martes, 2 de noviembre de 2010

RECIENTE FALLO PLENARIO "M., I.L. c/ O., J.O. s/ divorcio"

FALLOS PLENARIOS - RECONVENCIÓN - SEPARACIÓN PERSONAL - DIVORCIO VINCULAR - CAUSALES SUBJETIVAS

¿Corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones?

SUMARIOS

1.-No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones.


FALLO

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de 2010 en los autos caratulados "M., I.L. c/ O., J.O. s/ divorcio" reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 8 de junio de 2010 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:

"¿Corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones?" En caso de respuesta afirmativa:"¿Es necesario que la causal objetiva sea deducida expresamente por alguna de las partes antes del dictado de la sentencia definitiva de segunda instancia?" A la primera cuestión la mayoría en forma impersonal dijo:

El tema que motiva esta convocatoria se centra en aquellos procesos en los que se promueve la demanda de divorcio o separación personal con fundamento en causales subjetivas, y se reconviene en los mismos términos sin que luego del debate las partes prueben el sustento de sus respectivas pretensiones.

Ante la situación planteada y encontrándose los cónyuges separados de hecho por más de tres años, tanto la doctrina como la jurisprudencia han brindado distintas soluciones.

Una de las posiciones -que es la que ha de acompañar esta mayoría- entiende que en estos juicios al juez le está vedado recalificar las causas del divorcio, dado que la causal objetiva no está implícita en las subjetivas y por tal motivo debe limitarse a rechazar las pretensiones en los términos en los que éstas fueron propuestas (CNCivil, Sala D, in re "S., E. E. c/ B., L. M.", del 20/8/09; Sala F, in re "D. L. L., N. E. c/ D. P., J. C.", del 31/7/09; Sala G, in re "M., I. L. c/ O., J. O.", del 31/7/09; Sala K, in re "B., J. de la C. c/ D. B., N.", del 18/6/03; Sala L, in re "W., T. c/ S., M. E.", del 8/11/10; Cám. de Apel. de La Plata, Sala III, in re "S., A. c/ S., L.", del 27/4/04; Cám. de Apel. en lo Civil de Neuquén, Sala III, in re "N.M.E.c/ E.R.N.",del 16/4/09; Cám.de Apel. Civ., Com. y Contenciosoadministrativ! o de la 2a. Nominación de Río Cuarto, in re "S., S. B. c/ R., J.D.", del 23/9/03; entre otros).

Otra tesitura propicia que en estos casos -comprobada la ruptura de la convivencia por el lapso señalado- el juez debe decretar el divorcio por la causal objetiva (art. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil) y resolver así la disputa de los esposos (CNCiv., Sala B, "in re "Y., A. M. c/ V. D.", del 29/9/06; in re "C., M. H. c/ V., A. E.", del 4/12/06; in re "C., C. c/ R., B. L.", del 20/5/08; C.Nac. de Apel. Civil y Com. de San Isidro, in re "G. de B., L. E. c/ B., R.", del 26/5/99; C1a. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, in re "B., V. M. c/ F., C. F." del 19/11/09; Cám. Civ. y Com., Rosario, Sala 4ta., in re "C., W. c/ A., B. M." del 28/11/06"; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Salta, Sala III, in re "A., J. O. c/ B., A. M.

G.", del 10/10/08; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de 2da. Nominación de Sgo. del Estero, in re "M., N. M. c/ A., A. M." , del 14/2/07).

Numerosas y sólidas razones -que desarrollaremos a continuación- nos llevan a pronunciarnos en forma negativa al interrogante formulado en el encabezamiento de este acuerdo.

En nuestra legislación actual encontramos dos vías alternativas para solicitar la disolución matrimonial con efectos bien diferenciados:a través de las causales subjetivas por un lado -donde se debe establecer la culpabilidad de los esposos en la ruptura de la relación conyugal- y mediante la causal objetiva por otro -en la que se limita a determinar aquella situación sin indagar la responsabilidad que se les pudiera imputar en ella-.

No obstante que la ley 23.515 constituyó un avance en la materia al introducir el divorcio "remedio" o "no culpable" mediante la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, el legislador no abandonó la noción de culpa para la resolución de ciertos conflictos matrimoniales, y mantuvo el divorcio "sanción" a través de las causales subjetivas reguladas en el art. 202 del Código Civil. La normativa específica de las vías por las que se formaliza la ruptura conyugal marca la diferencia sustancial habida entre unas y otras.

Frente a las opciones que ofrece el sistema son los esposos quienes -en entera libertad- pueden invocar la o las causales que consideren adecuadas a sus intereses. La acción de divorcio es de índole personal. Son las partes las que deciden de qué manera han de entablarla y los efectos a los que intentan someter sus pretensiones al optar por alguna de las vías que la ley les otorga.

