sábado, 13 de noviembre de 2010

RESPONSABILIDAD PARENTAL FRENTE A FACEBOOK

                                    
I. Introducción. II. Nueva patria potestad. III. Derecho a la intimidad informática. IV. Edad de los niños para contratar. V. Contrato de adhesión a Facebook. VI. Responsabilidad civil. VII. Responsabilidad de los padres por el uso indebido de Facebook de sus hijos. VIII. Primeros precedentes jurisprudenciales. IX. Conclusiones.
  
Doctrina:  Por Fernando Millán (*)
Cita: MJ-DOC-5016-AR MJD5016

Los avances producidos en el campo de la informática han transformado los viejos patrones de comportamiento en materia relacional y de comunicación. No deja de advertirse que dicha transformación ha impactado tanto en el mundo público como en la vida privada y cotidiana de cada una de las familias.

Estos vertiginosos avances nos hacen partícipes del uso masivo de la informática y de la incorporación de la comunicación electrónica en nuestras vidas. Así el creciente desarrollo de las nuevas tecnologías nos pone frente a situaciones respecto de las cuales el derecho aún no ha brindado una respuesta integral.

El paradigma de las nuevas comunicaciones por estos días lo representan las redes sociales. Las podemos caracterizar como una estructura social, de plataforma informática, que permite a los usuarios interrelacionarse -intercambiando todo tipo de contenidos digitales-, chatear, hacer comentarios, publicar y comentar fotos, música, videos, etc.

Dentro de las redes sociales, el fenómeno por antonomasia es Facebook debido a la masividad de usuarios, y lo utilizaremos como ejemplo para el presente trabajo, sin perjuicio de señalar que lo desarrollado se hace extensivo a las restantes redes sociales.

Proponemos un abordaje jurídico con el fin de entender la relación que se establece entre los usuarios menores de edad y Facebook y, por lo tanto, cómo se aplican las normas que rigen la patria potestad con respecto a las nuevas plataformas informáticas.


II. NUEVA PATRIA POTESTAD

 

Para demarcar el concepto de patria potestad es necesario tener presente el art. 264 párr.1º CCiv:

«La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado».

De la definición que provee el artículo surge el contenido de la patria potestad como así también su extensión temporal y su finalidad.

Esta institución no ha sido ajena a la revolución normativa que actualmente transitamos en el derecho de familia, ya que recientemente ha sido modificada por la Ley 26.618 . No sería una exageración afirmar que nos encontramos frente a un nuevo régimen de derecho de familia.

Dicha modificación no ha impactado en el contenido de la patria potestad -que continúa siendo la protección y la formación integral-. La modificación simplemente se observa en el 2º párr. del artículo. Donde decía: el ejercicio corresponde conjuntamente al «padre y madre», actualmente, evitando hacer referencia al género, puede leerse «a los cónyuges conjuntamente».

También ha sufrido modificación legislativa la extensión temporal de la patria potestad: con la sanción de la Ley 26.579 la patria potestad rige desde la concepción (según el régimen de nuestro código la existencia de las personas humanas comienza desde la concepción [art. 70 CCiv] y no, desde su nacimiento, como es entre otros en el derecho francés) (1).

En consecuencia, en nuestro ámbito, antes de nacer, el nasciturus es persona y como tal, sujeto de derecho en tanto puede adquirir derechos y tener deberes jurídicos. Su condición jurídica es la de un incapaz de hecho absoluto (art. 54 inc.1 CCiv) y depende de una representación necesaria a la que le incumbe ejercer por él sus derechos y deberes (2).

Y se extiende hasta los 18 años, luego se adquiere la plena capacidad civil, con la particularidad que estableció nuestro sistema de permitir continuar la obligación alimentaria hasta los 21 años, aunque con excepciones. Si bien esta institución ha sufrido dos recientes reformas, la finalidad de la patria potestad continúa intacta.

Nuestro derecho positivo contiene en diversas materias una serie de presunciones -algunas establecidas en forma expresa, otras de manera tácita-. Un claro ejemplo de estas últimas es la patria potestad, donde el legislador reconoce a los padres una idoneidad para formar a sus hijos.

Consecuentemente, con la reciprocidad que caracteriza a los derechos subjetivos familiares, los padres deben cumplir su misión con plena responsabilidad, poniendo en el cumplimiento de su labor educativa y la formación de los hijos todo el cuidado y la dedicación que esto requiere. Dicha idoneidad que se presume tienen los progenitores solo cede en determinadas circunstancias de particular gravedad.

