viernes, 28 de enero de 2011

Jueces ordenan vacunación compulsiva de un niño ante la negativa de sus padres

Partes: N. N. o U. V. | protección y guarda de personas
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 6-oct-2010
Cita: MJ-JU-M-58820-AR | MJJ58820
Producto: MJ,SYD




Por mayoría, tras hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley incoado por la Asesora de Incapaces,
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires le ordenó al Tribunal de Familia,
proceder a intimar a los padres del niño, quienes se negaban a que éste reciba las vacunas debido a su
elección por los paradigmas del “modelo homeopático”, y “ayurvédicos”, a que acrediten el
cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial, bajo el apercibimiento de procederse a la vacunación en
forma compulsiva.

Sumario:
1.-Resulta procedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado contra la sentencia del Tribunal de Familia que rechazó la internación peticionada por la representante promiscua del menor a los fines de la vacunación, y resolvió intimar a los progenitores a que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la protección del niño en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional especializado en medicina alternativa, dado que el a quo inaplicó el régimen de vacunación oficial que tiene carácter obligatorio y que contempla la posibilidad de disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunación art. 18 , ley 22909-, desde que ha subordinado el cumplimiento de una norma obligatoria e imperativa a la voluntad contraria de los progenitores, inaplicando así el mandato normativo expreso -arts. 1 , 2 , 11 y 18, ley 22909; arts. 1, 6 y 7, ley 10393 -texto según leyes 10717 y 12658- de la Provincia de Buenos Aires- (del voto del doctor Hitters, al que adhieren los doctores Genoud, de Lázzari y Soria mayoría).

2.-Corresponde revocar la sentencia del Tribunal de Familia que, si bien confirmó la decisión del juez
del trámite que había instado a los padres del menor a la aplicación de las vacunas del plan oficial, en la sentencia resolvió intimar a los progenitores a que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la protección del niño en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa en el caso, los padres se opusieron a que el menor
reciba vacunas debido a su elección por los paradigmas del modelo homeopático , y en especial, los
ayurvédicos -, pues, le asiste razón a la Asesora de Incapaces cuando alega la existencia de una
violación al principio de congruencia, porque encontrándose su potestad ceñida a la resolución de las
cuestiones planteadas por la recurrente -ausencia de imperium en la manda judicial que instaba a la
vacunación-, sustituyó el mandato del juez del trámite que se encontraba firme, por cuanto los padres
no habían formulado crítica oportuna a lo resuelto (del voto del doctor Hitters, al que adhieren los
doctores Genoud, de Lázzari y Soria mayoría).

3.-Toda vez que el plan de vacunación oficial es de carácter obligatorio, corresponde revocar la
sentencia del Tribunal de Familia que soslayó su aplicación, y en consecuencia, ordenarle que proceda
a intimar a los padres del niño a que en el plazo perentorio de 2 (dos) días acrediten el cumplimiento
del Plan de Vacunación Oficial -ley 22909 y normas reglamentarias- según corresponda a la edad y
estado del menor -res. 489/2008, Ministerio de Salud de la Nación-, debiendo concurrir a esos fines al
establecimiento asistencial que disponga el tribunal actuante, en tanto que la manda judicial referida
precedentemente se hará bajo el apercibimiento de procederse a la vacunación en forma compulsiva
-arts. 11 y 18-, a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su incumplimiento, el inferior deberá contar
con la asistencia del equipo técnico pertinente, a fin de garantizar que el pronunciamiento se practique
del modo menos traumático para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pública si fuera estrictamente necesario, siempre con los cuidados del caso (del voto del doctor Hitters, al que adhieren los doctores Genoud, de Lázzari y Soria mayoría).

4.-El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen de vacunación ley 22909- no
colisiona con el ámbito de la autonomía de la voluntad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones que atañen a su propia salud, y que la legislación reglamentó a partir del art. 2, inc. e), de la ley 26529 -Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud-, como derecho de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos, con o sin expresión de causa , y ello es así, pues, el carácter imperativo de aquel régimen
desplaza a su respecto -aunque sólo con estricta relación a las prácticas de vacunación al que refiere- la exigencia del consentimiento informado al que aluden los arts. 5 y siguientes de la citada ley, no
constituyendo entonces la aceptación del destinatario una condicionante de su aplicación (del voto del
doctor Hitters, al que adhieren los doctores Genoud, de Lázzari y Soria mayoría).

5.-Los padres no pueden, frente a una norma imperativa del Estado -ley 22909; ley 10393 mod. por ley
12658- destinada a prevenir enfermedades, que una vez contraídas pueden producir secuelas
irreversibles, exponer a sus hijos a padecerlas por una elección que los convence pero que excede el
ejercicio de la autoridad parental, porque su límite en cuanto a la alternativa de lo que atañe al cuidado
de la salud de sus vástagos es su propio beneficio, no exponerlos a sufrir daños que la ciencia ha
logrado prevenir, y si bien manifiestan tener suficiente flexibilidad para recurrir a la medicina
tradicional cuando el modelo elegido no les dé respuesta adecuada a la enfermedad que pudiera
presentarse, el problema es que la vacunación es preventiva y en consecuencia, para cuando llegue la
enfermedad y analicen si el ayurveda da o no solución, es tarde, poco podrá hacerse y el niño quedará
de por vida afectado, además, se encuentra comprometido un interés social por tener incidencia en la
salud pública (de la ampliación de fundamentos del doctor Genoud - mayoría).

6.-Si bien cuando se trata de adultos capaces reina la autonomía de la voluntad en la elección del
método de salud, no sucede lo mismo cuando se trata de la medicina preventiva que pondría a un niño
pequeño al resguardo de enfermedades hoy prácticamente erradicadas, como la poliomielitis, solo con
darle una vacuna (de la ampliación de fundamentos del doctor Genoud - mayoría).

7.-Cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los niños con los de los adultos deben
priorizarse los primeros, ya que así lo disponen las leyes de promoción y protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes 26061 y 13298 (de la ampliación de fundamentos del doctor Genoud - mayoría).

8.-El obrar de los progenitores en materia de salud debe ser diligente, acorde con el rol instrumental
que les compete, ante el posible contagio de enfermedades inmunoprevenibles o ante la resistencia a la
pesquisa de enfermedades, pues, de no serlo el perjuicio a la salud traerá consecuencias para el niño
que lo marcarán para toda su vida, y siendo que la vacunación es obligatoria, resulta de recibo el pedido habilitante de vacunación y prestación de otros controles al menor de edad efectuado por la Asesora de Incapaces, por ser ésta una respuesta oportuna y eficaz que se compadece mejor con el interés superior del niño (de la ampliación de fundamentos del doctor de Lázzari - mayoría).

9.-Las leyes 22909/83 art. 11- y 12658 art. 2- de la Provincia de Buenos Aires determinan que es
obligatoria la vacunación y otras medidas de protección preventivas para el recién nacido que atienda
su autonomía en desarrollo, en estas condiciones, en tanto esté en juego la efectividad de las mismas, el
control judicial sobre esta actividad, en principio, queda excluido, pues constituye una autolimitación
para el Poder Judicial (de la ampliación de fundamentos del doctor de Lázzari - mayoría).
10.-Corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la
sentencia del Tribunal de Familia que rechazó la internación peticionada por la representante promiscua del menor a los fines de la vacunación, y resolvió intimar a los progenitores a que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la protección del niño en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional especializado en medicina alternativa, ya que dicha sentencia logró una adecuada composición de los derechos y de los interrogantes en juego, dado que la negativa de los padres al suministro de las vacunas, invocando reparos a los sistemas tradicionales de medicina, es una actitud deliberada, racionalmente asumida y libremente decidida en el núcleo de una familia -arts. 264 , CCiv. y 19 , CN.-, y no se advierte trasgresión alguna al orden público, es más, una actitud compulsiva en un sentido contrario sería sustituir una determinación familiar por otra estatal, invirtiendo el orden natural de las sociedades domésticas y políticas, siendo que además, por los elementos que obran en la causa no se observa un particular peligro para el menor (del voto en disidencia del doctor Negri).

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 6 de octubre de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo
dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters,
Negri, Genoud, de Lázzari, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.870, "N.N. o U. ,V. .
Protección y guarda de personas".
ANTECEDENTES
El Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata -en el marco de una medida de
protección de derechos del niño a favor del causante requerida por la Asesora de Incapaces- dispuso, en
lo esencial, intimar a los progenitores del niño a que procedan a la realización de entrevistas con
médicos especialistas a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunar a su hijo y a que
adjunten un plan de cuidado de salud del niño que asegure su protección en un porcentaje equivalente
al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina
alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del menor, encargando el control del
cumplimiento de lo ordenado a la Asesora de Incapaces referida (fs. 99/106).
Contra esta decisión, la Asesora interviniente planteó recursos extraordinarios de nulidad e
inaplicabilidad de ley (fs. 107/133), los que fueron concedidos Oído el señor Subprocurador General,
dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema
Corte resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? En caso negativo:
2ª) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I.- 1. La titular de la Asesoría de Incapaces n° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata promovió
medida de protección de derechos del niño a favor de N.N. ó U.V., mediante la cual peticionó la
internación del menor en un nosocomio público a fin de que le sea administrada la
medicación/vacunación pertinente conforme el protocolo oficial de vacunación, así como la dosis de
vitamina K aconsejada, con el auxilio de la fuerza pública. La solicitud reconoce como antecedente la
comunicación que cursara al Ministerio Público el área de servicio social del Hospital Interzonal
Especializado Materno Infantil "D. Victorio Tetamanti" de esa localidad, dando cuenta de la negativa
de la presunta madre del menor a que le realicen a éste las mencionadas prácticas, en oportunidad de
concurrir al establecimiento luego de producido el parto domiciliario (fs. 2 y 4/vta.).
2. Cumplidas las medidas ordenadas a fs. 5 por el magistrado actuante (intervención del Equipo
Técnico del Tribunal e informativa al Hospital Interzonal Materno Infantil, ver fs. 6/10; 16/36, 37/41) y
evacuada la vista a la Asesora de Incapaces (fs. 42/45 vta.) a fs. 46/49 la señora Juez de Familia
resuelve: 1.- Rechazar el pedido de internación; 2.- "garantizar el acceso del niño V. al derecho a la
salud, INSTANDO a sus progenitores -en ejercicio de los derechos-deberes de la patria potestad- para
que le suministren las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad
con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal"; 3.- Hacer saber que en relación a lo demás solicitado
deberá ocurrir por la vía pertinente.
