viernes, 20 de mayo de 2011

Reemplazo del apellido paterno a causa del abandono y la violencia ejercida contra el hijo

Autor: Millán, Fernando
Publicado en: LA LEY 20/05/2011, 20/05/2011, 5
Fallo comentado: Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario (TColegFamiliaRosario)(Nro5) ~ 2011-02-25 ~ K., S. y otro

1. Introducción. Plataforma fáctica. 2. El principio de inmutabilidad. 3. Excepciones por “justos motivos”. 4. La identidad personal. 5. Conclusión.

1. Introducción. Plataforma fáctica

Traemos a comentario un reciente fallo dictado por el Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, que lleva la firma del Dr. Ricardo Dutto, donde se ordenó suprimir el apellido paterno e inscribir en su reemplazo al niño, con el apellido materno únicamente.
Son escasos los precedentes en este sentido en nuestra jurisprudencia, (1) torna más innovador aun, los fundamentos que autorizaron dicho cambio, ya que no estamos ante un cambio de nombre por haber incurrido en un error al momento de su registración o por ser éste, extravagante o ridículo, como suelen encontrarse en los compendios jurisprudenciales.
A fin de analizar la sentencia, comenzaremos describiendo los hechos, referenciaremos las normas aplicables, los principios jurídicos que imperan en el caso particular, culminando con la justificación de la excepción adoptada.

La madre, en representación de su hijo menor, solicita la rectificación de la partida de nacimiento de su hijo, peticionando —el uso exclusivo del apellido materno en reemplazo del paterno—, aclara que no pretende suprimir su estado o filiación sino rectificar el apellido en su documento personal.
Manifiesta que es la única que dispone de la patria potestad por haberle sido expresamente revocada por el mismo tribunal, al padre por abandono de su hijo, y por ser extremadamente violento con éste al igual que con la madre.
De los autos seguidos entre las mismas partes sobre privación de la patria potestad se desprende que el padre manifestó al Asistente Social su desinterés por tener siquiera contacto con el niño.
El desamparo por su padre ha hecho que el menor se arraigara completamente a la familia materna y es por ello conocido, en todo el entorno social, por el apellido de su progenitora. El niño, con 9 años de edad al momento de la sentencia, concurre a una institución educativa de enseñanza judía, por ser la tradición de la familia de la madre.
El nombre de pila se elige libremente, el cual precede al apellido que viene impuesto por la filiación.
El apellido es la designación común de los miembros de una familia, y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se distingue por ese apelativo...el apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por sí solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el complejo onomástico que suministra la información determinativa de un grupo y de un individuo dentro de él. Al portarlo completo su titular lleva el sello distintivo que aísla y perfila su personalidad dentro de la comunidad social en que vive. (2)
Sin entrar detalladamente a mencionar las diversas teorías en cuanto a la naturaleza jurídica del nombre, lo cierto es que el nombre se instala en el sujeto de manera permanente, acompañando el proceso de construcción de la subjetividad, de la identidad de la persona, esto en la faz interna de la persona; en la faz externa lo individualiza en el ámbito social.
Consideramos al nombre como atributo de la personalidad, que contribuye a la individualidad del ser humano, y que por lo tanto, corresponde a toda persona física por el solo hecho de ser tal.
No dudamos de que exista un verdadero derecho subjetivo al nombre, de ahí que la ley organice su forma de protección, aunque dicho derecho subjetivo no puede disponerse libremente –inalienable e intransmisible- por su titular, ya que atentaría contra el orden público, generando inseguridad jurídica; por dicho motivo la ley ha vedado su mutación.