Dentro del campo de la formación integral, está educar a los hijos en el uso de las nuevas tecnologías, tarea que entendemos se torna compleja cuando los padres desconocen el funcionamiento de las herramientas informáticas que tanto manejan sus hijos.

Todo lo reglado sobre patria potestad está estructurado sobre la base del viejo paradigma del niño como objeto de protección. Desde una visión actualizada a la luz de la Convención de los Derechos del Niño conjuntamente con la Ley 26.061 , será necesario comprender el cambio de paradigma que ello ha producido, entendiendo al niño como sujeto de derechos. El niño deja de ser sujeto pasivo de derechos para convertirse en sujeto activo de derecho.

La sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño implicó un giro radical en la concepción de la infancia y la adolescencia.La mirada tutelar y asistencialista -conocida como la doctrina de la "situación irregular"- ha sido sustituida por el paradigma de la "protección integral". Los niños y adolescentes son reconocidos como sujetos de derecho, titulares de todos los derechos contemplados en los instrumentos internacionales de derechos humanos más un "plus" de derechos previstos, precisamente, por su condición de personas en etapa de crecimiento (3).

En el viejo régimen se trata de satisfacer "necesidades"; en el nuevo régimen esas necesidades se transforman en "derechos". Antes el menor tenía necesidades de alimentación, educación y salud; ahora tiene derecho a la alimentación, la salud y la educación (4).

Con la moderna concepción de la patria potestad, debemos garantizar a los niños la participación activa en las decisiones que atañen a su persona. Será necesario entonces reconocer la capacidad progresiva, la cual en rigor de verdad siempre la tuvieron, como así también encontrar los justos límites a los derechos del niño.

III. DERECHO A LA INTIMIDAD INFORMÁTICA

 

El fenómeno de las redes sociales ha producido una revolución con varias aristas, entre ellas, la informática, la sociología y el mundo jurídico. Ha cambiado la forma de relacionarse entre las personas, y la familia no es la excepción.

Estos cambios atentan contra la privacidad familiar, que siempre la caracterizó. Actualmente la familia, sus integrantes, se muestran a través de las redes sociales, dando origen a nuevas formas de comunicarse, nuevos conceptos y nuevos derechos que merecen tutela jurídica.

El ordenamiento normativo argentino carece de un concepto y de regulación específica respecto a los derechos personalísimos.Tampoco se conceptualizan los derechos a la privacidad y a la imagen, cuya noción debe buscarse en la doctrina, aunque existen algunas normas legales relativas a ellos.

Tradicionalmente hemos entendido el derecho a la intimidad como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos (5). El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda el orden público y a la moral pública, ni perjudique a otras personas (6).

Todos los avances tecnológicos en materia de comunicación han dado nacimiento al "derecho a la intimidad informática", que no es más que una subespecie del derecho a la intimidad, aunque se lo ha caracterizado como el derecho que alcanza a aquellos aspectos de la personalidad que se ven impactados por estos desarrollos tecnológicos, y tutela las facultades de las personas para impedir o restringir las irrupciones arbitrarias en su ámbito de privacidad virtual (7).

Con la utilización de Facebook la exposición de aspectos privados de la personalidad se ha tornado difícilmente evitable.

Si bien al registrarse los usuarios en redes sociales exponen su intimidad -volcando datos de ubicación geográfica, institutos de educación, lugar de trabajo, edad, estado civil, fotos, comentarios, etc.-, la plataforma informática permite modificar ciertos parámetros de política de privacidad que será necesario configurar según las preferencias del usuario.

El principio general que utiliza esta red social es el de mayor amplitud, ya que permite ver a cualquier persona todo lo ingresado por los usuarios, salvo que sea restringido (configurado en sentido contrario) por cada usuario.

El simple hecho de ser usuario de Facebook no exonera del derecho a la intimidad de cada uno de los integrantes de la familia, el cual continúa plenamente vigente, y puede versevulnerado por la publicación por parte de un tercero de datos no deseados por un usuario. De esta manera, la vida en relación se proyecta sobre el campo informático, generando una "personalidad virtual" que es necesario preservar de las irrupciones arbitrarias.

En el particular continuamos utilizando lo normado respecto de los ilícitos civiles en el art. 1071 bis CCiv, el cual establece: «El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá este, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación».

La norma transcripta está dirigida a toda persona, resultando aplicable no solamente a personas mayores de edad sino también a menores; ello sin perjuicio de las normas específicas que consagra el ordenamiento jurídico respeto de los niños, las que deben entenderse como complementarias y no excluyentes.