3. Contra esa decisión la Asesora de Incapaces interpone recurso de reconsideración ante el Tribunal de
Familia (fs. 50/55 vta.). Previo a su resolución, el órgano interviniente ordena dar intervención al
Comité de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, cuyo dictamen es evacuado a fs.
95/97. Ínterin, y a fs. 90/93, la Asesora de Incapaces adjunta copia del informe del Comité de Bioética
de los Hospitales Interzonales Provinciales "General de Agudos ‘Oscar Allende'" y "Especializado
Materno Infantil 'V. Tetamanti'".
4. A fs.99/106 se dicta la decisión en crisis, cuyo dispositivo en su parte pertinente reza: "1) Teniendo
en cuenta el objeto de la presente causa cual es la internación del niño N.N. o U. V. a fin del suministro
del Plan de Vacunación, se desestima el recurso interpuesto confirmándose la resolución recurrida
debiendo la recurrente ocurrir por la vía procesal correspondiente que garantice el derecho de defensa
en juicio de las partes (art. 18 de la C.N.); II) Intimar a los progenitores del niño V. a que procedan a la
realización de entrevistas por ante el HIEMI con un médico pediatra y un inmunólogo a fin de conocer
acabadamente el riesgo que supone no vacunar al niño. III) Asimismo se le hace saber a los mismos
que deberán adjuntar un plan de cuidado de salud del niño que asegure la protección del mismo en un
porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado
en medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del niño. IV) Corresponde a la
actora proceder al control del cumplimiento de lo ordenado en (I) y (II) haciéndole saber a la Sra. U. C.
y al Sr. D. I. J. L. que dicha intimación es bajo apercibimiento de incumplimiento de una orden judicial
(art. 239 CP). V) Asimismo se deja expresamente establecido que con el dictado de la presente y el
seguimiento aquí ordenado se concluye el objeto del expediente".
5.- Contra esta decisión se alza el recurrente mediante el recurso de nulidad en tratamiento,
reprochando al decisorio la omisión de resolver cuestiones esenciales, así como carecer de
fundamentación normativa conforme el derecho vigente, lo cual -concluye- importa infracción a los
arts. 168 y 171 de la Constitución provincial (fs.110/111 vta.).
II.- El recurso no prospera.
1.- Al desarrollar el primero de los agravios sobre los que funda su embate, se ha limitado el quejoso a
referir que en ocasión del Recurso de Reconsideración interpuesto a fs. 50/55 se postularon diez
cuestiones que fueron materia de agravio, y que ninguna de ellas mereció tratamiento, siquiera mención
por el tribunal a quo (fs. 110 vta.).
Ha resuelto este Tribunal con anterioridad, que resulta insuficiente el recurso de nulidad extraordinario
que no indica cuáles serían las cuestiones omitidas (Ac. 88.722, resol. del 20-X-2004; C. 93.028, sent.
del 12-XII-2007; C. 91.162 sent. del 2-IX-2009).
La manifiesta parquedad que exhibe la postulación del primero de los agravios reseñados -la
denunciada omisión de tratamiento de cuestiones esenciales- impide a este Tribunal ingresar en su
conocimiento, desde que no permite la individualización de aquéllas que refiere como preteridas en la
decisión.
2.- Idéntica suerte adversa ha de correr el agravio vinculado a la denunciada ausencia de fundamento
normativo.
De un lado, en cuanto reprocha a la sentencia carecer de una motivación propia que sostenga el iter
lógico de su razonamiento, pues ésta -puntualiza- "se limita a transcribir los considerandos del informe
elevado por el Director del Programa de Bioética de la UNMDP, los que se presupone el Tribunal hace
propios, transcribiéndolos casi en su integralidad" (fs. 111).
No advierto que la crítica refiera a un motivo propio del remedio intentado. Aún cuando el sentenciante
hiciera suyos los argumentos vertidos en el informe de mentas, se vincula ello con una tarea de
valoración de los elementos probatorios cuya revisión es excepcional en esta instancia, y a través de un
medio de impugnación que no se identifica con el carril recursivo en tratamiento. Es doctrina de este
Tribunal que solo la absoluta falta de argumentación -que no permita controlar el fallo por el cuadrante
de la inaplicabilidad de ley- admite la nulidad, de lo contrario hay que manejarse por el sendero del
art.278 del código procesal civil y comercial (Ac. 73.275, sent. del 3-X-2001; Ac. 90.402, sent. del
8-III-2007; C. 93.908, sent. del 3-IX-2008).
Tampoco acierta el recurrente en la crítica vinculada a la denunciada ausencia de sustento normativo en
la decisión, en cuanto "no otorga fundamentación adecuada en los términos del art. 171 de la Const.
Pcia. de Bs. As.", pues las normas individualizadas en la decisión -señala- "ninguna relación guardan
con el fondo de la cuestión resuelta" (fs. 111 vta.).
La queja así planteada deviene en un todo ineficaz, desde que, según reiteradamente lo ha puntualizado
el Tribunal, lo que el art. 171 de la Constitución de la Provincia sanciona con la nulidad de la sentencia
no es la correcta o incorrecta fundamentación de la decisión sino la ausencia de base legal (Ac. 82.569,
sent. del 11-X-2006; C. 97.175, sent. del 11-XI-2009; C. 103.363, sent. del 9-VI-2010), con
independencia de que las normas citadas se correspondan o no con los planteos de la parte (C. 101.296,
sent. del 16-XII-2009; C. 95.366, sent. del 17-III-2010; C. 95.185, sent. del 17-III-2010).
Y es que el quebrantamiento de las garantías consagradas por el art. 171 (159 n.a.) de la Constitución
de la Provincia sólo se produce cuando el pronunciamiento carece de toda fundamentación jurídica,
faltando la invocación de los preceptos legales pertinentes; pero cumple con la exigencia que impone
dicha norma constitucional, el fallo que está fundado en expresas disposiciones legales, no
correspondiendo juzgar por vía del recurso de nulidad el acierto con que han sido aplicadas (C.
103.418, sent. del 18-XI-2009; C. 104.489, sent. del 3-III-2010; C. 93.144, sent. del 9-VI-2010).
Por las razones expresadas, corresponde rechazar el recurso en tratamiento, con costas (arts.68 y 298,
C.P.C.C.) Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Genoud, de Lázzari y Soria por los mismos fundamentos del señor
Juez doctor Hitters votaron la primera cuestión planteada también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I.- La decisión dictada por el Tribunal de Familia n° 1 de Mar de l Plata obrante a fs. 99/106, confirmó
la resolución de fs. 46/49 en cuanto rechazó la internación peticionada por la representante promiscua
del menor a los fines de la vacunación. Intimó a los padres del niño a realizar entrevistas por ante el
HIEMI con un médico pediatra y un inmunólogo y ordenó que su cumplimiento sea controlado por la
actora; les requirió -asimismo- que adjunten un plan de cuidados de salud que asegure la protección del
niño en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas, firmado por un profesional
especializado en medicina alternativa que consideren apropiada (ello, bajo apercibimiento de
incumplimiento de una orden judicial -art. 239 del Código Penal-). Impuso las costas en el orden
causado.
Contra esta última se alza el quejoso mediante el recuso extraordinario de inaplicabilidad de ley en
tratamiento.
En lo que encuentro pertinente a fin de resolver el presente, la señora Asesora de Incapaces señala que
el decisorio en crisis ha vulnerado el principio de congruencia, al incursionar en cuestiones que no
fueron llevadas a su conocimiento. Puntualiza que el contenido de la resolución del Juez Unipersonal,
en cuanto había "instado" al cumplimiento del plan de vacunación se hallaba firme respecto de los
progenitores, y que lo no recurrido por los padres ha trazado los contornos de la potestad revisora del
pleno.Advierte, en tal sentido, que la competencia del tribunal a quo se abrió en los límites de los
agravios planteados por la actora (aquí recurrente); en consecuencia -señala-, no podía este último
revertir los términos de la primitiva decisión en lo que no fue materia de crítica por las partes (fs.
126/vta.).
Lo resuelto -concluye- no constituyó una ampliación de lo decidido en la instancia anterior, sino una
lisa y llana modificación in pejus en su perjuicio en cuanto "echa por tierra la primera disposición de
‘instar'" (fs. l26 vta.) De otro lado, denuncia como inaplicado el régimen nacional y provincial de
vacunación. Ello así, pues -según señala- la intimación a los padres dirigida a que acrediten un plan de
cuidado de salud "alternativo" que asegure protección "en porcentaje equivalente" al suministro de
vacunas, importa declarar que las leyes nacionales y provinciales de vacunación pública obligatoria
pueden no ser cumplidas, y tal apartamiento -añade- "no es justificado por la sentencia, que no explica
las razones que sustentarían una hipotética ilegitimidad de la ley" (fs. 123). Señala como inaplicadas,
tanto la ley 10.393 y sus modificatorias, como el denominado "Programa Nacional de Inmunizaciones",
que incorpora con carácter gratuito y obligatorio las vacunas del Calendario Oficial, de acuerdo a la
reglamentación que detalla (fs. 124).
II.- El conflicto se suscita a partir de la conducta de los representantes del menor V. , quienes al
concurrir a un nosocomio inmediatamente después de producido el alumbramiento del niño (parto
domiciliario) se opusieron a que éste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunación y
que allí pretendieron aplicarle. Adoptaron esa posición debido a su propia visión de la medicina, y de la
elección que profesan por los paradigmas del "modelo homeopático", y en especial, los "ayurvédicos".
En ese contexto, manifiestan haber optado por un modelo básico de inmunización basado en directrices
nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen -preferentemente- los procedimientos médicos
intrusivos (ver fs.193/195 vta.).
Se amparan pera justificar la inobservancia del citado calendario, en la exigencia del previo
consentimiento informado, el cual han rehusado de modo expreso. Entienden pues, que la obtención de
la conformidad del destinatario -en el caso, manifestada por los padres- resulta un prius para la
procedencia de la vacunación y es así que concluyen que tal decisión adversa deba ser respetada (fs.
196 vta./198).
Admiten que el régimen de vacunación es de carácter obligatorio, aunque afirman que no existe norma
alguna que imponga la vacunación forzada como consecuencia, de donde el incumplimiento del
régimen sólo podría tener eventual influencia en la responsabilidad derivada del ejercido de la patria
potestad, cuestión ajena al proceso aquí ventilado (fs. 184/186 vta.).
Por su parte, la señora Asesora de Incapaces ha solicitado al Tribunal a quo -como medida de
protección- que ordene la internación del menor a fin de que le sean suministradas las vacunas del caso,
aún con el auxilio de la fuerza pública (fs. 4/vta.).
Argumenta que la voluntad contraria de los padres no constituye un óbice al deber de vacunación
previsto normativamente, pues se trata de un régimen obligatorio.