2. El principio de inmutabilidad

Toda persona tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con las disposiciones de la presente ley. Según lo normado en el artículo 1 de la ley 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420).
Como norma similar con jerarquía constitucional se encuentra el artículo 18 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuando establece: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
El prenombre —nombre de pila— de libre elección por los progenitores, aunque con ciertas limitaciones, queda determinado jurídicamente con la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En cuanto al apellido dependerá de si estamos ante un supuesto de hijo matrimonial o extramatrimonial, ya que posteriormente a la inscripción del niño con el apellido de soltera puede sobrevenir el reconocimiento voluntario del padre, conforme art. 248 Cód. Civ.
Es así que toda persona tiene un nombre y apellido, por ser derecho subjetivo garantizado por ley, y dicho nombre perdura en el tiempo, tornándose inmutable.
Legalmente el principio de la inmutabilidad encuentra su fundamento en el artículo 79 del Código Civil, pues si el nombre y apellido de las personas se prueba con la partida de nacimiento, se deduce de aquí que el nombre recibido es definitivo. (3)
La inmutabilidad del nombre se funda en consideraciones prácticas indiscutibles; como consecuencia de la función identificatoria de la persona, impide su cambio, y en el supuesto de permitirse modificar libremente el nombre, ello provocaría inseguridad, facilitando engaños y fraudes, bien pronto sobrevendría el desorden.
El interés en la seguridad jurídica rechaza que cada cual tenga su propia respuesta —que cada uno mute de nombre por caso—, pues ello se traduce en un relativismo extremo que atenta contra la previsibilidad jurídica. (4)
El principio de la inmutabilidad sólo concierne a las relaciones de las personas con el Estado y con las autoridades públicas; los particulares no pueden mudar arbitrariamente sus nombres y apellidos y pretender la modificación respectiva en el registro civil o que se les designe de ese modo en los documentos públicos (títulos profesionales, actos administrativos, judiciales, etc.); mss dicho principio no obsta a que en los actos jurídicos privados (testamentos, contratos, etc.) las personas puedan designarse o ser designadas con el nombre que realmente usan u otro cualquiera (seudónimo, sobrenombre, etc.). En estos casos el acto jurídico será siempre eficaz, si la identidad de las personas apareciere indudable de los demás elementos considerados en el acto. (5)
El nombre como objeto de derecho, si bien puede hacer de policía civil al impedir la inscripción de un nombre con voz extranjera, o aquel que no denote sexo, inquieta aun más al legislador cuando se convierte en instrumento de un obrar ilícito.
Reconocido que el nombre es un instituto que interesa al orden público no solamente por las relaciones del sujeto con el Estado, sino como medio de seguridad y garantía de las relaciones intersubjetivas en el complejo medio social en que vivimos, la fijeza, la estabilidad que se predica con la palabra "inmutabilidad", hace que el nombre cumpla correctamente sus fines de individualización e identificación de las personas a través del tiempo y del espacio. Su alteración arbitraria acarrearía el desorden, la inseguridad de los derechos, la irresponsabilidad en el cumplimiento de los deberes y las obligaciones, lo que significaría nada menos que desembocar en el caos social. (6)
El cambio de apellido por el simple acto de voluntad no es posible en nuestro ordenamiento, partiendo de que su adquisición es por una exigencia de la ley con prescindencia, como dije, de la voluntad del sujeto, quien dado el presupuesto jurídico de la filiación lo recibe en virtud de la norma jurídica, porque los hijos no heredan el apellido del padre, pues no lo reciben por causa de su muerte, por lo cual el padre no podrá negar al hijo que lleve su apellido; prohibirle el uso ni imponer otro que no fuese el suyo, pero si el presupuesto jurídico determinante de la portación desaparece, sea por desconocimiento de la paternidad o por impugnación de ella en virtud de una sentencia que la admite provocando un desplazamiento y nuevo emplazamiento del estado filial, cabe el cambio del apellido antes impuesto. (7)
Sin embargo nuestro ordenamiento positivo al receptar el principio de inmutabilidad, establece la posibilidad excepcional de apartarse a dicho principio. Así el art. 15 de la ley 18.248 establece: Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados, sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Sus resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempeña sus funciones, dentro de los quince días hábiles de notificadas.
La inmutabilidad del nombre es de carácter amplio, ya que de la redacción del artículo se observa que sólo podrá modificarse a través de resolución judicial y cuando mediaren justos motivos. El legislador pudo haber optado por enumerar los motivos que brinden posibilidad de cambio de nombre y no lo hizo; prefirió, por el contario, dejarlo librado al arbitrio judicial.
Hemos dicho en alguna oportunidad que, en principio, el nombre es inmutable, pero este principio no es absoluto, ya que se reduce a prohibir los cambios arbitrarios; pero, al mismo tiempo la ley prevé la posibilidad de modificar las partidas, por medio de una "resolución judicial", si mediaren justos motivos (art. 15 ley 18.248). Estos cambios, cuando la ley los permite, sólo pueden efectuarse mediante la intervención de la justicia, único organismo que puede determinar si existen los "justos motivos" que permitan modificar el prenombre o el apellido del sujeto. (8)
Debemos poner de resalto que la inmutabilidad como principio rector en cuanto al nombre debe diferenciarse de estabilidad. La estabilidad en el uso del nombre tiende a que perdure a través de la vida de la persona, para su correcta individualización y dotar de seguridad jurídica los actos realizados con terceros. De ahí entonces la importancia del orden público en regular la materia.
Si bien el nombre lo establecieos como atributo de la persona, está vedada su modificación por ser un objeto que carece de contenido patrimonial, por lo tanto se encuentra fuera del comercio.
Resta conocer si los hechos invocados por el peticionante logran entenderse como justos motivos para apartarse, así, del principio general de inmutabilidad del nombre.

