En el caso se había indicado que el padre está privado de la patria potestad, fue “maltratador de ambos, abandónico y consumidor de estupefacientes”. Según la resolución, “nada puede afectar a este padre maltratador y abandónico que su hijo mude de apellido y pida utilizar solo el materno, y que ese pedimento se admita, cuando por su indolencia e indiferencia extrema dejó de ejercer su autoridad y de cumplir elementales deberes a su cargo, patentizado en la total ausencia de todos los expedientes que le iniciaron en este Tribunal, una contundente desidia en el contenido afectivo de este vínculo”.
“Cabe agregar las palabras del niño al ser escuchado por el Defensor General y su ‘no vínculo’ con el progenitor, lo que deviene –en palabras del citado Funcionario- la inutilidad de la identidad paterna y la total identificación con la familia materna… Bajo esta perspectiva este niño no debe escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece, -art. 12 CDN- mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador, debiéndose tomar especialmente en cuenta esa opinión –ley 26061-”, agrega.
FALLO
N°342 ROSARIO 25 DE FEBRERO 2011
Y VISTOS: Los presentes caratulados K., S. y OTRO S/MODIFICACION USO DE NOMBRE. L.18248. EXTE 2285/09 De los que resulta: Que María Isabel Segre abogada de S. K.representante de su hijo menor de edad D. L. P. y K. pide se rectifique la partida de nacimiento del mismo autorizándose -el uso exclusivo del apellido materno en reemplazo del paterno y en consecuencia llamarse D. L. K., sin perjuicio que aquel obre en la partida de nacimiento como segundo apellido optativo de uso, ordenando la rectificación. Aclara que no pretende suprimir su estado o filiación sino rectificar el apellido en su documentación personal, apellido que hoy está obligado a usar por una situación legal. Explica que su mandante es la única representante de su hijo porque se encuentra revocada la patria potestad por sentencia 11576/08 dentro de los autos K. S. c/ P. G. S/ PRIVACION DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06. Manifiesta que es la única que detenta la patria potestad por abandono del padre y pese al esfuerzo para que éste se acerque al hijo sin que compareciera en autos. Dice que de la unión de su mandante con el demandado nace el menor el 2 de marzo de 2001 conforme constancias obrantes en K. S. c/ P. G. S/ SUSPENSION DE VISITAS URGENTE. EXTE 2675/03. Reitera afirmaciones vertidas en éstos autos y en K. S.
REGIMEN DE VISITAS. EXTE 2089/03 en cuanto a que G. P. es persona violenta o solo para
con su ex pareja sino también para con su hijo. Es un padre ausente, abandonico y supuestamente
adicto a ingerir sustancias toxicas, nunca cumplió con sus deberes paternos, como ser la contribución
al sostén, crianza, educacion, alimentación, salud, constante y recurrente en el tiempo. Sostiene que
llegó al punto de decir que se hallaba en el Chaco lo que provocó en los autos de suspensión de
visitas que se le designara Defensor de Oficio para luego probarse que siempre vivió en el mismo
lugar donde tuvo su segundo hijo. En todos los juicios se le notificó fehacientemente incluso en el
domicilio de su progenitora –abuela del menor-, sin que jamás compareciera. Este abandono hizo
que el menor se arraigara completamente a la familia materna y P. le manifestó a la Asistente Social
su desinterés por tener siquiera contacto con D., quien vive desde la denuncia por violencia familiar
con su madre y sus abuelos maternos. El niño es conocido en todo su ámbito con el apellido
materno y en la escuela a pesar de figurar con el paterno por expreso pedido de aquél las misivas y
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notas lo nombran D. K quien tiene 8 años, profesa la religión judía igual que toda la familia materna,
tíos y primos. Explica ello porque en esa religión desde temprana edad el padre permite participar en
ceremonia que están a su cargo y en el caso es sustituido por su abuelo que lo adiestra en estas
ceremonias y concurre a la Escuela J.N. Bialik que le enseña hablar en hebreo y ofrece areas
escolares de puño y letra del niño y un pasaporte de tarea escolar donde consta el nombre K.. Ofrece
prueba documental, instrumental, testimonial e informativa (fs.13/18).
