com DESDE YA MUCHAS GRACIAS.

Fernando Millán dijo...

Estimada lectora le he contestado en forma privada, Saludos Fernando Millán