Basta que de cualquier modo se perturbe a la persona, la que puede entonces peticionar el cese de esos actos y reclamar una indemnización. Como bien se ha señalado queda librada la cuestión a la labor interpretativa de los jueces determinar, con arreglo a las circunstancias del caso, si la conducta denunciada es o no una perturbación a la vida reservada (8).

Respecto de los niños, fue específicamente tenido en cuenta por el legislador de la Ley 26.061, donde reguló en el art. 10 : «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales».

Asimismo el art.22 establece: «Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar».

El Decreto Reglamentario 415/06 dispone con relación al art. 22: «Los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el art. 3 inc.d Ley 26.061».

Si bien esta ley tuvo como finalidad dotar de operatividad a la Convención de los Derechos del Niño , se ha dicho que su articulado es vago e impreciso y que no hace más que repetir principios, derechos y garantías que ya tenían vigencia supralegal y que el legislador parece olvidar que lo que requiere una adecuada protección de los menores carecientes y de sus familia no consiste en enunciados normativos que, por bien conjugados que sean, no suplen la efectiva ejecución de políticas que se imbrican en el contexto del desarrollo humano, la educación y el trabajo (9).

El ordenamiento normativo presenta una dificultad adicional como es no haber alcanzado la eficacia necesaria, característica indispensable de toda ley. Al momento de tornar operativo lo regulado será necesario volver sobre los principios generales en materia de responsabilidad.

IV. EDAD DE LOS NIÑOS PARA CONTRATAR

 

En estos días se ha tornado más patente la adquisición gradual de aptitudes y cualidades madurativas de las personas menores de edad. Se ha instalado como principio rector determinante para asegurar el ejercicio de los derechos en forma directa a su titular, principio denominado autonomía progresiva o capacidad progresiva.

Sin bien la Convención de los Derechos del Niño como la Ley 26.061 determinan la capacidad progresiva de los niños, haciéndolos directamente titulares de derechos, no se han instrumentando mecanismos efectivos para ejercerlos, por lo que debemos remitirnos a las clásicas normas de capacidad (10).

En tal sentido, debemos abandonar el esquema de "incapacidad" y "capacidad" como línea divisoria absoluta y estática, por un sistema más flexible, esto es, la progresividad, dándole activa participación al niño en los actos a realizar, no obstante la incapacidad general del sujeto. Ello así, porque el desarrollo y la evolución del sujeto son graduales y progresivos y no, abruptos e instantáneos.En este contexto, debe pensarse constitucionalmente en introducir la forma en que el niño, por debajo de los 18 años de edad, pueda ejercer efectivamente los derechos y las garantías plasmados en la Convención (11).

Dejando de lado las incongruencias que puedan observarse entre la letra de la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 26.061 y nuestro Código Civil, cierto es que la capacidad del sujeto está siempre determinada por ley, nuestro sistema establece la plena capacidad de los sujetos al alcanzar la edad de 18 años, reputándolos incapaces hasta dicha edad, conforme los art. 54 y 55 CCiv.

La capacidad hace a la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, en tanto que el discernimiento hace a la voluntariedad del acto. De allí entonces que el art. 921 establezca como actos realizados sin discernimientos a los ilícitos cometidos por menores de 10 años, los lícitos otorgados por menores de 14 años.

Específicamente respecto de las redes sociales, al momento de suscribirse, creando una cuenta de usuario de Facebook, de forma automática, la interfaz informática establece como necesario para continuar «aceptar las condiciones de uso», estableciéndose desde ese preciso momento la exteriorización de la voluntad (art. 913 CCiv), quedando configurada la relación contractual entre el usuario y la empresa prestadora del servicio.

El contrato perfeccionado de esa manera establece en lo referente a "seguridad de la cuenta y registro" que «No utilizarás Facebook si eres menor de 13 años».

Y en su política de privacidad expresan: «Tenemos el compromiso de proteger a los menores que usan Facebook. Hasta que no cumplan los dieciocho años, no se crean resultados públicos de búsqueda de ellos y la visibilidad de su información está limitada a los amigos de amigos y a las redes, incluso si han elegido que esté a disposición de todos.Esto no se aplica al nombre, foto de perfil, sexo y redes, que siempre está visible para todos, a fin de que los amigos de la vida reales los puedan reconocer».

La capacidad de contratar es considerada un presupuesto de validez del consentimiento de quien perfecciona el contrato. El contratante debe tener la capacidad suficiente, pues de lo contrario su voluntad no será válida para la formación del contrato (12).

En principio el art. 1160 CCiv establece: «No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido [...] ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos».