Brindado el trámite pertinente (fs.19), dictamina el Registro Civil
(fs.21). por auto 2506/10 se convoca Audiencia de vista de causa (fs. 25), recibidas las pruebas
pertinentes (fs. 29/31), dictamina favorablemente la Defensora General afirmando la inexistencia de
la imagen paterna, el abandono de las funciones paternas, la inutilidad para el niño de la identidad de
aquel, el refugio del niño en la identidad psicológica y afectivamente como D. K. identificándose,
integrándose, escolarizándose –becado en una escuela confesional- con ella rechazando el apellido
paterno (fs. 33), presentado alegato de bien probado (fs. 38/39), La Fiscal interviniente dictamina en
forma favorable a la presentación (fs. 41) por lo que se encuentran los presentes en estado de
resolver;
Y CONSIDERANDO: Que en autos se trata del pedido de
modificación del apellido de un niño de nueve años impetrado por la madre a fin de que se le
suprima el paterno por estar éste privado de la patria potestad, haber sido maltratador de ambos,
abandónico y consumidor de estupefaciente.
Que la legitimación activa de la actora se encuentra probada conforme
certificados de nacimiento y privación de la patria potestad por sentencia 11576/08 dentro de los
autos K. S. c/ P. G. S/ PRIVACION DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06. (fs.1 y 108/110
respectivamente)
De la prueba colectada se tiene:
1./ la documental aportada por la Escuela donde concurre al niño donde se observa que a pesar de tener la documentación con ambos apellidos el centro escolar uso el apellido materno solamente y así es identificado por sus compañeros en las invitaciones cursadas para los distintos cumpleaños (fs. 1/9)
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2./ El abono de la cuota escolar efectuada por la madre y abuelo
materno del niño;
3./ la abuela materna en su testimonio refiere que el niño se enoja
3./ la abuela materna en su testimonio refiere que el niño se enoja
cuando lo llaman por el apellido paterno y se identifica con su nombre y el apellido materno, además
de sentir su pertenencia a la comunidad judía en donde todos lo conocen por el último (fs. 29).
Respuesta similar es la brindada por la cuñada de la actora (fs. 31) y en ambos casos hacen referencia
al desapego total de la función paterna.
4./ el testimonio brindado por la madre de un compañero que
comparte la escuela y el club con el menor, lugares donde es conocido por el patronímico materno.
También refiere que a todas las actividades es acompañado por su madre y abuelos maternos (fs. 30).
El apellido es la "...designación común de los miembros de una
familia, y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se
distingue por ese apelativo...el apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes,
aunque por sí solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre
colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el prenombre, de modo que
unidos los dos elementos constituyen el complejo onomástico que suministra la información
determinativa de un grupo y de un individuo dentro de él. Al portarlo completo, su titular lleva el
sello distintivo que aisla y perfila su personalidad dentro de la comunidad social en que vive..."
(Adolfo Pliner, "El nombre de las personas- de 2da. Edición actualizada, Astrea, 1989, p. 32).
La ley 18.248/69 indica que el hijo reconocido por el padre
extramatrimonial lleva el apellido de este, pudiendo adicionar el de la madre. –art.5- . Asimismo
establece que que una vez asentados en la partida de nacimiento el nombre y el apellido, sólo pueden
ser cambiados o modificados por medio de resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. -art.
