lunes, 7 de febrero de 2011

Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño

Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: LA LEY 01/12/2010, 10
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-10-26 ~ G., M. S. c. J. V., L.

Sumario: I. La causa. II. La figura del abogado del niño. III. Edad de las niñas. IV. La participación del niño en el proceso.

I. La causa

Se trata de un caso en que la actora, progenitora de las menores, promueve un incidente de supresión y cesación del régimen de visitas vigente a favor del padre de las niñas, y en forma subsidiaria solicita —que con carácter de medida cautelar— se suspendan los encuentros. (1)

El juez de grado, a los efectos de preservar la integridad psicofísica de las niñas, provee medida cautelar ordenando que en forma preventiva y hasta tanto recaiga resolución en la incidencia planteada, se suspenda el régimen de visitas.

Sin perjuicio de lo dispuesto, posteriormente, y ante una petición del padre (pedido especial para festejar un cumpleaños) el juzgado autorizó un encuentro entre padre-hijas con el acompañamiento terapéutico de una asistente social y una psicóloga.

A su turno, la Cámara resuelve admitir el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por el demandado y, en consecuencia, revoca la resolución de la instancia de grado, disponiendo que hasta tanto se sustancie y resuelva el incidente articulado deberá cumplirse rigurosamente con el régimen de vistas estipulado oportunamente por los padres.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación introducido por la representación letrada de la madre de las menores y, en tal sentido, modificó la sentencia de alzada, disponiendo una restricción respecto de la amplitud del régimen de visitas estipulado a favor del padre, con una modalidad supervisada o asistida de los encuentros —medida que deberá mantenerse hasta tanto se resuelva definitivamente la incidencia de la suspensión del régimen de visitas—.

Contra dicho pronunciamiento, la actora interpone recurso extraordinario federal. La Corte Suprema juzgó que el juez de la causa debía designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las menores en el proceso.

Alegó el máximo tribunal del país que a los efectos de atender primordialmente el interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine.

II. La figura del abogado del niño

En esta causa, donde se debate la suspensión del régimen de visitas del padre respecto de sus hijas menores de edad, muchos son los aspectos que pueden analizarse. Especialmente, lo atinente al fondo de la cuestión, consistente en determinar si durante la sustanciación del juicio corresponde, preventivamente, suspender el contacto entre ellos, o bien mantener el contacto entre padres e hijos, ya fuere en forma ordinaria o con la asistencia de un tercero. (2)

Sin embargo, en esta oportunidad, nos ocuparemos de un aspecto central que ha tenido que resolver nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este precedente: la designación de un letrado patrocinante a las niñas en el proceso judicial.

El reconocimiento del niño al patrocinio letrado está enmarcado en el sistema de derechos y garantías que caracteriza a la Convención sobre los Derechos del Niño. El instrumento internacional, con jerarquía constitucional, destaca la idea de sujeto de derecho, modificando sustancialmente el régimen de las leyes internas consagradas en el Código Civil originario, en donde impera el clásico sistema tutelar.

En este contexto, entendemos que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, como la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, garantizan la figura del abogado del niño en todas las causas judiciales en donde intervengan menores de dieciocho años de edad.

Por lo demás, el derecho a ser asistido por un letrado, integra una de las garantías mínimas del procedimiento, de conformidad a lo preceptuado en el inciso c del art. 27 de la ley 26.061. Tal designación debe garantizarse desde el comienzo mismo de toda causa judicial, pues el inciso de referencia consigna expresamente "desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo".

Adviértase, que durante la sustanciación de la causa —suspensión del régimen de visitas—, tanto en las actuaciones del fallo de primera instancia, de Cámara y del superior tribunal provincial, no se había garantizado el derecho que le asiste al niño en todos los procesos en que se sustancien aspectos personales o patrimoniales que lo involucran.

Asimismo, este derecho debe efectivizarse a pedido de parte o aún de oficio. El juez tiene facultades de ordenar que se designe un letrado patrocinante, en cumplimiento de la ley, dado que el último párrafo del art. 2 de ley 26.061, establece: "Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles." En tal contexto, prevé las consecuencias de las medidas adoptadas, frente a la omisión de los mismos (art. 1°, tercer párrafo).

Ahora bien, debemos distinguir claramente, a los fines de evitar confusiones conceptuales y esenciales en el régimen legal vigente, la figura del patrocinio letrado con la de los representantes legales del niño.

En efecto, el Código Civil establece un sistema de representación legal para los incapaces —entre ellos, los menores de edad— para la realización de los actos de la persona y bienes del menor. Además, se suma la representación legal del ministerio de menores. De ahí que la representación legal es dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representación necesaria, legal o individual y una representación promiscua del ministerio pupilar. Ambos coadyuvan a una adecuada tutela de los derechos del menor de edad.

Lo anterior no debe confundirse con el patrocinio letrado del niño, instituido en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061, previstas como defensa técnica de sus derechos en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado del niño actúe en condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño en su carácter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua.

Esta distinción, por otra parte, surge expresamente en el decreto 415/2006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27, (3) despejando toda duda al respecto.

En consecuencia, la asistencia técnica, consistente en la designación de un letrado patrocinante, es un derecho del niño, previsto tanto a nivel constitucional como infraconstitucional. De esta manera, no puede omitirse su intervención, sin violentar elementales garantías constitucionales.