Cuando el art. 1160 nos dice que «no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta», no se refiere a esa necesaria capacidad de obrar para celebrar los actos jurídicos de esa vida corriente, o sea, la denominada capacidad para los pequeños contratos. En esa situación similar, se ha expresado, al comentar textos del Código Civil francés, que para una cantidad de actos de la vida corriente la incapacidad de los menores no es sino de pura forma, y que podría ser calificada de teórica, puesto que la nulidad en razón de esa forma solo puede ser alegada en caso de perjuicios (13).

Todas las veces que no medie abuso de la contraparte, o sea, que no nos hallemos ante el acto lesivo (lesión subjetiva/objetiva, hoy expresamente prevista en el art. 954 ), y que el contrato forme parte de ese ámbito propio de la cotidiana vida, debemos estimar que nos enfrentamos ante negocios jurídicos celebrados dentro de la esfera de capacidad de obrar para los pequeños contratos (14).

A la luz de la Convención de los Derechos del Niño , armónicamente interpretada con la Ley 26.061 , ha que quedado superada la distinción entre incapaces absolutos y relativos. Lo mismo cabe decir de la clasificación (menores impúberes y adultos) que aún mantiene el art.127 CCiv.


V. CONTRATO DE ADHESIÓN A FACEBOOK
Decimos que un contrato es discrecional (o paritético) cuando la autodecisión, la autorregulación concuerdan no solo desde el punto de vista de la igualdad y la libertad jurídicas, sino también desde el punto de vista de la libertad y la igualdad económico-social. Los contratantes tienen plena libertad de vincularse jurídicamente o no por el contrato, de darle el contenido que mejor les parezca, no apartándose de la ley imperativa, de la regla moral, de las exigencias de la conciencia social y política, y sin desviación del derecho objetivo. Para ello están en un plano similar de fuerza, de libertad e igualdad económicas.

Por el contrario en el contrato de (o por) adhesión, falta esa libertad e igualdad económicas, existe un desequilibrio bajo ese aspecto, aunque subsisten la libertad e la igualdad jurídicas. Una de las partes establece los términos del contrato, fija todas las cláusulas y a la otra solo le queda la alternativa de aceptar o no aceptar, de adherirse o no a la oferta, sin tener, a su vez, la posibilidad de formular una contraoferta y, en ocasiones, de rechazarla -como en los casos de mediar un monopolio de jure o de facto en manos de la otra parte-. Quien adhiere no cuenta pues con la libertad ni la igualdad económica que le permitan adoptar otro proceder (15).

El contrato de servicio de Facebook no difiere de un contrato de servicio típico, con la particularidad que este se celebra por medio de Internet, con cláusulas prerredactadas unilateralm ente por el proveedor del servicio, y limitando toda posibilidad de reglar el contenido de las mismas, convirtiéndolo sin dudas, en un contrato abusivo.

El usuario, si desea suscribir una cuenta de Facebook, debe hacer clic en la palabra "aceptar" que se encuentra debajo de la "Declaración de derechos y responsabilidades". De esta manera se perfecciona la relación contractual.Su validez se funda en el acto de pulsar el botón de aceptación por parte del usuario, y su dificultad reside en que no queda registro alguno de ese acto que sea similar a los que se exigen para los impresos en papel. La mayoría de las transacciones electrónicas que se realizan en la actualidad se basan en acuerdos que se aceptan pulsando un botón de un sitio web, por lo que constituye una regla admisible con base en la costumbre negocial y en la conducta de las partes (16).

Sin embargo, ello no es suficiente para la legitimación de las cláusulas abusivas, porque su ilegitimidad proviene de la ley de orden público, que resulta aplicable al caso, en protección de los consumidores. Dada la creciente estandarización en la legislación internacional sobre cláusulas abusivas, es posible aplicar esta legislación sin que constituya una barrera pararancelaria ni un obstáculo a la seguridad jurídica (17).