La decisión sobre el modo de disolver el vínculo matrimonial puede conceptuarse dentro de las "acciones privadas de los hombres", a las que expresamente se refiere el texto constitucional en su art. 19 y que establece el principio de reserva, adquiriendo así una tutela jurídica superior. Es una zona propia de la autonomía del ser humano que excluye toda ingerencia de parte de otras personas o del Estado. Este derecho a la privacidad le otorga a los individuos un poder de decisión sobre sus vidas que los autoriza a elegir, en entera libertad, su proyecto de vida. Los límites a tan preciado derecho los impone el propio art.19 y se relacionan con la restricción a transgredir la moral y el orden público y perjudicar a terceros. Este amplio margen de determinación permite a los cónyuges definir de qué manera ponen fin a su matrimonio dentro de las posibilidades que les ! ofrece el ordenamiento legal.

Dentro de la órbita del divorcio sanción, quien persigue atribuir al otro cónyuge una conducta culpable en la separación, también espera obtener los efectos que ella acarrea.

Aquél que no desea ventilar los aspectos íntimos y dolorosos de la relación que produjeron la desunión de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir expresamente el divorcio en estos términos. Pues esta causal no está implícita en las subjetivas, como tampoco las torna inoperantes.

El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva -no invocada por los propios interesados- con fundamento en el principio "iura novit curia" vulneraría la autonomía de la voluntad de los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas. En este sentido se ha señalado que "el ámbito de libertad de los cónyuges en decidir sobre las vías procesales se encuentra en una jerarquía superior al ‘iura novit curia’ " (conf. Bíscaro, Beatriz y Santángelo, María Victoria, "La sentencia de divorcio y el principio de congruencia ¿Una cuestión de forma o de fondo?" en Revista de Derecho Procesal, 2008-1, Sentencia-II, pág. 299).

Por otra parte, es oportuno destacar que los esposos intervienen en el procesos con asesoramiento profesional y son sus letrados quienes les informan sobre las alternativas y estrategias procesales con las que cuentan para disolver el vínculo y los diversos efectos jurídicos que ellas les deparan. En definitiva, son los cónyuges quienes debidamente informados y en ejercicio de la autonomía de su voluntad deciden el camino a seguir que mejor canalice sus expectativas e intereses.Entonces, no cabe al juzgador reinterpretarlos de un modo diverso al pretendido.

Cuando los cónyuges intentan divorciarse por causales subjetivas, si se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse en los términos que establece la ley, nada les impide proponer subsidiariamente la causal objetiva. Pero, si esta opción no fue escogida de ninguna manera por las partes, evidentemente no estaba en sus intereses adoptar el divorcio como un remedio a su situación conyugal, sino que procuraron obtenerlo con el rigor que imponen las consecuencias del que se decreta por sus conductas culpables. La omisión en solicitar la vía que establecen los arts. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil impide al tribunal expedirse contra los deseos y aspiraciones de los litigantes, dado que su voluntad durante el proceso quedó plasmada categóricamente.

Aunque gran parte de los que aquí votamos con la mayoría sostenemos que el "divorcio-sanción" no siempre da una respuesta superadora a la conflictiva familiar que está detrás de este tipo de procesos, los tribunales no pueden apartarse de la ley vigente, y deben aplicarla tal como ha sido concebida.

Es tarea que compete a los legisladores dar la respuesta del orden jurídico a las situaciones de fracaso conyugal. De ahí que no corresponde a los magistrados -más allá de sus buenas intenciones- otorgar el divorcio por la causal objetiva no invocada, cercenando la libertad de las partes que optaron por un determinado proceso, con alcances y efectos particulares.

Los jueces, al interpretar la ley en los casos sometidos a su decisión, deben sujetarse al principio de legalidad que consagra expresa y genéricamente la Constitución Nacional (arts. 16, 17, 18 , 19 y 116 ), límite que se impone por sobre una exégesis arbitraria o altamente discrecional de las normas jurídicas.

El desquicio matrimonial -que obviamente subyace en todas las causales, sean éstas objetivas o subjetivas-, no ha sido consagrado, por sí sólo, como una causal autónoma de divorcio.El legislador tipificó a través de las causales los hechos que lo trasuntan. De haber querido establecerlo como una causal independiente, la habría fijado de manera explícita.

Como venimos sosteniendo, la diferencia en los efectos jurídicos que establece la ley p ara cada tipo de divorcio constituye una valla que el juzgador no puede sortear por las diversas consecuencias que ocasionan a cada uno de los cónyuges.