3. Excepciones por "justos motivos"

Este principio orientador no es absoluto, en tanto ni el orden público de la institución del nombre, como tampoco la referida inmutabilidad —que es sólo fijeza— impiden que sean cambiados si se dan los justos motivos a los que se refiere el art. 15 de la ley 18.248.
De la lectura del citado art. 15 de la ley 18.248 surge que este principio tiene un alcance relativo al admitir el cambio o modificación del nombre mediante resolución judicial, si mediare justo motivo. Esa excepción no hace más que confirmar la regla, por cuanto se refiere a casos singulares que autorizan a dejar de lado el principio cuando éste no puede satisfacer el objetivo superior de justicia. En ese sentido, la ley proporciona un criterio flexible que permite al juez ponderar el supuesto mediante cánones de razonabilidad, sin desvirtuar el espíritu de la máxima. (9)
Pero la apreciación de las causas que autorizan el cambio del nombre debe hacerse con criterio restrictivo cuando median motivos muy serios. ¿El abandono del progenitor, puede considerarse, sin más, como causa que permita apartarse justificadamente de la inmutabilidad que posee el nombre?
El abandono como institución jurídica ha sido previsto como sanción en varios artículos de nuestro Código Civil, (10) sin embargo, como adelantamos, al legislarse la ley del nombre no se optó por enumerar las causales que autorizan el cambio, sino que se estableció como principio general la inmutabilidad y se reservó la facultad de su modificación mediante sentencia judicial siempre que existieran justos motivos.
El abandono, en tanto conducta reprochable, trae siempre aparejado algún tipo de sanción en nuestro ordenamiento. Desde otra perspectiva, no resulta ocioso destacar que el abandono físico y el abandono emocional conforman categorías del género violencia familiar o doméstica.
Acotando la mirada a la relación paterno-filial, se acepta que los comportamientos abandónicos o demostrativos de falta de interés de los padres hacia sus hijos configuran formas de violencia psicológica que aquellos ejercen sobre éstos, con graves consecuencias para su crecimiento psicofísico y espiritual, e importan, a su vez, un agravio al derecho a la protección del que son titulares. (11)
Aunque, dicho abandono no trae aparejado como consecuencia sancionatoria la pérdida del apellido del hijo de quien abandona, no opera automáticamente, sino que deberá ser solicitado jurisdiccionalmente y valorado por el sentenciante.
En el fallo bajo análisis ya se encontraba firme la sentencia que hizo lugar a la privación de la patria potestad del padre, pero este hecho no amerita que se suprima el apellido paterno, ya que si bien cesa la patria potestad, la filiación continúa intacta.
La privación de la patria potestad constituye una sanción legal que recae sobre el progenitor que pone "en grave peligro la formación integral del hijo, e incluso, la vida misma".
Dentro de los efectos que produce la declaración de privación de patria potestad no funciona de manera automática la supresión del apellido paterno, dicho derecho debe ser ejercido como se realizó en el fallo que corre por glosa.
Ha considerado parte de nuestra doctrina que el simple abandono no es causa justa para suprimir el apellido paterno. Los argumentos deben ser contundentes: es que el actor debe acreditar un perjuicio eventual o concreto, un menoscabo en la vida en relación. Un apellido que lo deshonra gravemente o que pone en peligro su vida o sus bienes. Y el abandono, por más que haya generado traumas, rabietas y frustraciones psíquicas al actor, carece de la envergadura suficiente. (12)
La privación de la patria potestad ha sido un argumento más, utilizado por el sentenciante, pero no el único o el más trascendente; debemos agregar el maltrato físico ejercido contra su hijo y la madre, como así también el abandono moral y económico, y el consumo de estupefacientes.
De todo este obrar antijurídico por parte del progenitor se reúnen elementos objetivos, y son los justos motivos, con los cuales, con buen criterio el Dr. Dutto encontró oportuno apartarse del principio de inmutabilidad del nombre.