La sentencia recurrida finalmente optó por la interpretación propiciada por los progenitores. Así, si bien
resolvió confirmar la decisión del juez del trámite (que a su turno, los había "instado" a la aplicación de
las vacunas del plan oficial -ver fs. 49-), lo cierto es que el dispositivo sentencial -luego de señalar que
el "consentimiento informado" debía manifestarse por los representantes legales atento a la corta edad
del menor, y que este no había sido prestado-, resuelve "intimar" a los progenitores a fin de que
"adjunten un plan de cuidado de la salud del niño que asegure la protección del mismo en un porcentaje
equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en
medicina alternativa que ellos consideren apropiada para el cuidado del niño" (fs.l05 vta.).
Tal es, en prieta síntesis, el núcleo del litigio.
III.- El recurso debe prosperar.
1. Asiste razón al recurrente, en cuanto advierto configurada en el caso la denunciada violación del
principio de congruencia, vicio que ha de conducir a la revocación del decisorio en crisis (art. 289 inc.
1 del C.P.C.C.). a) En lo que atañe a esta parcela del embate, la decisión de fs. 46/49 resolvió
"garantizar el acceso del niño V. al derecho a la salud, instando a sus progenitores -en ejercicio de los
derechos deberes de la patria potestad- para que le suministren las vacunas y/o medicación que a
criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan Obligatorio de Vacunación estatal".
Para resolver como lo hizo, dejó a salvo el debido respeto por la autodeterminación y la libertad
individual de los progenitores -en tanto seres adultos y capaces-, en lo que atañe a aspectos tales como
su propia vida, salud y educación; aunque reparó en la necesidad de analizar esas decisiones a la luz de
su posible proyección lesiva al interés superior del niño (art. 3, Convención de los Derechos del Niño).
Luego, y con pie de marcha en lo normado en el art. 24 de ese instrumento internacional, en cuanto
privilegia y protege el derecho a la salud a partir de la prevención, estimó que esta finalidad queda
garantizada -entre otras medidas- con el cumplimiento de los Programas Obligatorios de Vacunación
dispuestos por el Estado (fs. 47/48). Concluyó pues, que "no se vulneraría el derecho de este niño
cumpliendo con el plan de vacunación dispuesto por las autoridades y organismos estatales pertinentes,
y no obstante no encontrarse actualmente en riesgo su vida, sí podrían verse vulnerados sus derechos en
caso de no adoptarse las medidas indispensables, que a criterio médico, tiendan a asegurar la protección
de su derecho a la salud" (fs.48 vta.). b) El contenido decisional así perfilado únicamente fue objeto de
impugnación por ante el Tribunal de Familia por parte del aquí recurrente, a quien agravió "el modo en
que ha sido resuelta la cuestión, al disponer ‘INSTAR' a los progenitores al suministro del plan de
vacunación obligatorio" (fs. 51). Ello así, toda vez que -según señaló- dicha modalidad carecía del
imperium que solo otorga una resolución que "ordena" el cumplimiento de la decisión (fs. 50). La
ausencia de un mandato judicial expreso plasmado en los términos peticionados, y de la consecuente
fijación de un plazo para su materialización y modo de efectivizar el control de su cumplimiento
-explicó- obstaculizaban en el caso su exigibilidad, en especial desde la mira de garantizar la
efectividad de los derechos constitucionales del niño (fs. 52 vta./53). A ello añadió que tampoco cabía
subordinar el suministro de las vacunas según el "criterio médico" al que alude la sentencia impugnada,
desde que su carácter imperativo deriva de la normativa legal vigente (ley 12.658, y Resolución del
Ministerio de Salud de la Nación 195/2007) (fs. 53). c) Dejaré para más adelante la suerte que ha de
tener la crítica esbozada en el punto precedente, la cual (mantenida en lo sustancial en la pieza que
motiva el conocimiento de esta instancia extraordinaria), será objeto de expreso pronunciamiento en el
ap.3) de este capítulo.
Mas no pierdo de vista el contenido de tales planteos, pues patentizan la configuración del vicio
señalado por el recurrente (la transgresión del límite de la congruencia); vale decir, que el a quo ha
franqueado los limbos impuestos a su propia competencia, abierta en la medida de los agravios llevados
por las partes.
En efecto, encontrándose su potestad ceñida a la resolución de las cuestiones planteadas por el
recurrente (ausencia de imperium en la manda judicial que instaba a la vacunación), este extralimitó sus
poderes al abordar materias cubiertas por la firmeza de la decisión del juez del trámite (opción por un
programa de cuidados alternativos), desde que tales parcelas no habían sido objeto de oportuna
impugnación. No ha de soslayarse, como señalé anteriormente, que los progenitores no habían
formulado crítica oportuna a lo resuelto por a fs. 46/49., pese a haber sido notificados de su contenido
(ver actuaciones de fs. 56/75).
La decisión recurrida es clara en cuanto sustituyó -en perjuicio del contenido firme favorable a la única
parte recurrente- el mandato del juez del trámite que instaba a los progenitores "para que le suministren
las vacunas y/o medicación que a criterio médico deban realizarse de conformidad con el Plan
Obligatorio de Vacunación estatal" -fs. 49-, por otro mediante el cual requirió la presentación de un
plan alternativo que garantice similar grado de inmunización al menor (ver fs. 105 vta.), lo cual a todas
luces importó dejar de lado el primitivo mandato. d) En consecuencia, y como adelanté, se configura la
violación normativa denunciada por el recurrente, por lo que corresponde revocar la decisión recurrida
en cuanto fue motivo de agravio (art. 163 ap. 6, C.P.C.C.).
2.- Despejada del modo que quedó la procedencia del primero de los agravios y en tránsito a la
recomposición positiva del litigio (art. 289 inc.2 del C.P.C.C.) se impone abordar la restante crítica del
quejoso (oportunamente llevada ante la alzada y reiterada en el presente), respecto del alcance que ha
de tener el mandato judicial que ordena el cumplimiento del Plan Oficial de Vacunación. Ello, sin
perder de miras el marco de conocimiento abierto por la vía de impugnación en tratamiento. Señalo
ello, pues tal como quedó explicitado en el apartado que precede, no se ha solicitado a este Tribunal
que se expida sobre la conveniencia de un determinado programa de cuidados y tratamientos y su
eventual preferencia por sobre el contenido que integre el Plan Oficial de Vacunación.
3.- Comenzaré por reseñar muy sucintamente, los lineamientos del régimen legal aplicable al caso, en
lo que resulta de interés a los fines de la resolución del presente. a.- La ley 22.909 -B.O. del
15-IX-1983- de alcance a todo el territorio de la República (conf. arts. 1, 2, 3, 6, 11, 20) instituyó el
"Régimen General para las Vacunaciones contra las Enfermedades prevenibles por ese medio",
contemplando el suministro obligatorio a todos los habitantes del país de las vacunas incluidas en la
nómina cuya elaboración encomendó a la autoridad sanitaria nacional (art. 11). Dicho contenido se ha
integrado de manera sucesiva por diversas disposiciones reglamentarias dictadas al amparo de la
señalada previsión legal (Resoluciones 107/1997 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del
02-X-1997-; 141/97 de la Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 22-I-1998-; 108/98 de la
Secretaría de Programas de Salud -B.0. del 11-XI-1998-; 940/2000 del Ministerio de Salud -B.0. del
27-X-2000-; 174/2003 del Ministerio de Salud -B.0.del 07-III-2003-; 175/2003 del Ministerio de Salud
-8.0, del 07-III-2003-; 653/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente -B,0, del 17-VI-2005-; 48/2007
del Ministerio de Salud -B,0. del 26-I-2007 y 498/2008 del Ministerio de Salud -B.0. del 29-V-2008-),
integrando así el Programa Nacional de Inmunizaciones.
Puntualiza el citado art. 11 de la ley 22.909 -respecto del deber de vacunación antes mencionado-, que
"los padres, tutores, curadores y guardadores de menores o incapaces son responsables, con respecto a
las personas a su cargo".
Sin perjuicio de la sanción de multa que prescribe el art. 17 del plexo analizado para el supuesto en que
los sujetos obligados incumplan el mandato legal, con especial atingencia al sub discussio el art. 18
dispone: "La falta de vacunación oportuna en que incurran los obligados por el art. 11 determinará su
emplazamiento, en término perentorio para someterse y/o someter a las personas a su cargo, a la
vacunación que en cada caso corresponda aplicar, sin perjuicio, en caso de incumplimiento, de ser
sometidos los obligados o las personas a su cargo a la vacunación en forma compulsiva".
Ese plexo normativo se complementa con las previsiones dictadas en el ámbito local. Así, la ley 10.393
(y sus modificatorias, leyes 10.717 y 12.658) contempla un catálogo de vacunas de aplicación
obligatoria en el territorio bonaerense (arts. 1, 6 y 7), delegándose en la reglamentación su ampliación o
limitación, así como otros aspectos relevantes (art. 2).
Vale decir, que nuestro país ha optado por un régimen de prevención de ciertas enfermedades mediante
un sistema de inmunización que instituyó la administración de vacunas a toda la población, de acuerdo
al cronograma que a tal efecto fija.Dicho régimen, es de carácter obligatorio según se reseñó
anteriormente, y contempló la posibilidad de disponer su cumplimiento coercitivo frente a la reticencia
del sujeto obligado a la vacunación, según así surge del texto expreso citado precedentemente (art. 18,
ley 22.909). b. El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen mencionado no
colisiona con el ámbito de la autonomía de la voluntad que ha de reconocerse a los particulares respecto
de las decisiones que atañen a su propia salud, y que nuestra legislación ha reglamentado recientemente
a partir del art. 2 inc. e) de la ley 26.529 ("Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud"), como derecho de "aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa". Ello así, pues el carácter
imperativo de aquel régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las prácticas de
vacunación al que refiere) la exigencia del mentado consentimiento informado al que aluden los arts. 5
y siguientes de la ley 26.529, no constituyendo entonces la aceptación del destinatario una
condicionante de su aplicación.
Trátase esta, en mi opinión, de una excepción al requisito del previo consentimiento informado no
incluida expresamente en la enumeración que formula el art. 9 de dicha ley, cuyo contenido no
constituye un numerus clausus -pues se completa con lo dispuesto en normas especiales como la que
convocó la atención de este Tribunal-, aún cuando sea de interpretación restrictiva (art.9, cit., in fine).