En el sistema del "divorcio-sanción", al que se sujetaron las partes al propiciar que se decrete la culpabilidad de uno de los esposos, el declarado inocente conservaría los derechos a la prestación alimentaria (art. 207 del Código Civil). Ahora bien, si en esta situación planteada en el proceso se rechazara la demanda, ambos cónyuges mantendrían su derecho-deber alimentario (art. 198 del Código Civil). Pero si por el contrario, se decretara el divorcio por la causal objetiva -cuando no fue solicitada-, el cónyuge que hubiera obtenido alimentos previos o concomitantes al desarrollo de la acción de divorcio, los pierde automáticamente (art. 649 del CPCC), -salvo los de toda necesidad- contemplados en el art. 209 del Código Civil.

También se observan diferentes efectos respecto de la atribución de la vivienda conyugal. Así, si ésta se obtuvo en virtud del art. 231 del Código Civil, y con posterioridad, se decretara el divorcio por la causal objetiva, el beneficiario no podría invocar el art. 211 de la mencionada normativa. Por lo tanto ese inmueble -que quizás es el único de la sociedad conyugal- se va a liquidar en la partición de los bienes comunitarios. En cambio, ante el rechazo de la demanda de divorcio por causales subjetivas, el esposo que hubiera sido favorecido con la atribución de vivienda que contempla el art.231 del referido cuerpo legal, no perdería el derecho que le fue reconocido judicialmente.

En materia de liquidación de la sociedad conyugal se debe tener presente que tiene una solución diversa según el régimen de divorcio por el que se opte. Si se desestima la demanda de divorcio, la comunidad patrimonial no se disuelve. Por el contrario, si el juez decretara de oficio el divorcio por la causal objetiva -en razón de la separación de hecho acreditada-, privaría al esposo que no dio causa a la ruptura de la vida en común de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable (art. 1306, tercera parte , Código Civil). El pronunciamiento de un divorcio objetivo, sin atribución de culpas, condena a que ninguno de los esposos participe de los gananciales adquiridos por el otro durante el lapso de la separación.

Otra consecuencia posible de un divorcio resuelto oficiosamente por la causal objetiva no invocada, es el impedimento para los cónyuges de obtener una eventual indemnización por los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado a raíz de la conducta culpable de alguno de ellos. Si bien frente al rechazo de la demanda de divorcio esa sentencia hace cosa juzgada respecto de las causales introducidas, podrán los cónyuges en un juicio posterior, traer al debate aquellas configuradas con posterioridad o desconocidas al momento de las pretensiones desestimadas.

En todos los casos enumerados el perjuicio patrimonial es elocuente, por lo que el juez no esta facultado para decidir por un divorcio -art. 204 y 214 inc. 2do. del Código Civil- por el que no optaron los propios interesados. Al recalificar la causal que se invocó, el juzgador está modificando la acción y en consecuencia alterando los efectos jurídicos derivados de la petición tal como fue formulada por las partes.

Desde un enfoque procesal de la cuestión, la respuesta que anticipamos tampoco difiere.

La ley procesal no admite -en principio- las peticiones implícitas o genéricas (conf.Highton - Arean, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T. 6 -artículos 319/354 bis-, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, pág.284). En consecuencia, cuando ambas partes solicitan su divorcio con imputación de culpa recíproca el "thema decidendum" del conflicto se limita a este tipo de divorcio. Se le exige al juez que decrete la disolución en estos términos y no en otros. De esta manera el sentenciante puede admitir las pretensiones o rechazarlas, pero nunca reinterpretarlas encauzándolas en otra causal no solicitada por los contendientes, la que no puede considerarse implícita.

En este orden de ideas, si la interrupción de la vida en común fue planteada -como sustrato fáctico de la culpabilidad en el abandono en virtud de la postura procesal asumida por quien imputa al otro la responsabilidad de la separación-, no puede servirle al juez para darle un efecto distinto del buscado, como lo sería cuando lo evalúa como un presupuesto diferente al invocado para decretar el divorcio por la causal objetiva.

Es así que el principio de congruencia que fija el art. 163 inc. 6° del CPCC. le impone al juez la resolución de las causas de conformidad a lo que le es peticionado.Y si las partes sujetaron el juicio de divorcio a un determinado régimen -con los efectos que le son propios-, la sentencia no puede fundarse en una causal distinta que no fue pedida por los interesados, porque de hacerlo el magistrado fallaría "extra petita".

La violación del límite legal apuntado, importa desconocer que en nuestro sistema procesal rige el principio dispositivo al ser las partes quienes aportan no sólo el material fáctico sobre el que gira la controversia, sino que -en el caso específico de un ámbito estrictamente personal e íntimo como el familiar- son quienes escogen el régimen al que sujetan su pretensión de divorcio.

En estos términos debemos recordar que se afecta el principio de congruencia cuando el tribunal no adecua la situación concreta invocada por ambas partes -al delimitar su pretensión y su oposición-, y la fundamenta en causales normativas ajenas a la conducta que se imputan los contradictores (conf. Palacio, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", T. V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2005, pág. 410/411).