III. Edad de las niñas

La designación de un letrado patrocinante a los menores de edad que intervienen en causas judiciales viene implementándose lentamente en el práctica judicial. Fundamentalmente, se ordena dicha designación cuando así se lo solicita en el juicio y, específicamente, cuando el niño ha alcanzado la edad de catorce años. No así, cuando se trata de un niño por debajo de dicha edad.

La resolución de la Corte Suprema, en estas actuaciones, en cuanto ordena se designe un letrado especializado en la niñez, avanza, además, en otra cuestión, no menos importante. En efecto, la edad de las dos menores es de catorce años y de diez años. Es decir, se trata, en la terminología del Código Civil, de un menor adulto y de un menor impúber.

Dada tal circunstancia, es relevante destacar que la Corte Suprema —con buen criterio— no distingue entre menores adultos y menores impúberes para tener un abogado en el proceso judicial, como contrariamente lo vienen haciendo los tribunales. En efecto, se ordena la medida para que la asistencia letrada sea asumida para ambas niñas.

Cabe resaltar, que la jurisprudencia ha decidido que el derecho al patrocinio letrado, en el contexto de las leyes vigentes, recién debe reconocerse a partir de los catorce años de edad, (4) haciendo una inadmisible distinción entre mayores de catorce años y menores de dicha edad.

Esta interpretación confunde, a mi entender, el derecho del niño al patrocinio letrado con otra cuestión, consistente en quién deberá efectuar la elección del abogado, cuando estamos en presencia de una persona menor de catorce años, dado que no lo puede hacer personalmente.

Es en este terreno donde, eventualmente, se pueden plantear las dudas, pues la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 no indican quién deberá hacerlo en su lugar. Ahora bien, esta discusión no permite inferir que, por ello, no tenga su derecho constitucional hasta los catorce años de edad al patrocinio letrado.

Menos aun podrá discutirse quién deberá, en tal caso, hacerse cargo del pago al abogado del niño, pues si el menor de edad no tiene posibilidades económicas, será el propio Estado el que deberá solventarlo. (5)

De ello surge claramente que el derecho al patrocinio letrado lo tiene todo niño, independientemente de su edad y de su condición económica.

Hace un tiempo, en soledad, (6) entendíamos que el derecho al abogado del niño, en aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (26.061), alcanza a todo niño, independientemente de su edad.

En realidad, en todo momento las referidas disposiciones legales aluden a "niños", sin distinguir edades. En consecuencia, el derecho a tener un abogado en el procedimiento judicial es de todo niño, cualquiera fuese su edad.

Por ello, en este precedente la Corte sienta una importante doctrina al respecto, en virtud de que no distingue edades, haciendo lugar al patrocinio letrado sin importar si las niñas han alcanzado, o no, la edad de catorce años.

Por lo demás, si bien la Corte no se ha expedido expresamente, entendemos que la intervención del letrado patrocinante del niño, significa reconocerle el carácter de parte en el proceso judicial. A no dudarlo, cuando los niños intervienen en un proceso judicial, no obstante su condición de incapaz y sin perjuicio de la representación legal, se lo debe considerar como "parte", desde el punto de vista procesal. Su condición de sujeto de derecho así lo exige.

IV. La participación del niño en el proceso

Finalmente, debe señalarse que con tal medida, se garantiza, además, el derecho a la participación del niño en el proceso judicial. (7)

El derecho a la participación implica que, sin perjuicio del sistema de la representación legal necesaria y promiscua, se incluya al niño en la toma de decisiones, permitiéndole intervenir en las cuestiones que lo afectan, con relación a su persona y sus bienes. Sobre tales ideas se debe encontrar los mecanismos y espacios necesarios para que al niño se le reconozca este derecho, de naturaleza constitucional.

En conclusión, podemos decir que la resolución de la Corte Suprema viene a efectivizar un derecho del niño, que en las distintas instancias había sido omitida en este proceso judicial.


Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Motiva dicho pedido por parte de la progenitora la existencia de una causa penal, ante el correspondiente Juzgado de Instrucción, que ordenó el procesamiento del imputado —padre de las menores— como supuesto autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante calificado por el vínculo, en concurso ideal con corrupción de menores.
(2) Sobre esta problemática y las alternativas posibles, puede consultarse nuestro trabajo "La causa penal por abuso sexual y su influencia en el régimen de visitas", en "Revista de Derecho Penal", 2007-1, p. 649, Rubinzal-Culzoni, 2007.
(3) Dice, en el primer párrafo: "El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar."
(4) En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K (confirmando el fallo apelado, en causa "R., M. A.", 28/09/2006, DJ, 2007-1-602), tiene dicho que es improcedente el pedido de intervención como letrado patrocinante solicitado por el profesional integrante de una defensoría zonal en un proceso sobre protección de persona, pues la escasa edad del menor —en el caso, tres años— impide que pueda considerarse su actuación como parte legítima, ya que no fue elegido por el interesado al estar éste imposibilitado de comprender la trascendencia de dicha actuación, máxime cuando la representación legal la sigue teniendo su progenitora, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales.
(5) Así lo dispone expresamente la última parte del inciso c) del art. 27: "En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine."
(6) Ver nuestro trabajo "El derecho del niño al patrocinio letrado", DJ, 2007-1-602.
(7) Este aspecto ha sido destacado por el Defensor Oficial ante la Corte Suprema, quien sostuvo, al aconsejar que se designe un letrado a las niñas, que ello asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores.

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