Importa destacar que lo expuesto precedentemente lo es sin perjuicio de la vocación de aplicación al
sub lite de las restantes directivas que emanan del citado Régimen de Derechos de los Pacientes (ley
26.529), siendo de interés reparar en la especie en los derechos a recibir un trato digno y respetuoso,
"con respecto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus
condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad" (art. 2 inc. "b"), y
-fundamentalmente- a recibir la información sanitaria necesaria (ídem; inc. "f"), la cual debe ser
brindada de manera clara, suficiente, adecuada y comprensible (art. 3), derechos que -en el caso- han de
ser reconocidos también con relación a los representantes del menor (arg. art. 2 incs. "b" y "e", y 4 in
fine).
4.- Los desarrollos que anteceden permiten evidenciar que en el caso se ha verificado la infracción
denunciada por la quejosa.
En efecto, asiste razón a la recurrente cuando señala que el a quo ha inaplicado el régimen de
vacunación oficial obligatoria prevista tanto en el régimen nacional como local (en especial,
Resoluciones 940/00; 175/03; 653/05 y 48/07; todas ellas integrantes del marco dispuesto en la citada
ley 22.909, y normativa provincial concordante), pues tal regulación -imperativa, como señalé- fue
inmotivadamente soslayada por el sentenciante (ver fs. 107 vta./108, y en particular, fs. 166 vta. ap.
"a". y 123/l24 vta., ap. IV.6, "a" y "b"). Ello así, desde que ha subordinado el cumplimiento de una
norma obligatoria e imperativa a la voluntad contraria de los progenitores, inaplicando así el mandato
normativo expreso (arts.1, 2, 11 y 18 de la ley 21.909; 1, 6 y 7 de la ley 10.939 -texto según leyes
10.717 y 12.658- y normas reglamentarias antes citadas).
5.- Ahora bien, se impone precisar el alcance que habrá de tener la condena a la luz de la pretensión del
representante promiscuo del niño, los claros términos del régimen legal aplicable y los derechos que
asisten al menor V. , sus progenitores y círculo familiar íntimo.
Para la formulación de la pertinente propuesta decisoria, no ha de prescindirse de la consideración del
tiempo transcurrido desde el nacimiento del infante -por su repercusión en el modo en que habrá de ser
cumplido el cronograma de vacunación- y la conducta omisa observada por los progenitores, así como
la urgencia del caso. Ello, sin desmedro del deber de brindar una adecuada información a los padres
acerca del alcance de la normativa en juego y de los riesgos y beneficios que redundan del plan de
inmunización que recibirá el menor y de garantizarse el debido resguardo de la dignidad de trato y
respeto a que tienen derecho durante el devenir del cumplimiento del presente.
IV.- De conformidad a las consideraciones que anteceden, y si mi propuesta es compartida,
corresponde ordenar al tribunal a quo a fin de que proceda a: a.- Intimar a J. L. D. I. y K. U.
progenitores del menor N.N. (o V. ) a que en el plazo perentorio de 2 (dos) días acrediten en autos el
cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial (ley 22.909 y normas reglamentarias) según corresponda
a la edad y estado del menor (Res. 489/2008 Ministerio de Salud de la Nación, B.O. del 29-V-2006),
debiendo concurrir a esos fines al establecimiento asistencial que disponga el tribunal actuante. b.- La
manda judicial referida precedentemente se hará bajo el apercibimiento de procederse a la vacunación
en forma compulsiva (arts.11 y 18, ley cit.), a cuyo efecto y frente a la eventualidad de su
incumplimiento, el inferior deberá contar con la asistencia del equipo técnico pertinente, a fin de
garantizar que este pronunciamiento se practique del modo menos traumático para el infante, sin
perjuicio de la posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pública si fuera estrictamente necesario,
siempre con los cuidados del caso. c.- En el iter de cumplimiento de la orden judicial, deberá brindarse
a los progenitores la información sanitaria pertinente, a fin de dar satisfacción con lo establecido en el
inc. f) del art. 2 la ley 26.529, debiéndose garantizar en todo momento que la presente no lesione el
derecho a obtener un trato d igno y respetuoso por parte del menor y su círculo familiar (inc. b, art. 2
ley 26.529).
Con el alcance indicado, corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad en tratamiento, con
costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Se controvierte en autos la negativa de J. L. D. I. y K. U. -padres de V. - quienes, invocando reparos
a los sistemas tradicionales de medicina, se oponen a que le suministren a su hijo vacunas y vitaminas
de carácter preventivo e impuestas en el Plan Obligatorio Oficial.
Como bien se infiere del relato de los hechos que hace el voto que me antecede se trata de una actitud
deliberada, racionalmente asumida y libremente decidida en el núcleo de una familia (conf. arts. 264,
C.C. y 19, Const. nac.).
No advierto trasgresión alguna al orden público en todo esto: más aun entiendo que una actitud
compulsiva en un sentido contrario sería sustituir una determinación familiar por otra estatal,
invirtiendo el orden natural de las sociedades domésticas y políticas.
No observo tampoco por los elementos que obran en autos y por lo que el sentido común indica, un
particular peligro para el menor (v. fs.9 vta.).
Los riesgos que exhibe la negativa familiar y su alternativa de protección inmunológica no parecen ser
distintos de los que propone cualquier decisión existencial (la incertidumbre a la que todo ser humano
está expuesto) ni mayores a los que pudiesen provenir de la aplicación compulsiva de una solución
contraria. i] Surge del informe del Comité de Bioética, adjunto por la propia recurrente, que los
representantes legales "han demostrado un genuino interés en proteger a sus hijos." como así también
que ".se muestran informados en los conocimientos de la medicina naturista y ayurveda." (v. fs. 91
vta.). ii] El Lic. Hugo Fascinato señala que los padres manifestaron que ". su hijo es y será tratado bajo
los preceptos científicos de la medicina homeopática. [y] Que esta posición no es una posición
fundamentalista, dado que ante una situación que esta medicina no pudiera resolver, ellos utilizarían la
medicina alopática o tradicional.", concluyendo dicho perito en que "la negativa de vacunar a su hijo,
responde a una visión de la ciencia y no a una construcción delirante de los mismos."(v. fs. 37). iii) Los
padres del menor también fueron evaluados por el perito psiquiatra del Tribunal quien los encontró con
capacidad psíquica plena para comprender sus actos y dirigir sus acciones. Destacó el respeto de sus
entrevistados por sus principios morales y educacionales en los cuales crían a sus hijos; así como
también que los mismos indicaron que "de requerir de la atención médica para garantizar su estado de
salud accederán y acudirán al organismo institucional necesario para dar solución inmediata a lo que
pudiera ocurrir." (v. fs.38 vta./39). iv] El Especialista en Bioética, doctor Justo Zanier, puso de relieve
que si bien existe un desacuerdo en la manera en que la familia y los médicos entienden la salud, ambas
partes -desde sus paradigmas- consideran que hacen lo más beneficioso para el niño.
Aclara que desde la ciencia no se puede asegurar la exención de riesgo y el cien por ciento de
efectividad de las vacunas (salvo en los casos de los tetanígenos).
Finalmente concluye en que ". ante una negativa absoluta de los padres a la vacunación de sus hijos, si
no se consigue una comprensión por parte de ellos, deberían respetarse sus creencias.", considerando
como excepción a esa regla "un caso de epidemia, donde prima el beneficio de la mayoría."(v. fs.
95/97).
2. En conclusión, entiendo que la instancia de grado ha logrado una adecuada composición de los
derechos y de los interrogantes en juego. En tal sentido, propicio rechazar el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto (conf. art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I- Adhiero al voto del doctor Hitters. Sin perjuicio de lo cual he de añadir algunas consideraciones.
La controversia que se debate en autos se centra entre la obligatoriedad de las vacunas, la autoridad de
los padres y la posibilidad de que ante el incumplimiento de estos últimos de que sus hijos accedan a la
inmunidad que aquéllas otorgan se pueda solicitar y decidir su aplicación compulsiva.
Se encuentran en tensión, entonces, más de un derecho-deber. Veamos.
II- La responsabilidad parental debe ejercerse en beneficio de los hijos.
El art.264 del Código Civil define a la patria potestad como "el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".
El ejercicio de la responsabilidad parental no es absoluto, encuentra como límite el interés superior del
niño (art. 3, C.D.N.) y tiene como finalidad la crianza y educación de los hijos. Precisamente, el art. 18
de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa que "Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño.".
Ha dicho la Corte Suprema que "modernamente la noción misma de patria potestad se define más allá
de los derechos de los padres (.) La patria potestad es una verdadera función social que los padres
deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado. En
esa línea, no sólo condiciona el modo en que debe desplegarse el ‘officium' paterno. También obliga al
intérprete -urgido por esta directiva jurídica de particular peso axiológico en el derecho
contemporáneo- a dar, en cada caso individual, respuestas realmente coherentes con una acción
proteccional bien entendida. Y, por lo mismo, lo conmina a prestar especial atención a los niños como
personas, enteramente revestidas de la dignidad de tales; titulares -ahora mismo- de unos derechos,
cuyo ejercicio actual se proyectará ineludiblemente en la calidad de su futuro" (Del dictamen de la
Procuración que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S., sent.del 29-IV-2008, "La Ley", 2008-C-540).
En esta línea argumental se ha sostenido que "el ejercicio de la patria potestad se encuentra siempre
funcionalizado. No se ejerce en interés del padre, sino en beneficio del hijo" (Díez-Picazo, Luis;
Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 288) y "no siempre es lo
más beneficioso lo que, subjetivamente, el progenitor, los progenitores pretenden. Tratándose de
personas de corta edad, ha de tenerse en cuenta el beneficio futuro, amén del beneficio presente"
(Díez-Picazo, "El principio de protección integral de los hijos -tout pour l'énfant-", en Familia y
Derecho, Madrid, 1984, pp. 171 y ss., en particular, sobre el beneficio de los hijos, pp. 176 y 177, cit.
por Rogel Vide, Carlos, "Estudios de Derecho Civil. Persona y Familia", Ed. Reus, Madrid, 2008, p.
246) En similar sentido se ha expresado que la autoridad parental es una función que tiene como
finalidad el interés del infante. Los derechos y deberes de los padres se ejercen en ese interés. Esta
noción constituye la piedra angular de la patria potestad y de todo el derecho de la infancia en general
(Gouttenoire, Adeline, "Autorité parentale", en Murat Pierre (direction), Droit de la famille, 4ª ed.,
Dalloz, París, 2007, p. 737. En similar sentido, Malaurie, Philippe; Fulchiron, Hugues, "La famille", 2ª
ed., Defrénois, París, 2006, ps. 595/596). La autoridad parental lleva en su naturaleza jurídica la marca
de su finalidad: estar al servicio del infante (Cornu, Gérard, Droit Civil. "La famille", 9ª ed.,
Montchrestien, París, 2006, p. 155).
III- El derecho del niño a la salud versus el modelo de vida elegido por los padres.