4. La identidad personal

El cambio del nombre es uno de los efectos que más se visibiliza, impactando en la identidad de la persona, y en el supuesto que analizamos, la identidad personal y la identidad familiar cobran un peso relevante, que es detallado y valorado en la resolución.
La identidad personal, vale decir, el ser sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede, en sí, ser destruida: porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada. Sin embargo, ser sí mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y en la opinión de los otros; significa serlo socialmente. (13)
Debemos poner de resalto que el niño posee dos nombres de pila, ambos de tradición judía. De la prueba testimonial colectada en autos refiere la abuela que el niño se enoja cuando lo llaman por el apellido paterno y se identifica con su nombre y apellido materno, además de sentir pertenencia a la comunidad judía.
Hecho que hace notar el Juez cuando resalta que es insoslayable tener en cuenta que el grupo familiar, en el cual creció este niño —como tantos otros— no están cristalizados en la familia nuclear patriarcal, sino en la de su madre que comparte una religión en común- y con la cual el niño se siente plenamente identificado- ya que ellos asumieron la responsabilidad exclusiva de la crianza ante el desentendimiento paterno de sus responsabilidades.
La vida de relación presenta casos en que el cambio de nombre resulta por diversas razones necesario a la persona que lo lleva; en tales hipótesis no sería equitativo negar el derecho al cambio, si de ello no resulta un perjuicio de orden social. (14)
En esta inteligencia se ha sostenido en el fallo que el concepto de seguridad, muy necesaria para la estabilidad emocional del niño, debe procurarse respetar en él la formación de un concepto de pertenencia, concepto que implica la posibilidad de enmarcar la vida del niño en ciertos ámbitos culturales, sociales y familiares estables, creando a través de identificaciones una identidad que debe ser respetada y alimentada. La pertenencia abarca a la familia, aun más allá del grupo primario, el colegio, la ciudad, en el caso la religión hebrea practicada activamente por la familia materna, el barrio, el club, el grupo social.

5. Conclusión

Si bien la solución adoptada es la más extrema de las sanciones que prevé la ley del nombre, al suprimir el apellido del padre, dicha sanción se encuentra plenamente justificada por los hechos del fallo.
El niño de 9 años de edad al momento de dictarse la sentencia, había sido debidamente escuchado por el través del Defensor Oficial, mostrando su conformidad con el cambio de apellido.
No se observa en este niño sentido de pertenencia a la rama familiar paterna, y sí, por el contrario un fuerte apego a la tradición de la estirpe materna.
Sentía rechazo por el uso del apellido que venía impuesto por ley, lo avergonzaba en el ámbito social, su progenitor había manifestado un contundente rechazo a restaurar la relación con el niño, se encontraba en un estado de abandono afectivo y económico. Se había privado al padre de la patria potestad por sentencia, el hijo fue víctima de actos de violencia de su padre.
Todos estos actos no pueden ser ajenos al mundo del derecho, constituyen los justos motivos que posibilitan apartarse del principio de inmutabilidad del nombre y con estricto rigor de justicia mandar suprimir el apellido paterno.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) En el mismo sentido "B., M. L. y otros s/cambio de nombre", Expediente Nº 33.219" Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia Nº 1. San Isidro, con el destacado voto preopinante de la Dra. Mónica P. Urbancic de Baxter.
(2) PLINER, Adolfo, "El nombre de las personas", 2ª edición actualizada, Astrea, 1989, p. 32.
(3) SALVAT, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General", Actualizado por José María López Olaciregui, p. 544.
(4) CÓRDOBA, Marcos M., "Ultima y próxima evolución del derecho de Familia. Conferencia pronunciada con motivo de la ceremonia de entrega del Premio Academia", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.
(5) ORGAZ, Alfredo, "Personas Individuales", p. 226.
(6) PLINER, Adolfo, "El dogma de la inmutabilidad del nombre y los "justos motivos" para cambiarlo", LA LEY, 1979-D, 276.
(7) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "El apellido se adquiere por la filiación. D. de F. y de las P.", Abril 2010, p. 189.
(8) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Modificaciones del nombre y del apellido (ley 18.248)", LA LEY, 1979-A, 736.
(9) SALERNO, Marcelo, "Acerca del cambio de apellido por deshonra", LA LEY, 1997-F, 774.
(10) Por citar algunos recordemos el Art. 96 Cód. Civ., Art. 202. Inc. 5 Cód. Civ., Art. 307 inc. 2 Cód. Civ., Art. 2343 inc. 5 Cód. Civ., Art. 2526 Cód. Civ., Art. 2529 Cód. Civ., Art. 2530 Cód. Civ., Art. 3295 Cód. Civ. Entre muchos otros.
(11) PAGANO, Luz María, "Pedido de supresión del apellido paterno por causa de abandono: Respuesta jurisdiccional", Revista Derecho de Familia. Abeledo Perrot. Volumen 2006-III, p. 66.
(12) CHIAPPINI, Julio, "El abandono paterno ¿Justifica el cambio de apellido?", ED, 237-889.
(13) CIFUENTES, Santos, "Derechos Personalísimos", 2ª edición. Astrea 1995, p. 606.
(14) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", 13ª edición, t. I, La Ley, p. 352.

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