15- Desde la promulgación del régimen legal referido, han acontecido por un lado cambios sociales, culturales, económicos y políticos que han dado "...lugar a una alteración del modelo de la vida familiar "ideal" que presentaba transiciones previsibles y duraciones largas en cada una de sus etapas...y el modelo familiar nuclear no es ya la única forma adecuada de reproducción social, pues se presentan diversas alternativas fruto de la autonomía de la voluntad y la libertad individual que nos permite pensar en nuevos modelos de convivencia sin dejar de lado la 4 familia, considerada a la luz de criterios más amplios..."(Andres Gil Domínguez, Marisa V. Fama y Marisa Herrera, Derecho Constitucional de Familia, t. I, págs. 56 y s.s. Edit. Ediar).
Por otra parte, la reforma constitucional del año 1994, ha incorporado al art. 75, inc. 22 de la Constitución Federal el Pacto de San José de Costa Rica, el que en el art. 18 consagra el derecho de las personas "a utilizar los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos", lo que obliga no sólo a la adecuación de la legislación interna a tales postulados, sino también a valorar los hechos probados en autos, y el actual régimen legal interno de conformidad a la incidencia, que los Tratados de Derechos Humanos incorporados en la constitución Federal acarrean. En ese sentido lo atinente con el nombre y apellido de las personas guarda estrecha relación con un derecho fundamental como lo es la identidad personal, lo que se asocia de manera íntima también con la idea misma de dignidad como valor constitucional fundante, reconocido a su vez como tal en diversos instrumentos de derechos humanos. Esta previsión ha de ser relacionada a su vez con el principio de supremacía constitucional, que emerge en el orden federal del art. 31 CN. Ello implica que la eventual existencia de normativas reglamentarias que pudiesen obstar al reconocimiento pleno y efectivo de un derecho fundamental como lo es el derecho a la identidad personal, resultará inaplicable al caso sometido aquí a decisión jurisdiccional...." (conf. Juzg, Correc. de Mar del Plata Nº 4, 6/9/2007 D.M.A. - Derecho de Familia - Rev. Int. Doc. y Jurisp. - 2008-1- Edit. Nexis Lexis; pag. 80 y s.s.; Juzgado de Familia de Río Gallegos n. 1, 10/9/2010, autos "G., M. s/SUPRESION DE APELLIDO PATERNO") Cuando la ley 18.248 dispone que los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos por el padre, llevan en primer lugar el apellido de este, adopta una pauta tradicional en donde reconoce el vínculo paterno como base primordial para la determinación del apellido de los hijos, lo que obliga a interpretar la cuestión aquí debatida a la luz del nombre como un derecho humano, de conformidad a la perspectiva que introducen los Tratados de
Derechos Humanos incorporados en la Constitución Federal, en particular el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a cuyo fin es insoslayable tener en cuenta que el grupo familiar, en el cual creció éste niño. - como tantos otros- no están cristalizados en la familia nuclear patriarcal, sino en el de su madre y su familia que comparten una religión en común –y con la cual el niño se siente plenamente identificado- sino que ellos asumieron la responsabilidad exclusiva de la crianza ante el desentendimiento paterno de sus responsabilidades.
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A lo expuesto cabe agregar la privación de la patria potestad –que si bien a partir de la reforma por ley 23.264 puede ser revocada- que demuestra la inexistencia de cualquier atisbo de modificación en la relación fáctica por parte del progenitor accionado, con un contundente rechazo a restaurar la relación con el niño –así manifestación ante la Trabajadora Social, testimonios e informes psicológicos glosados en K. S. c/ P. G. S/ PRIVACION DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06 que obran por cuerda.
A ello se debe sumar la violencia física y moral sufrida desde el seno materno por el menor y su madre, sumado a los hábitos nocivos de adicción del padre que le ocasionaron un grave daño psicológico a los primeros (sent. 11576/08 de K. S. c/ P. G. S/ PRIVACION DE PATRIA POTESTAD. EXTE 2275/06.)