El derecho a la salud se encuentra contemplado en el art. 42 de la Constitución nacional, en el art. 25 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos; en el art. 11 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; en los arts.4.1, 5.1 y 19 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; en el art. 5, e-iv de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; en los arts. 24 y 25 de la Convención sobre
los Derechos del Niño. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también se ocupa del tema en
los arts. 12 inc. 3 y 36 inc. 8. Expresa este último inciso: "La Provincia garantiza a todos sus habitantes
el acceso a la salud en los aspectos preventivos.".
Asimismo, la Constitución nacional en su art. 75 inc. 23 dispone que corresponde al Congreso:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
En el derecho infraconstitucional, está contemplado en el art. 2-a de la ley 26.529 y en el art. 14 de la
ley 26.061. Este último declara: "Derecho a la salud. Los Organismos del Estado deben garantizar: a)
El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y
la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad.".
El compromiso asumido por el Estado también se visualiza en la posibilidad de acudir a la justicia que
deben tener las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad.Así las 100 Reglas de
Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana, a las cuales adhirió la C.S., Acordada 5/2009, 24-II-2009) enumeran como
beneficiarios de las reglas a "aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o
mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico (art. 3, Sección 2ª). A su vez, "se considera niño, niña y adolescente a toda
persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud
de la legislación nacional aplicable. Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial
tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo" (art. 5,
Sección 2ª). En consecuencia, la Asesora de Incapaces no ha hecho más que, en representación de un
sujeto vulnerable accionar en protección de su derecho a que se le aplique el plan de vacunación
impuesto por el Estado ante la inactividad de sus progenitores (art. 24-b, sección 3ª).
La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud como "un estado completo de bienestar
físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica"
(Convención del 22 de julio de 1946). De allí extrae Alfredo Achával que "el concepto ‘medicina es el
arte de curar' ha sido superado. El médico de antaño que aferraba su profesión al ‘curar' ha sido
reemplazado por el médico que intenta salvaguardar al individuo, a través del individuo mismo o de
medidas colectivas. En el camino primero (.) juega la medicina asistencial curativa y preventiva, en
tanto por el segundo lo hace la medicina sanitaria, social o política.En suma, merced a todas las
medicinas de orden preventivo o sanitario o social o asistencial, ‘la medicina de la actualidad es la
ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los
hombres para un bienestar físico, psíquico y social" (Achaval, Alfredo, "Manual de Medicina Legal
(Práctica Forense)", 4ª ed. actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, p. 883, cit. por Tinant,
Eduardo L., "Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, soportes de tres derechos constitucionales y
-a la vez- de los principios bioéticos y de los valores cimeros de la vida, la dignidad y la libertad
humanas", "Jurisprudencia Argentina", 1999-III-363).
Está fuera de debate que reina la autonomía de la voluntad en la elección del método de salud a seguir
cuando se trata de adultos capaces. No sucede lo mismo en este caso, que la medicina preventiva
pondría a un niño pequeño al resguardo de enfermedades hoy prácticamente erradicadas, como la
poliomielitis, solo con darle una vacuna.
El modelo de vida seleccionado por la familia es respetable siempre que no se afecten los derechos de
un tercero. No está en discusión las bondades que pueda tener la medicina homeopática y ayurvédica,
incluso no cabe ninguna duda del derecho de opción en personas mayores y, asimismo, en menores de
edad si la aplicación de la misma no pone en riesgo su salud en su máxima expresión que, obviamente,
incluye la prevención de enfermedades.
A modo de ejemplo me detendré en la vacuna contra la poliomielitis. Se dice en un estudio que "en
1988 la Asamblea Mundial de la Salud estableció la meta de erradicar la poliomielitis en el mundo para
el año 2000. En respuesta a este mandato de la comunidad mundial, la OMS emprendió la iniciativa de
erradicación de la poliomielitis, orientada hacia las siguientes áreas prioritarias:el desarrollo de
políticas, estrategias y directrices técnicas de aplicación para la erradicación del poliovirus; la
coordinación de los asociados para asegurar el suficiente respaldo económico y técnico a la iniciativa; y
el establecimiento de una infraestructura (recursos humanos, comunicación y transportes) en el seno de
la O.M.S. y en países en los que la poliomielitis es endémica, para garantizar la realización de las
actividades correspondientes. Desde 1988, en todas las regiones de la OMS se ha progresado
notablemente hacia la erradicación; por ejemplo, los casos de poliomielitis en el mundo han descendido
en un 85% aproximadamente, y el número de países en los que se sabe con certeza o se sospecha que la
poliomielitis es endémica ha disminuido de más de 120 a menos de 50" (Wood, D.J.; Sutter, R.W.;
Dowdle, W.R., Mesa Redonda "Suspensión de la vacunación contra el poliovirus tras su erradicación:
problemas y desafíos", Boletín de la Organización Mundial de la Salud, Recopilación de artículos N° 3,
2000, p. 74).
Es cierto que ante este descenso de la enfermedad gracias a la eficacia de las vacunas se está estudiando
la posibilidad de suspender su aplicación. Empero, ésta no es una medida que pueda tomarse sin más
sino que, como se destaca en el estudio citado, "la decisión de suspender la vacunación
antipoliomielítica podría tener graves consecuencias para la salud pública (p. ej., la emergencia de
epidemias de parálisis), pero también reportar notables beneficios económicos. En consecuencia, antes
de llevarse a efecto deberá ser analizada exhaustivamente por grupos de expertos, organizaciones
normativas y la comunidad mundial. Además, la decisión debería recibir el respaldo de organismos
normativos mundiales como la Asamblea Mundial de la Salud y la Asamblea General de las Naciones
Unidas" (ob. cit., p. 82).
Algunos datos y cifras que permiten comprender la importancia de la temática en análisis, dicen
que:"La poliomielitis afecta fundamentalmente a los niños menores de cinco años. Una de cada 200
infecciones conduce a una parálisis irreversible (generalmente de las piernas), y un 5%-10% de las
personas con parálisis mueren como consecuencia de la inactividad de los músculos respiratorios. Los
casos de poliomielitis han disminuido en más de un 99% desde 1988, desde los 350.000 casos entonces
estimados, hasta los 1997 casos notificados el 2006. Esa reducción es el resultado de la iniciativa
mundial de erradicación de la enfermedad" (O.M.S. Poliomielitis. Nota descriptiva n° 114. Actualizado
en enero de 2008. http:// www.who.int/mediacentre/factssheets/fsl14/es/index.html).
" n 1994, la Comisión Internacional para la Certificación de la Erradicación de la Poliomielitis (CICEP)
declaró que la transmisión del poliovirus se había interrumpido en las Américas. Pero el principio del
fin para la polio llegó el 14 de mayo de 1985, cuando el entonces director de la OPS, doctor Carlyle
Guerra de Macedo declaró que ‘ha llegado la hora de que nosotros digamos que es inaceptable que un
niño de las Américas sufra de polio' (.) El triunfo en la erradicación de la polio se debió a actividades
de inmunización intensificadas, que tomaron la forma de días nacionales de inmunización y campañas
de vacunación ‘casa por casa' en las áreas de mayor riesgo." (Organización Panamericana de la Salud.
Organización Mundial de la Salud. Noticias e información del centenario. Información de Prensa.
Poliomielitis: erradicada de las Américas, de retirada del mundo, http://www.amro.who
.int/Spanish/DPI/100/l00feature l7.htm).
Asimismo, en un análisis de las principales causas de mortalidad infantil se determina que:"Entre el
mes y los cinco años, las principales causas de muerte son la neumonía, la diarrea, el paludismo, el
sarampión y la infección por VIH" (Organización Mundial de la Salud, "¿Cuáles son los principales
peligros para la salud de los niños?", http://www.who.int/features/qa/l3/es/infdex.html (el resaltado no
figura en el original).
Lo que se debate en estos autos, entonces, es si los padres pueden, frente a una norma imperativa del
Estado (ley 22.909; ley 10.393 mod. por ley 12.658) destinada a prevenir este tipo de enfermedades,
que una vez contraídas pueden producir secuelas irreversibles, exponer a sus hijos a padecerlas por una
elección que los convence pero que excede el ejercicio de la autoridad parental. El límite a la libertad
parental en cuanto a la alternativa de lo que atañe al cuidado de la salud de sus vástagos es su propio
beneficio. No exponerlos a sufrir daños que la ciencia ha logrado prevenir. La patria potestad se otorga
únicamente para cumplir los deberes que la misma impone. Uno de esos deberes es cuidar a los infantes
en su desarrollo físico, mental y espiritual, el que sólo puede darse plenamente si está garantizada la
salud. Por su parte, asegurar la salud es un deber del Estado y es aquí donde encontramos la colisión
entre la autonomía de los padres de elegir el sistema de salud con que protegerán a sus hijos y la
obligación del Estado de garantizar el acceso a la misma a todos los niños.
Exponen los progenitores que la opción escogida no significa descartar los aportes propios de otros
paradigmas de resultar necesario (v. fs. 37, 38/39; 176 vta., 195), vale decir que manifiestan tener
suficiente flexibilidad para recurrir a la medicina tradicional cuando el modelo elegido no les dé
respuesta adecuada a la enfermedad que pudiera presentarse. El problema es que la vacunación es
preventiva.En consecuencia, para cuando llegue la enfermedad y analicen si el ayurveda da o no
solución, es tarde, poco podrá hacerse y el niño quedará de por vida afectado. Agregan que los valores
con los cuales han decidido criar a sus hijos no pueden ceder frente a un daño eventual. Empero, tal
afirmación desconoce los beneficios de la medicina preventiva. Es que ciertas med idas tomadas a
tiempo evitan contraer enfermedades irreversibles o atenúan sus consecuencias. Cuando la enfermedad
se manifiesta ya no es posible este remedio y las consecuencias indeseadas se magnifican.
A fs. 91/92 se encuentra agregado el informe del Comité de bioética conjunto de los Hospitales
Interzonales provinciales General de Agudos "doctor Oscar Alende" y Especializado Materno Infantil
"Victorio Tetamanti". En éste, en respuesta a la presentación de "Objeción de conciencia" en el caso del
paciente V.U. , los profesionales recomiendan: "Con respecto a la negativa de los padres a vacunar a
sus hijos menores afectando de esta forma el plan de vacunación obligatoria es que la decisión que ha
de tomarse, siempre que esté en juego la vida, la salud o el bienestar del niño V.U. , será la que importe
su mayor beneficio según criterios objetivos, siendo que en este caso estos criterios muestran a la
vacunación obligatoria como el mayor beneficio para el menor"(fs. 91/92).