Este abuso contractual podemos encontrarlo en la mayoría de las cláusulas suscriptas entre el usuario de Facebook y la red social. Así puede observarse un sinnúmero de ejemplos de estas cláusulas:

- Renuncia a derechos. «Nos concedes una licencia no exclusiva, transferible, con posibilidad de ser sub-otorgada, sin royalities, aplicables globalmente, para utilizar cualquier contenido de PI que publiques en Facebook o en conexión con Facebook (en adelante, "licencia de PI"). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta, salvo si el contenido se ha compartido con tercero y estos no lo han eliminado.» (18)

- Cláusulas inequitativas. «Podemos modificar esta Declaración siempre y cuando te avisemos, mediante la publicación del cambio en la página Facebook Site Governance Page (Página de gobierno del sitio de Facebook), y te ofrezcamos la oportunidad de enviar tus comentarios. Para conocer las próximas modificaciones de esta Declaración, visita nuestra página Facebook Site Governance Page (Página de gobierno del sitio de Facebook) y hazte admirador.» (19)

- Limita los derechos del consumidor-usuario.«Si infringes la letra o el espíritu de esta Declaración, o de algún otro modo creas el riesgo o provocas que seamos expuestos legalmente, podríamos dejar de proporcionarte todo o parte de Facebook. Recibirás una notificación por correo electrónico o la próxima vez que intentes acceder a tu cuenta. También puedes eliminar tu cuenta o desactivar tu aplicación en cualquier momento. En tales casos, esta Declaración cesará, pero las siguientes disposiciones continuarán vigentes: 2.2, 2.4, 3-5, 8.2, 9.1-9.3, 9.9, 9.10, 9.13, 9.15, 9.18, 10.3, 11.2, 11.5, 11.6, 11.9, 11.12, 11.13, y 14-18.» (20)

- Prórroga de jurisdicción. «Resolverás cualquier demanda, causa de acción o conflicto (colectivamente, "demanda") que tengas con nosotros surgida de o relacionada con la presente Declaración o exclusivamente con Facebook en un tribunal estatal o federal del condado de Santa Clara. Las leyes del Estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes. Aceptas dirigirte a la competencia por razón de la persona de los tribunales del condado de Santa Clara, California, con el fin de litigar dichas demandas.» (21)

- Deslinde de responsabilidad. «Si alguien interpone una demanda contra nosotros relacionada con tus acciones, tu contenido o tu información en Facebook, te encargarás de indemnizarnos y nos librarás de la responsabilidad por todos los posibles daños, pérdidas y gastos de cualquier tipo (incluidos los costes y tasas legales razonables) relacionados con dicha demanda.» (22)

- Invierte la carga probatoria. «Intentamos mantener Facebook en funcionamiento, sin errores y seguro, pero lo utilizas bajo tu propia responsabilidad. Proporcionamos Facebook "tal cual" sin garantía alguna expresa o implícita, incluidas, de manera enunciativa pero no limitativa, las garantías de comerciabilidad, adecuación a un fin particular y no contravención. No garantizamos que Facebook sea seguro.Facebook no se responsabiliza de las acciones, el contenido, la información o los datos de terceros y por la presente nos dispensas a nosotros, nuestros directivos, empleados y agentes de cualquier demanda o daños, conocidos o desconocidos, derivados de o de algún modo relacionados con cualquier demanda que tengas interpuesta contra tales terceros...» (23)

Sin duda el contrato que servicio de Facebook es un catálogo de cláusulas abusivas. El oferente bien puede presentar la página de modo que el usuario tenga la posibilidad de contratar en base a condiciones generales o de proponer un texto alternativo o modificaciones. Sin embargo esta práctica es inexistente, teniendo en cuenta las modalidades a las que se someten los negocios jurídicos a través de Internet.

VI. RESPONSABILIDAD CIVIL

Una vez adquirido el servicio de Facebook, su utilización indebida puede acarrear responsabilidad civil para el usuario, aunque en este punto es necesario cuestionarse si es solidariamente responsable la empresa Facebook por facilitar la plataforma informática.

Careciendo en nuestra legislación de normas específicas que regulen el supuesto, serán de aplicación las normas civiles sobre responsabilidad. Tradicionalmente hemos distinguido la responsabilidad contractual, cuando deriva del incumplimiento de un contrato, y la responsabilidad extracontractual, cuando en la producción del evento dañoso no existe nexo contractual.

Para la procedencia de un daño reparable se deben dar los presupuestos del daño, la antijuricidad, el factor de atribución y el nexo causal.

Habrá daño según lo prescripto en el art. 1068 CCiv «Siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades».

La antijuricidad es toda aquella conducta contraria a derecho, tomado para su calificación el ordenamiento jurídico en general.La antijuricidad es presupuesto tanto de la responsabilidad aquiliana como de la contractual, habida cuenta de que la unicidad del fenómeno resarcitorio -por encima de meras diferencias formales- determina que estructuralmente sea tanto acto ilícito el obrar dañoso extracontractual como el incumplimiento absoluto o relativo de una obligación negocial (24).

Respecto de la relación causal se ha sostenido que el daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa (25).