Junto con el concepto de seguridad, muy necesaria para la estabilidad emocional del niño, debe procurarse respetar en él la formación de un concepto de pertenencia, concepto que implica la posibilidad de enmarcar la vida del niño en ciertos ámbitos culturales, sociales y familiares estables, creando a través de identificaciones una identidad que debe ser respetada y alimentada. La pertenencia abarca a la familia, aún más allá del grupo primario, el colegio, la ciudad, en el caso la religión hebrea practicada activamente por la familia materna, el barrio, el club, el grupo social. Desde esta perspectiva resulta sustancial referirse al principio legal de la estabilidad del patronímico, porque el concepto de inmutabilidad, argumento del art. 15 de la ley 18.248, remite a la idea de rigidez, en cambio la estabilidad en materia de nombre nos da la idea de conservación sólo en virtud o con la finalidad de proteger a ciertos intereses sociales. Por ende, si el interés social no se haya comprometido, entendemos que el principio de libertad prima. Es decir, esta idea de estabilidad y no de inmutabilidad habilita el ingreso del cambio del nombre cuando existan razones suficientes- principio de razonabilidad y proporcionalidad- que justifiquen tal modificación. Conforme la reglas de sana crítica, los justos motivos exigidos legalmente hallan argumentos contundentes en referencia a cuestiones afectivas del niño involucrado, pues de esta manera, se puede adoptar un criterio más flexible acorde con las transformaciones sociales acontecidas en los últimas décadas (conf art. 18 del Pacto de San José de Costa Rica,) y bajo esa mirada, la conceptualización del derecho al nombre como integrante del derecho a la identidad en
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su faz dinámica, constituye un elemento de suma relevancia..." (conf. Gil Domínguez- Fama y
Herrera, óp. Cit. págs. 844/845, T. II). Nada puede afectar a este padre maltratador y abandonico que su hijo mude de apellido y pida utilizar solo el materno, y que ese pedimento se admita, cuando por su
indolencia e indiferencia extrema dejó de ejercer su autoridad y de cumplir elementales deberes a su
cargo, patentizado en la total ausencia de todos los expedientes que le iniciaron en este Tribunal, una
contundente desidia en el contenido afectivo de este vínculo. A todo lo expuesto cabe agregar las palabras del niño al ser escuchado por el Defensor General y su “no vinculo” con el progenitor, lo que deviene –en palabras del citado Funcionario- la inutilidad de la identidad paterna y la total identificación con la familia materna. (fs. 33) Bajo esta perspectiva este niño no debe escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece, -art. 12 CDN- mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador, debiéndose tomar especialmente en cuenta esa opinión –ley 26061-
.
Conforme todo lo expuesto, art. 67 LOPJ, RESUELVO: 1. Admitir la acción deducida y en consecuencia se ordena cambiar el apellido de D. L. P. y K. con que fue inscripto en el Acta Nº 240, Folio 240 del Registro Civil y Capacidad de las Personas local, suprimir el apellido paterno, e inscribir al mencionado con el apellido materno, consignándose D. L. K., hijo de G. M. P. y S. G. K..- 2.-,
Ofíciar con los recaudos de ley a la citada dependencia, expídase testimonio, debiendo acompañarse
copia de la partida de nacimiento, todo previa notificación al Sr. Fiscal y al Defensor General en sus
públicos despachos; 3.- Regular los honorarios profesionales al Dr. Mirna Isabel Segre en PESOS
OCHOCIENTOS OCHENTA ($880) equivalente a 3,37 UNIDAD JUS; 4.- Los honorarios
regulados deberán ser cancelados dentro de los treinta días contados a partir de la fecha en que quede
firme el presente, estableciéndose a los fines previsto en el art. 32 de la ley 6767 modificado por ley
12.851, que desde dicha fecha y en caso de falta de pago se aplicará un interés moratorio calculado
sobre la base de la tasa activa sumada para operaciones de descuento de documentos que rija en el
Banco de Santa Fe. Notifíquese a Caja Forense. Insértese y hágase saber. Fdo,. Ricardo J. Dutto,
Juez. Susana C. Romano, Secretaria.
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