A fs. 95/97 obra el informe del Dr. Zanier, que si bien concluye que debe respetarse la voluntad de los
padres, ilustra sobre la importancia de la inmunización expresando que "la vacunación sirve para
prevenir enfermedades frecuentes en la infancia, y con el correr del tiempo y del conocimiento se ha
establecido en forma fehaciente su importancia preventiva de enfermedades que aumentaban la
mortalidad infantil, generalizándose un calendario universal de vacunas que todo pediatra presenta a la
familia. El menor es una persona doblemente vulnerable: por no poder defenderse y por estar aún en un
proceso de maduración, que en este caso hace referencia al aspecto biológico.Las vacunas son un logro
científico universal en lo que hace a la salud infantil, por lo que la OMS año tras año se esfuerza para
que las personas tomen conciencia de su valor preventivo y los ministerios de salud las entregan
gratuitamente para que puedan llegar a todos sin excepción. Desde un punto de vista científico ya no se
discute el valor que tienen las vacunas desde el punto de vista preventivo. Por lo tanto su ausencia abre
posibilidades negativas y de desmedro en cuanto al derecho a la salud e integridad".
La tensión es evidente, los padres están haciendo prevalecer su estilo de vida sobre el derecho a lograr
una inmunidad a determinadas enfermedades de su hijo.
Son numerosos los supuestos en que se encuentran en colisión los derechos de los progenitores con los
de sus vástagos. Uno de ellos ha sido abordado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia cuando
las respuestas de la medicina se enfrentan con convicciones religiosas de los adultos que ponen en
riesgo la salud de sus hijos. Como se ha observado, "se trata en definitiva de ponderar criterios
prudenciales respecto de riesgos y beneficios, en función de la concreta situación de cada paciente, su
historia clínica, y fundada opinión de los profesionales intervinientes. Si bien por cierto, existe una
simetría entre el paciente y los profesionales que integran un equipo de salud en cuanto a la dignidad
inherente a todo ser humano, no es menos cierto que aquí ocurre una asimetría en lo que se refiere a
conocimientos científicos-profesionales, dado que en este aspecto, por principio, y siempre sobre la
base de decisiones razonables y oportunas, prevalece el criterio profesional (.) Aun de admitirse que en
razón de ser la paciente menor de 21 años (aunque mayor de 18), resultaren aplicables aquí las normas
atinentes a la patria potestad como ‘conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección.' (art. 264, Cód.Civil), lo cierto es que en el
caso el ejercicio de la patria potestad por parte de la madre de la paciente en razón de las convicciones
religiosas de la propia progenitora, entra en conflicto con el derecho constitucional de atención y
protección a la salud y dignidad personal de la joven R. S., y que requiere de la tutela jurisdiccional
justa y oportuna (ver arts. 12, 15, 20, apart. 2, 36 numeral 8 y concs. de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires), motivo por el cual corresponde recurrir a una decisión por subrogación, con sustento
en serios y fundados criterios médicos, jurídico-constitucionales-bioéticos, a cuyo efecto se han
integrado en el caso armoniosamente las opiniones de la defensora "ad litem", (.), la asesora de
incapaces (.), la opinión independiente del coordinador del Programa Temático Interdisciplinario en
Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata, (.), perspectivas convergentes articuladas en una
decisión judicial, adoptada con pleno respeto a las garantías del debido proceso y por la vía de la acción
constitucional de amparo" (J. Crim. y Correc. Mar del Plata Nro. 1, Transición, sent. del 9-V-2005,
"Hospital Interzonal General de Agudos doctor Oscar Alende (HIGA)" "La Ley Buenos Aires", 2005
(julio) Online: ARJJUR/900/ 2005).
"La libre profesión de cultos y el ejercicio que le es consecuente, garantizados por el art. 14 de la
Constitución nacional, tienen como valla el no poner en peligro cierto ni la vida ni la salud de terceros,
aun cuando se trate del propio hijo menor. El art. 19 de dicho cuerpo Legal Supremo es claro y
específico a este respecto cuando pone como límite a la libertad en las acciones privadas de los
hombres, el que no perjudiquen a un tercero. En este ámbito entran no sólo las actitudes derivadas de
las propias convicciones morales o ideológicas, sino también las que son consecuencia del credo
religioso que se profesa.Es que la obligación de no dañar (.) está puesta en la cúspide de nuestro
ordenamiento jurídico, e involucra la obligación de no exponer voluntariamente a otro a un daño cierto.
Dejando de lado el tema de si el Estado puede inmiscuirse en la vida privada de una persona capaz para
evitar que se dañe a sí misma (.), no cabe duda alguna que sí le compete hacerlo cuando se trata de
salvaguardar la indemnidad de un tercero, más allá del credo religioso o de la ideología en virtud de los
cuales se intente justificar el hecho y aun cuando pretendan hacerse prevalecer, como en la especie, los
atributos de la patria potestad, dado que ésta es reconocida por la ley para la protección y formación
integral de los hijos (art. 264, cód. civil según ley 23.264) siendo contrario a los fines de su institución
prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado
a la afección que padece" (C. Apel. C.C. San Martín, sala II, sent. del 11-XI-1986, "El Derecho",
125-540).
Recientemente se ha sostenido que "Que excede con mucho el marco de actuación de un Tribunal de
Justicia realizar, en una sentencia judicial, una evaluación de las posibilidades terapéuticas de la
medicina conocida como ‘alternativa', respecto de aquéllas ofrecidas por la medicina tradicional o
alópata, ni en abstracto ni en el caso concreto de la leucemia y del cáncer testicular que afecta al menor
(.) Tampoco, una determinación de cuál de las posibilidades ofrecidas por la medicina alópata resulte
más conveniente, si aquélla de los médicos del Hospital Base en Valdivia, o la del médico tratante en
Santiago (.) Esencialmente, porque ésas son evaluaciones que ni siquiera quienes tienen la experticia
científica pueden hacer con una razonable dosis de seguridad.No es, por tanto, una evaluación de esa
clase la que permitirá resolver la controversia planteada a esta Corte". Si bien en el caso no se autorizó
la quimioterapia y extirpación de los testículos del niño enfermo (que ya había sido sometido a
tratamiento sin haber obtenido la eficacia esperada y otorgándole excesivos padecimientos que ni la
madre ni el niño querían repetir frente a una escasa posibilidad de sobrevida -40%- y desconocimiento
sobre la posibilidad de curación), la Corte de Valdivia argumentó que parecen encontrarse
razonablemente justificadas las decisiones estatales (jurisprudenciales) "que han forzado tratamientos
médicos, en todos los casos en que esas actuaciones profesionales no suponen un atentado grave a la
calidad de vida del paciente, y al mismo tiempo, garantizan, al menos en un grado estadístico alto la
recuperación de la salud del mismo; y resultan, (.), especialmente justificadas cuando se refieren a
menores de edad y a la oposición a tratamientos curativos fundada en razones religiosas de sus padres
(.)". "La acción coactiva del Estado puede justificarse bien cuando la negativa al tratamiento médico de
un menor reúna las siguientes características: Que se trate de una enfermedad o condición
positivamente curable, o con porcentajes estadísticos altos de probabilidad de curación; y que se trate
de acciones médicas cuya práctica no suponga un deterioro físico o psíquico del paciente que afecte su
esencial dignidad como persona, o que afecte de un modo intolerable su calidad de vida. Si se dan estas
circunstancias respecto de un menor de edad, y sus padres niegan el tratamiento, esa negativa no
parecerá razonable, y entonces sí cabe el deber de intervención estatal para salvaguardar la vida del
niño o niña" (Corte Apel. Valdivia, Chile, sent. del 14-V-2009, RDF 2010-II-226).
La Corte Suprema "ha tenido oportunidad de dejar claramente establecido que el art.19 de la Ley
Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos del terceros" (del voto en disidencia de los
Dres. Belluscio y Petracchi en C.S., sent. del 6-IV-1993, Fallos 316:479). El problema en el presente
radica, precisamente, en que se afectan los derechos de otro, de un pequeño que no puede decidir por sí
mismo y, de alguna manera, se le está limitando su derecho a poseer una inmunidad que le permita
afrontar casi sin riesgos la presentación de las enfermedades que las vacunas protegen.
Expone Molina que el hecho de que se trate del ejercicio de derechos personalísimos de los niños
"indica que su disposición, en principio, sólo puede realizarse por sus titulares, siendo relativamente
disponibles por ellos, pero indisponibles por terceros. Los representantes legales de los niños sólo
pueden disponer del derecho a la vida, a la salud, al honor, etc. si por ese medio se va a lograr una
mejora en el derecho de que se trata, pero es inadmisible que ello se realice en desmedro del derecho
del niño. Un ejemplo claro (.) se da cuando unos padres se oponen a tratamientos terapéuticos
ordinarios, que requieren sus hijos, invocando razones de tipo religioso o de tipo cultural. En esos casos
los jueces teniendo en cuenta que el derecho a la salud es un derecho personalísimo del niño, que no
puede ser dispuesto por terceros, aunque sean sus padres, deben ordenar que se implemente el
tratamiento adecuado.En definitiva, (.) la disposición que realizan los padres sólo es admisible en la
medida que apunte a una mejora o a una adición en el derecho, o sea cuando suma derecho; en cambio,
no es admisible cuando la disposición importa un demérito, una sustracción, o sea cuando resta
derecho" (Molina, Alejandro C., "La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la
realidad americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad más justa", "El Derecho",
172-772) (El resaltado no figura en el original).
IV-Incidencia en la salud pública.
A mayor abundamiento, se encuentra comprometido un interés social. Se ha afirmado que "mientras
haya un solo niño infectado, los niños de todos los países correrán el riesgo de contraer la poliomielitis.
Entre 2003 y 2005, 25 países antes libres de la poliomielitis volvieron a presentar casos de infección
debido a la importación del virus" (El resaltado no figura en el original) (OMS. Poliomielitis. Nota
descriptiva 0 114. Actualizado en enero de 2008. http://www.who.int/mediacentre/factssheets/fs1 14/
es/index.html).
Últimamente, se han detectado casos de sarampión que reeditan los riesgos que implica la no
vacunación y la posibilidad de todo ser humano de contagiarse la enfermedad en países afectados e
importarla, pudiendo poner en peligro la salud de personas que, por distintos motivos, no pueden
acceder a la inmunidad deseada.
No todas las vacunas poseen la misma eficacia en todos los sujetos. En consecuencia, puede darse el
caso que niños que han cumplido con el plan de inmunización se contagien debido a aquéllos que han
preferido no hacerlo.Asimismo, hay pequeños que por padecer determinadas enfermedades de base
tienen contraindicadas algunas vacunas, motivo por el cual aumentaría el peligro de estos menores de
quedar expuestos a la transmisión de dolencias que menoscaben su salud, probabilidad que estaría
minimizada en una población mayoritariamente inmunizada.