Además de consagrar dos factores de atribución de la responsabilidad, distinguiendo la responsabilidad objetiva (art. 1113 CCiv), por el riesgo o vicio de la cosa, y la responsabilidad subjetiva (arts. 512 y 1109 CCiv).

Aunque la clásica diferenciación entre la órbita contractual y extracontractual puede tornarse un límite no muy preciso si estamos ante los daños derivados de la actividad informática, como lo es la interfaz que proporciona una red social. En este sentido, mediante una interpretación dinámica del art.1113 CCiv, se ha dicho que los daños derivados de la actividad informática pueden recaer en la esfera contractual o en la extracontractual, (26) dependiendo de si los perjudicados son terceros ajenos a la relación que vincula al proveedor con el usuario específico de un sistema de computación, y en consecuencia les resulta aplicable la responsabilidad objetiva, referida al riesgo de la cosa (art. 1113 párr. 2º CCiv)

Coincidimos entonces en que, si bien la red social actúa como plataforma o soporte informático utilizado por un tercero para crear o "colgar" contenidos ilegales, en modo alguno se le puede imputar responsabilidad objetiva, ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido.

Sin perjuicio de ello, es aplicable a las redes sociales responsabilidad subjetiva por contenidos ilegales creados, publicados o "colgados" por terceros cuando existe un obrar negligente de su parte, esto es, cuando se le comunicó en forma fehaciente la existencia de un contenido ilícito y la red social no toma las medidas necesaria para eliminar o bloquear el mismo (27).

Facebook por el servicio que brinda no es directamente responsable (responsabilidad subjetiva). Por el contenido alojado en su sitio, es simplemente una plataforma informática. Y dependerá, para generar responsabilidad en su contra, haber tomado conocimiento fehaciente de contenidos que perjudiquen -ofendan a un particular- y que negligentemente no se hayan retirado.

Por el contrario no cabe duda de que pudiendo determinar el mensaje originario que ofendió a otro usuario, deberá responder civilmente por los daños causados. Resta determinar hasta dónde se extiende la responsabilidad de los padres cuando el usuario responsable generador de l daño es un menor de edad.

VII. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL USO INDEBIDO DE FACEBOOK DE SUS HIJOS

 

No será materia de análisis, en esta oportunidad, si la naturaleza de la responsabilidad de los padres por el comportamiento antijurídico de sus hijos menores de 10 años es directa o indirecta (responsabilidad directa o por el hecho propio; responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno) (28).

Dicho planteo podemos entenderlo parcialmente superado con la sanción de la Ley 23.264 que, como es sabido, derogó el art. 273 y modificó la redacción del 1114 CCiv:

«El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fuesen mayores de diez años. En el caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor».

A los fines de analizar la responsabilidad, debemos distinguir si el daño fue causado por hijos menores de 10 años o mayores de 10, pero menores de edad. Lo relevante es la edad del niño al momento del hecho.

En el primer caso, dado que conforme el art. 92 , como dijimos, el menor de 10 años no tiene discernimiento respecto de los hechos ilícitos, la responsabilidad será directa y exclusiva de los padres.En caso de que fuere mayor de 10 años, el hijo también responderá personalmente y con sus bienes ante el tercero damnificado, consecuentemente la responsabilidad de los padres es solo indirecta o refleja, posibilidad esta que habilita a los padres a poder reclamar en contra del menor, si este tuviere patrimonio propio, resarcimiento por lo que tuvieron que pagar al tercero.

Si bien el supuesto en que un niño menor de 10 años realice algún comentario, publicación de foto, creación de grupo en Facebook en contra de un tercero es difícilmente imaginable, las normas de responsabilidad contemplan la forma en que deberán responder los progenitores contra el damnificado.

El fundamento de la responsabilidad sería, entonces, la clásica culpa in vigilando de los progenitores, lo que eventualmente los obligará a indemnizar a tercero por los daños causados por los menores sometidos a su patria potestad.

En nuestra ley pareciera evidente este fundamento por dos razones: la primera, en cuanto es presupuesto objetivo de la responsabilidad paterna el hecho de que los hijos habiten con los padres. En segundo lugar, es de tener en cuenta que si bien la culpa in vigilando se presume, los padres pueden eximirse de responsabilidad por los daños causados por el hecho ilícito de sus hijos (29).

La culpa in vigilando de los padres respecto de sus hijos sujetos a patria potestad se presume el único eximente de esta responsabilidad. Lo contempla el art. 1116 CCiv cuando los progenitores prueban que les ha sido imposible impedir el hecho de sus hijos.Para decirlo en palabras de la propia norma,

«Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos».