V- Conclusión.
En definitiva, cuando colisionan y no se pueden armonizar los derechos de los niños con los de los
adultos deben priorizarse los primeros, lo que ha sido resaltado en más de una oportunidad por esta
Corte (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004). Además, así lo
disponen las leyes de promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes 26.061 y 13.298.
El art. 3 de la ley 26.061 luego de definir que debe entenderse por interés superior de la niña, niño y
adolescente culmina diciendo que este interés "rige en materia de patria potestad, pautas a las que se
ajustarán el ejercicio de la misma (.) Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas,
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros".
En similar sentido expresa el art. 4 in fine de la ley 13.298 que: "En aplicación del principio del interés
superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros".
Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo
integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene
en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (del voto del doctor Pettigiani en el
Ac.78.099, 28-III-2001). El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de bienestar
"en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada
momento de la historia y de la vida" (Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra
provincia y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", R.D.F., 2004, p. 1135; íd., Grosman,
Cecilia, "Los derechos del niño en la familia", Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.) (Ac. 87.970,
sent. 5-XII-2007).
Insisto, la autoridad parental se le otorga a los padres para la protección y formación integral de sus
hijos (art. 264 del C.C.). El límite a un ejercicio regular es que el mismo sea ejercido en interés de los
menores, cuando este objetivo no se cumple o incluso puede ser perjudicial entonces es abusivo, excede
el marco para la cual la ley les confirió el derecho.
Lo que se cuestiona no es la elección de un determinado estilo de vida sino la inconveniencia de
extenderlo en todas sus facetas a los niños incluyendo el sistema de salud. Obviamente, no habrá
injerencias del Estado en lo que hace al resto de las prácticas de esa opción escogida, pero el marco
siempre será el derecho del niño a que la responsabilidad parental se ejerza en su beneficio. No se
puede exponer a un pequeño de tan corta edad a contraer enfermedades que la medicina moderna ha
erradicado observando pasiblemente como sus padres deciden no brindarle la inmunidad necesaria para
un crecimiento y desarrollo sano.
En consecuencia, coincido con la solución propuesta por el doctor Hitters.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
Adhiero al voto de mi colega el doctor Hitters, al que agrego los siguientes fundamentos.
I.En el sub discussio el debate se halla delimitado por el alcance que debe otorgarse al cumplimiento
del protocolo sanitario y el programa oficial de vacunación aplicable a todo recién nacido, a la potestad
del conocimiento del Poder Judicial sobre esta materia respecto de la competencia de los otros poderes
del Estado, a la posibilidad de los padres para oponerse al cumplimiento del calendario de vacunación
obligatorio previsto en nuestra legislación y, por último, a si se ha respetado el debido proceso legal en
la intervención de los sujetos partícipes de este proceso.
II. En relación al abordaje del primer planteo, cabe precisar que el Estado, al definirse por la
vacunación obligatoria en la primera infancia (art. 11, ley 22.909/83; Resolución Nacional 147/1997 y
art. 2 de la ley 12.658 de la Provincia de Buenos Aires) y por la investigación masiva obligatoria con la
finalidad del diagnóstico precoz de todo tipo de anomalías metabólicas congénitas o errores congénitos
de metabolismo de los recién nacidos y el consecuente tratamiento de los enfermos detectados por esa
pesquisa (conf. ley 13.905; ley nacional 25.414 y ley 13.331 de la provincia de Buenos Aires), ha
implementado una política de protección y bienestar de los niños de rigurosa fisonomía preventiva que
delimita un interés de protección obligatorio.Vale decir, hay una decisión del Estado, con el fin de
salvaguardar el interés del niño, que se traduce en la obligación de vacunarse y efectivizar otros tipos
de controles, acompañado de los operadores sanitarios que dispone el sistema de salud, por entender
que el cumplimiento de todos estos actos son facilitadores de un mejor índice de salud que ampara a
todos los sectores sociales por igual, en contraposición al supuesto en que no se suministraran dichas
prestaciones.
En sintonía con lo expuesto, merecen transcribirse algunos conceptos vertidos en los Informes, en el
marco de las medidas de seguimiento y control que determina la Convención de los Derechos del Niño
-art. 44-, por tener atingencia al tema en análisis, presentados por la Argentina el 23 de abril de 2008
que aportan un cuadro de variaciones relativas de la tasa de mortalidad infantil por jurisdicción de todo
el país en relación a años anteriores, y en el que se atribuye una mejoría a partir del acceso de los niños
y las niñas a la vacunación, al revestir esta última una herramienta eficaz de política sanitaria integral,
inserta en el Plan Federal de Salud, que demuestra con su implementación los beneficios alcanzados al
disminuir los indicadores de mortalidad infantil. Incluso allí se explica que niños y niñas menores de un
año plenamente han sido inmunizados contra TBC, difteria, tos ferina, tétanos, poliomielitis y
sarampión. En el caso de BCG, las tasas presentan valores cercanos a 100.En el resto de los biológicos
las tasas son cercanas o superiores a 80%; y por último en el caso de ,sarampión, particularmente en
niños y niñas de 2 a 5 años, alcanzan valores cercanos o superiores a 90%, en tanto que en el caso de
Hepatitis B se registraron las tasas más bajas y a su vez con mayor variabilidad entre las diferentes
regiones (ver CRC/ARG/3-4.sp.pdf, 16 de septiembre de 2009, en el punto IV F., "Salud y bienestar
básicos (arts. 6, 18 párr. 3; 23, 24, 26 y 27, párrafos 1 a 3, de la Convención; en particular par. 503 a
514").
En otro aspecto a destacar de la mentada política sanitaria, que ayuda a interpretar la definición del
Estado Argentino por un interés de protección obligatorio, se observa el énfasis puesto en alcanzar la
efectividad de este dispositivo al tener como objetivos ampliar la cobertura y seguimiento de familias
vulnerables, en el marco de medidas de acción positivas para alcanzar la igualdad real de oportunidades
de los niños insertos en gru pos familiares desaventajados, a través de la obligación impuesta a los
padres de cumplir con el calendario de vacunación obligatorio, pues de no hacerlo perderán esa ayuda
económica (conf. art. 75 inc. 17, 19, 22 y 23, art. 2, 3, 4, 6, 12 y 24 de la Convención de los Derechos
del Niño; Plan Jefas y Jefes de Hogar de principios del 2002, v.
http://www.trabajo.gov.ar/jefes/index.asp). De ahí que con estos programas se intente garantizar el
ejercicio real del derecho a la salud a todos los sectores de la sociedad.
Ahora bien, la vacunación obligatoria no es la única solución que el espectro de naciones implementa.
Por ejemplo España, en su normativa, ha optado por otra alternativa:limitar la extensión del alcance
legal solo a una recomendación (elaborada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud). Es por ello que Yolanda García Ruiz, comentando las particularidades del sistema español, en
comparación con aquellos países que participan de un sistema obligatorio de vacunación (cita el caso
de Estados Unidos), precisa que la mera recomendación de la vacunación infantil implica que los
padres pueden decidir no vacunar a sus hijos sin que por ello incumplan la normativa estatal al
respecto, a diferencia de su alternativa obligatoria que no permite esta modulación (v. "¿Vacunación
obligatoria de menores contra la voluntad de sus padres?", Rev. Humanitas, Humanidades Médicas, N.
35, enero 2009, p. 10-15).
Sin embargo, sea una u otra alternativa legal, no cabe duda que la prevención de enfermedades
aplicadas al colectivo niño en la primera infancia es una competencia que recae en los Estados, y son
ellos quienes tienen que adoptar una determinada posición respecto a la vacunación, la que es precedida
de realidades específicas de cada Nación que son determinantes para diagramar las medidas que sean
necesarias para prevenir las enfermedades. En el caso de la Argentina, bajo el prisma de la desigualdad
estructural al presentar condiciones desfavorables en salud materno infantil pasibles de ser mejoradas
(ver párr. 8 y 9 de los Informes presentados), se acentúa un modelo de atención basado en estrategias
de prevención y promoción de la salud que prioriza el mejoramiento de la calidad en la atención del
embarazo, parto y puerperio, mediante un control adecuado y oportuno, acompañado de una cobertura
de vacunación y el tratamiento adecuado de las enfermedades prevalentes de la niñez y de la mujer en
edad fértil (v. referido Informe, párr.465). Precisamente, en función de las necesidades exhibidas en los
índices de mortalidad infantil y otros factores condicionantes -socio económicas, culturales, educativosproducto
de una estructuración social dada, cada nación a través de los objetivos que se propone
alcanzar y la incidencia de distintos mecanismos de intervención para lograr esos propósitos, desarrolla
su propia política sanitaria.
III. La definición por uno u otro sistema legal repercute en la posibilidad de que los padres puedan
negarse a vacunar a su hijo. En este sentido, la autora antes citada predice que "la respuesta va a
depender de si los Estados promulgan normas en las que la vacunación infantil se establece como una
obligación o, simplemente, se encuentra recomendada"; en el primer supuesto entiende que no pueden
oponerse, en cambio, en el segundo supuesto pueden hacerlo ya que es una facultad privativa de los
padres (ver art. citado).
A lo que agrego otra consecuencia adicional por las peculiaridades que diferencian el reclamo. La
normativa, tal como lo hemos anticipado, determina que es obligatoria la vacunación y otras medidas
de protección preventivas para el recién nacido que atienda su autonomía en desarrollo. En estas
condiciones, en tanto esté en juego la efectividad de las mismas, juzgo que el control judicial sobre esta
actividad, en principio, queda excluido, pues constituye una autolimitación para el Poder Judicial. Ya el
maestro Juan Francisco Linares señalaba (en el Libro "Teoría general del derecho", p. 155 y ss., en
especial ps. 170/171), que en definitiva trátase del poder de policía del Estado que, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte, se justifica por la necesidad de la defensa, afianzamiento de la moral, la
salud y la conveniencia colectiva o el interés económico de la comunidad (Fallos 198:111). El empleo
concreto de tales facultades, deviene legítimo y aún ineludible (causa B. 602.XX, "Belcastro de Feris,
Amalfis Yolanda v. Estado de la Prov. de Corrientes", sent. del 17-VI-86, consid.4 en tomo de la ley
17.565, regulatoria del ejercicio de las farmacias -ALJA 1967-B-1176-).