Tampoco es intrascendente, a estos fines, el aspecto atinente a la edad del niño, pues, cuanto más elevada sea su edad, deberá otorgarse mayor importancia al derecho a su privacidad, donde el derecho de los padres, si bien no queda anulado, tendrá una injerencia menor, en atención a la capacidad progresiva del sujeto que, por ello mismo, va adquiriendo autonomía e independencia de sus actos (30).

VIII. PRIMEROS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

 

En la corta vida de Facebook, se han hecho públicos varios perjuicios ocasionados por el actuar a través de esta plataforma. El surgimiento de nuevas formas de comunicarse ha dado forma a nuevas modalidades de "rateadas", convocadas por los estudiantes rápidamente gracias a las posibilidades que ofrece esta red (31).

Esto ha sido motivo de diversos pronunciamientos judiciales,

«Corresponde hacer lugar parcialmente a la medida precautoria solicitada y, en consecuencia, ordenar a la demandada el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad, respecto de los contenidos que sean vistos en la Provincia de Mendoza o recibidos y/o dirigidos a menores que se encuentran en esta, con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento; como también hacer extensivo a posibles otros objetos donde los menores de edad promuevan objetivos que puedan causarse daño ellos o a terceros con su accionar; y haga efectivo el control de los contenidos de los grupos de menores de edad y su seguridad, conforme lo manifestado en las condiciones publicadas en su página web» (32).

Sin embargo, distinto es el supuesto en que un niño, a través de Facebook, cree un grupo para difamar a un compañero o realice comentarios ofensivos de alguna foto publicada.Si bien no tenemos precedentes en materia de responsabilidad de los padres por el uso indebido que sus hijos realizaron en Facebook, sí se han planteado el cese de esas ofensas a través de medidas precautorias. En este sentido se resolvió:

«Procede ordenar a un sitio web de redes sociales que, de modo cautelar, suprima los contenidos alojados dentro de los comentarios de los participantes del portal que importen improperios hacia el actor, pues los calificativos utilizados aparecen, sin lugar a dudas, directamente agraviante del derecho al honor del accionante y ofensivos incluso de personas de su familia» (33).

IX. CONCLUSIONES

 

La realidad informática y su aplicación a la vida cotidiana han modificado patrones de comportamiento y de comunicación. Con las redes sociales se ha creado una forma de comunicación cuyas consecuencias difícilmente son imaginables. Facebook ha sumado una alternativa a las comunicaciones interpersonales, no solo como individuos aislados sino como sujetos dentro de una estructura familiar.

Esta interfaz informática no la podemos calificar de buena o mala en sí misma. Dependerá de la utilización que cada uno de los usuarios haga de ella, aunque cabe advertir que al crearse una nueva forma de relación interpersonal, se ha creado potencialmente una nueva forma de infringir un daño al otro. El individuo proyecta sus actos a través del campo informático.

Cuando estos daños son provocados por un niño, necesariamente responderán sus progenitores. Prevalece aún la posición que fundamenta la responsabilidad de los padres en causales subjetivas, pesando sobre ellos una presunción de culpa por ser los titulares de la patria potestad, que en determinadas circunstancias puede ser desvirtuada.

No es el hecho de ser padre (tener hijos) lo que crea el riesgo sino la falta de cuidado en la vigilancia activa del hijo.La responsabilidad descansa en la culpa del padre debida a la formación deficiente, los malos consejos, los ejemplos deformantes, la falta de vigilancia activa, etc.

No debemos ser temerosos ante estos cambios, la ley no debe limitar el uso de la informática, sino por el contrario impulsarla, sin perjuicio de no perder de vista todos los aspectos -enumerados- que pueden ser negativos y que debemos seguir preservando la privacidad y la piedad familiar (34).

La problemática ha alcanzado protección constitucional en España, donde expresamente se legisló en tal sentido, estableciendo que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos (35).

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(1) PLANIOL, Marcel: Traité Eléméntaire de Droit Civil, t. I, p. 144, Librairie Genérale de Droit y de Jurisprudence, París, 1925.
(2) CÓRDOBA, Marcos: "Derechos de las personas humanas no nacidas", LL 2008-E-1144.
(3) MINYERSKY, Nelly y HERRERA, Marisa: "Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061", Protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Comp. Emilio García Méndez, Del Puerto, pág. 44.
(4) SOLARI Néstor: La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, pág. 8.
(5) CIFUENTES, Santos: "El derecho a la intimidad", ED, 57-835.
(6) RIVERA, Julio C.: Instituciones de Derecho Civil, t. II, pág. 79.
(7) PEYRANO, Guillermo: "El derecho a la intimidad informática. Garantía de la privacidad personal en los entornos virtuales de las comunicaciones electrónicas", JA 2007-VI-1313, SJA 21/11/07.
(8) CIFUENTES, Santos: "La vida privada y su defensa", LL 2006-F-1272.
(9) ZANNONI, Eduardo: "El patronato del Estado y la reciente ley 26.061", La Ley, 10 de noviembre de 2005.
(10) SOLARI, Néstor: Régimen de tenencia de los hijos", Matrimonio Civil entre personas del mismo sexo, Suplemento Especial La Ley. Advierte estas desarmonías.En efecto, la Ley 26.579 redujo a 18 años la mayoría de edad. Aun cuando lo esencial se cumplió, no puede dejar de señalarse la desarmonía generada en el sistema integral a partir de su entrada en vigencia, en virtud de que implícitamente dicha ley ha alterado otras disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Lo mismo ha sucedido, un poco más atrás en el tiempo, con la sanción de la Ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Lo esencial de la reforma consistía en reconocer los derechos y garantías del niño -personas menores de 18 años-, como sujeto de derechos, de conformidad a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Y ello se logró, con dicha reforma. Sin embargo, muchas de las disposiciones allí contenidas se hallan en abierta contradicción con normas del Código Civil, que no han sido expresamente modificadas. En este contexto, se produce la inadmisible convivencia de dos modelos normativos sobre la niñez, imposibles de armonizar. Todo ello, por tratarse de reform as parciales al sistema jurídico.
(11) SOLARI, Néstor: "Mirada de edad a los 18 años. Una mirada constitucional", LL 2007-A-1148.
(12) GASTALDI, José M.: "Capacidad y legitimación en los contratos", LL 2007-E-899.
(13) DE PAGE, Henri: Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, pág. 30.
(14) SPOTA, Alberto y LEIVA FERNÁNDEZ, actualizador: Contratos. Instituciones de derecho civil, La Ley, t. II, pág. 289.
(15) Ib., t. I, pág. 416.
(16) LORENZETTI, Ricardo L.: "Comercio electrónico y defensa del consumidor", LL 2000-D-1003, LLP 2000, 1 de enero de 2000, 1186. En esta línea hermenéutica, la Corte de California (EE. UU.) consideró que el usuario queda vinculado por las condiciones generales al pulsar el botón que dice "aceptar", luego de haber tenido oportunidad de leerlas. "Hotmail Corporation c/ Van Money Pie Inc. et al.", C98-20064 (N.D.Ca., 20/4/1998), 1998 WL 388389.
(17) O. cit.
(18) Declaración de derechos y responsabilidades de Facebook [en línea], fecha de la última revisión: 22 de abril de 2010, cláusula 2, punto 1.
(19) Ib., cláusula 13, punto 1.
(20) Ib., cláusula 14.
(21) Ib., cláusula 15, punto 1.
(22) Ib., cláusula 15, punto 2.
(23) Ib., cláusula 15, punto 3.
(24) MOSSET ITURRASPE, Jorge: Responsabilidad por daños, t. I, pág. 60. En el mismo sentido, BUERES, Alberto: El acto ilícito, pág. 64.
(25) BUSTAMANTE ALSINA: Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, 1997.
(26) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Personas, casos y cosas en el derecho de daños, pág. 47.
(27) TOMEO, Fernando: "Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil", La Ley, 14 de mayo de 2010, 1.
(28) TOBÍAS, José W.: Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de diez años), LL 1994-C-470, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. III, 1 de enero de 2007, 1347.
(29) ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, t. II, Astrea, pág. 732.
(30) SOLARI, Néstor: "El uso de la tecnología y las relaciones parentales", RDF 41, Abeledo Perrot, pág. 81.
(31) Puede consultarse la "Investigación jurisprudencial sobre privacidad e informática", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, agosto de 2010, pág. 307.
(32) "Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/ Facebook Inc." Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, 11/5/2010, en Microjuris, MJJ54765 .
(33) "L. R. I. c/ Facebook Incorporated", 6/10/2009, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 46 .
(34) BERBERE DELGADO, Jorge C.: "La piedad familiar. Su vigencia", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, noviembre de 2010, pág. 53.
(35) Constitución Española del 27/12/1978, modificada por reforma del 27/8/1992. «Art. 18 - 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».
(*) Abogado. Docente de Familia y Sucesiones, UBA. Miembro Integrante del Seminario Permanente Sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales "A. L. Gioja". Miembro del Instituto de Derecho de Familia, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.




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