En un precedente posterior, la Corte Nacional delimitó los alcances de su jurisdicción al establecer, en
relación a las condiciones mediante las que se le puede exigir al Estado la prestación de un tratamiento
médico ya escogido por el paciente y/o el médico -crotoxina-, que "no incumbe a los jueces en el
ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que les
son propias, sobre todo cuando la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de
la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes"
("Baricalla de Cisilotto, María del Carmen y. Gobierno Nacional", "Jurisprudencia Argentina", 1987-II,
p. 331). Y agregó, sobre la exigencia de prestación del tratamiento médico al Estado Nacional, la
siguiente salvedad: "sin negar las eventuales propiedades antineoplásicas del complejo crotoxina A y B,
que pueden ser demostradas científicamente en el futuro, el juicio acertado sólo expresa que, según los
motivos puestos de manifiesto por el órgano legalmente autorizado -conf. Resolución n. 479-, dicha
sustancia no provoca, aquí y ahora, tales efectos y que, salvo que se acredite inequívocamente la
inexactitud de los fundamentos vertidos en dicha resolución, los jueces deben atenerse a ellos" (fallo
recién citado). En el caso, la certeza sobre la obligatoriedad de vacunación proviene de la ley misma.
Regresando puntualmente al caso que nos ocupa y al segundo planteamiento que dejamos abierto al
comienzo del voto, en función del bloque de legalidad en el que se desarrolla la tarea de juzgar, estimo
que la obligatoriedad de la vacunación en un recién nacido, dentro del Plan Federal de Salud que el
Estado argentino junto a las otras medidas citadas, ha sido implementada como garante de la salud
pública en la primera infancia, lo que constituye, en principio, una causal objetiva de exclusión de
competencia de revisión (art.1 de la Const. Nac.; art. 19 y 28 de la Convención Americana; art. 2, 3, 4,
6, 12 y 24.3 de la Convención de los Derechos del Niño; art. 12 del PDESC, art. 75 incs. 17, 19, 22 y
23).
V. Sin perjuicio de lo observado, resta por considerar los otros cuestionamientos anunciados al
comienzo de mi voto: si en este ámbito habilitante de actuación impulsado por la representante
promiscua del niño en el que el recién nacido en lo que respecta a la realización del derecho a la salud
no puede decidir por sí, frente al rechazo de los padres al cumplimiento legal, éstos se han encontrado
en condiciones de ejercer el derecho de defensa ante la posibilidad de cercenarse alguna atribución
surgida de la responsabilidad parental, que tenga apoyatura en los artículos 19 y 33 de la Constitución
Nacional (ámbito de autonomía y libertad de los pacientes y derecho emergente de la responsabilidad
parental) que imposibilitara a los mismos disponer dél mentado derecho. Es del todo apropiado para
responder a estos interrogantes lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al afirmar que
"entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la Convención deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales, por lo que puede el tribunal determinar las
características con que ese derecho, ya concedido por aquélla, se ejercitará en el caso concreto" (Fallos
315:1492, consid.22, el subrayado me pertenece).
A esos fines es que resulta trascendente abocarnos a las características que ese derecho sustenta
consideradas en el tratamiento de un niño recién nacido que depende de otros para promover su interés
superior al límite de la extrema urgencia que este proceso requiere para definir la procedencia o
rechazo de las medidas cuestionadas.
A este respecto Mauricio Luis Mizrahi explica la muy diferente naturaleza en los casos en que un sujeto
opera amparado en el principio de la autonomía de la voluntad, que aquéllos en los que se desenvuelve
desempeñando la representación parental. En los primeros supuestos está en juego nada menos que la
misma libertad del hombre, lo que determina inexorablemente que el poder que significa la autonomía
no puede ser negado a la persona por el ordenamiento jurídico; la representación de los padres, en
cambio, circula en otro nivel. No interviene aquí la dignidad ni la propia libertad del hombre. Si los
progenitores gozan, conforme a las leyes, de la facultad de establecer en principio las reglas a las que se
ajustarán la educación y desarrollo de sus hijos eligiendo los medios apropiados para llevar a cabo su
misión, es porque se estima que el desenvolvimiento del niño en el entorno familiar conforma a su
identidad, a madurar su psiquismo, a humanizarlos. Por ello los padres cumplen con su labor sólo una
función, y ésta es la de socializar a las nuevas generaciones, en la inteligencia que el reemplazo de los
progenitores por la asistencia anónima e impersonal de los organismos burocráticos del Estado sería
susceptible de provocar la muerte del amor, del deseo y de la creatividad.Muy distinta es en
consecuencia esta actuación de los padres en la que no están reglamentando sus propios intereses sino
conduciendo los de otros; no están enfrentados a sujetos iguales decidiendo libremente con ellos, y en
autonomía, las cuestiones que les atañen, sino ejerciendo una representación puesta al serv icio de una
finalidad exclusivamente tuitiva y que por ende no constituye un fin en sí mismo (en "Autonomía de la
voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores", "La Ley", 2002-E, p. 1148 ; ver en
igual sentido Bidart Campos, acérrimo defensor de la libertad y autonomía personal, pero que en el
supuesto de un niño sin discernimiento, entiende que no se puede amparar bajo el postulado de libertad
y autonomía privada la decisión paterna porque está en juego un bien ajeno -en "La objeción de
conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida", "El Derecho", T. 125, p. 540 y
sigtes.-).
Ricardo Lorenzetti, comentando otro supuesto en que los padres rechazan un tratamiento médico,
sostuvo que pese a las razones religiosas esgrimidas, "la patria potestad es reconocida para la
protección de los hijos y es contrario a los fines de la institución prevalerse de ella para impedir que el
menor sujeto a su imperio reciba el tratamiento médico adecuado a la afección que padece"
("Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar tratamientos médicos", "La Ley", 1997-F, p.
607).
Por su parte, en la Observación General N. 7 del Comité de Derecho del Niño de Naciones Unidas
sobre "Realización de los Derechos del Niño de la primera infancia" (2005), se valoriza el impacto que
tienen las estrategias de prevención para la realización no solo de los derechos en la infancia, sino por
la importancia que tienen su cumplimiento para el resto de la vida. Allí se subrayan:"los riesgos
particulares que para los niños pequeños se derivan de la malnutrición, la enfermedad, la pobreza, el
abandono, la exclusión social y otros factores adversos. Ello demuestra que las estrategias adecuadas de
prevención e intervención durante la primera infancia tienen el potencial de influir positivamente en el
bienestar y la perspectiva del futuro de los niños pequeños. Realizar los derechos del niño en la primera
infancia es, pues, una manera efectiva de ayudar a prevenir las dificultades personales, sociales y
educativas en la mitad de la infancia y en la adolescencia" (punto 8).
Más adelante en la misma Observación se señala que "los niños pequeños necesitan una consideración
particular debido al rápido desarrollo que experimentan; son más vulnerables a la enfermedad (.), se
encuentran relativamente impotentes para evitar o resistir las dificultades, dependiendo de otros para
que les ofrezcan protección y evitar o resistir las dificultades, (.) dependiendo de otros para que les
ofrezcan protección y promuevan su interés superior" (v. punto 36).
Aún más: en lo que respecta a si la decisión de los padres se erige en un deber de los jueces, comparto
lo afirmado por Mizrahi en que "la acción de la justicia en los casos indicados no configuraría una
invasión de los poderes del Estado ni un dirigismo familiar (...) nadie puede invocar su propia
privacidad -los padres- si al mismo tiempo lesiona la intimidad y dignidad de otros, los hijos. En verdad
la necesaria intervención del órgano jurisdiccional, como lo quiere la mentada Convención, estaría
destinada a preservar la intimidad de los niños, previniendo de que no sean 'objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada' (art. 16.1 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño)"
(ob. cit., p.1149).
Lo expuesto determina que en esta primera etapa de cuidado del niño en beneficio a su salud depende
del obrar de sus progenitores, que en la materia que nos ocupa requiere ser diligente, acorde con el rol
instrumental que les compete, ante el posible contagio de enfermedades inmunoprevenibles o ante la
resistencia a la pesquisa de enfermedades, pues de no serlo el perjuicio a la salud traerá consecuencias
para el niño que lo marcarán para toda su vida. Siendo ello así, el respeto del derecho a la salud del
niño y a garantizar el acceso al mismo cuando no puede hacerlo por sí mismo condiciona a que las
facultades de disposición y de postulación en este proceso estén restringidas a salvaguardar su mejor
interés. Esta restricción, sumado a la definición legal de vacunación obligatoria y el límite dentro del
cual debe ejercerse la función jurisdiccional, confluyen en que el pedido habilitante de vacunación y
prestación de otros controles al menor de edad efectuado por la Asesora de Incapaces sea de recibo, por
ser ésta una respuesta, oportuna y eficaz, que se compadece mejor con el interés superior del niño. En
definitiva, la ley vigente no conduce a resultados irrazonables al corresponderse con las directrices más
adecuadas de política general, estando descartado que la referida vacunación provoque alguna
contraindicación a la salud del recién nacido; supuestos ausentes en la cuestión sometida a decisión
judicial.
Además, no cabe olvidar que dentro de las características del derecho que está en juego debe incluirse
un mecanismo procesal que acompañe, en tiempo propio, una respuesta judicial oportuna y eficaz, que
supone un proceso sin demoras deteriorantes, ante el peligro de frustración de las medidas que
enfáticamente la legislación adopta (art. 15, Const. de la pcia.).
Adviértase que lograr la inmunización infantil, facilita excluir del alto riesgo para la salud de los niños
ante determinadas enfermedades (v.la importancia en determinar la edad más favorable para cada
vacunación, en fundamentos de la Resolución 147/1997). O del mismo modo, detectar precozmente
anomalías metabólicas congénitas para ser tratados antes del mes de vida, para evitar daños
neurológicos y discapacidad mental de por vida (ver fundamentos de la ley 13.905; art. "la prueba del
talón", en http ://www.webdelbebe.com/recien-nacido/la-prueba-del-talon.htm ) determina que la
aplicación de estos programas (por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede quedar abierto a
discusiones que den lugar a que el transcurso del tiempo deje huellas sin posibilidad de retorno, porque
de lo que se trata es de enderezar un proceso para obtener una sentencia útil relativa al derecho que se
ejercitará en el caso concreto (art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 19 de la
Convención Americana, art. 75 incs. 22 y 23, C.N.).
Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la segunda
cuestión planteada también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso
extraordinario de nulidad interpuesto, con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.) y, por mayoría, se hace
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley revocándose la sentencia del Tribunal de
Familia de fs. 99/106. La causa deberá volver a la instancia para que el órgano competente,
debidamente integrado, proceda a dar cumplimiento de manera urgente con lo que se indica en el pto.
IV del voto del Juez que abre el acuerdo. Costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese con expresa habilitación de días y horas inhábiles.
HECTOR NEGRI
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD
CARLOS E. CAMPS
Secretario

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