De ello se sigue que, si se admitiera el divorcio por la causal objetiva que no fue solicitada al tener por comprobado el alejamiento de los esposos sin voluntad unirse, se admitiría como hecho constitutivo uno que las partes no invocaron como tal y al que sólo le acordaron relevancia dentro de un contexto mucho más complejo donde se propone al juez la investigación de las conductas culpables dentro del matrimonio. Ante esa hipótesis el magistrado alteraría los hechos constitutivos, y no se trataría de una calificación sino de una modificación de lo pretendido (conf.Kielmanovich, Jorge L, "Sobre la ‘reinterpretación’ de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicación de una causal objetiva ‘extra petita’", publicado en La Ley, 2007-B, 208).

La potestad judicial de seleccionar o fijar el derecho aplicable cuando las partes invocan erróneamente las normas jurídicas adecuadas para la solución del caso -o cuando omiten individualizarlas- no le permite al juez pronunciarse sobre capítulos no propuestos a su decisión. No se pueden alterar ni la bases fácticas del litigio, ni la "causa petendi".

Además, el juez al suplir la voluntad de los interesados vulneraría el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la CN.) porque impediría a los cónyuges alegar y probar su inocencia, tal como autoriza el art. 214 del Código Civil con la virtualidad que ello apareja.

Los principios de celeridad y economía procesal, que se argumentan a favor de que el magistrado se pronuncie por la causal de separación de hecho no invocada por las partes cuando se rechazan las subjetivas, no pueden prevalecer por sobre la garantía de la defensa en juicio a que se hizo referencia anteriormente. Ésta constituye una limitación infranqueable. Las garantías de bilateralidad e igualdad de trato siempre deben preservarse a efectos de impedir que sorpresivamente se modifique o se convierta en una pretensión diferente respecto de la cual no se hayan observado las exigencias de la defensa real y plena.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -adhiriendo a los fundamentos del Procurador General- expresó que un pronunciamiento que se funda en un hecho que no fue objeto de la demanda, se aparta del principio de congruencia con mengua del derecho de defensa en juicio de los litigantes porque no constituye el punto de controversia de las partes, y por ser motivos ajenos a la demanda, carecieron de debate en violación a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional. (Fallos 327:2471, in re "Sorba, Luis E.y otros c/ Superintendencia de Seguros de la Nación y otro" del 24/6/04). La sentencia dictada en un juicio de divorcio por causales subjetivas -tal como expusimos- tiene la autoridad de la cosa juzgada respecto de los hechos anteriores y conocidos al momento de su promoción, de manera que respecto de ellos no puede reeditarse un juicio posterior. La cosa juzgada en estos supues! tos ampara todas las cuestiones alegadas y decididas, incluso aquellas que pudieron ser introducidas y no lo fueron.

En este tipo de procesos, si se rechaza la demanda y, en su caso, la reconvención, nada obsta a que se inicie una nueva acción por otras causales no juzgadas o por situaciones novedosas o desconocidas con anterioridad a las ya sentenciadas, las que le darían sustento al planteo ulterior (conf. Colombo - Kiper "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Anotado y Comentado", T. VII, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2007, pág. 382) . Las pretensiones de divorcio culpable desestimadas no traen aparejada la calificación de la conducta de los esposos, quienes pueden iniciar un nuevo juicio con fundamento en el art. 204 o 214 inc. 2° o en el art. 202 del Código Civil conforme lo señalado. Es que aunque los cónyuges estén separados de hecho podrían reintentar otro proceso por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes sin relación con la convivencia.A título ilustrativo se pueden mencionar como nuevas causas culpables, la de adulterio -para los que sostienen la persistencia del deber de fidelidad durante la separ ación de hecho-, la tentativa de homicidio contra el otro cónyuge o los hijos, el envío de correspondencia injuriosa, etc.

Para finalizar, podemos agregar que la respuesta afirmativa a esta convocatoria nos llevaría a contradecir la interpretación que sostuvo esta Cámara en pleno al pronunciarse el 28/12/1953, en autos "P.de L.,E.J.c/ L.S". En ella se estableció que "no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos". Y en la situación que se nos presenta, cabría la aplicación de esta doctrina porque los hechos invocados involucran las causales a las que le dan basamento (conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", T. 2, 5ta. edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006, pág.129).

Los claros argumentos que expusimos respaldan la negativa al primer interrogante de este plenario y así lo votamos. En virtud de este resultado, no corresponde considerar la segunda cuestión sometida a decisión de este pleno.

Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del CPCC.) , SE RESUELVE: "No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones".

Fdo. Hugo Molteni (En disidencia y por sus fundamentos), Claudio Ramos Feijóo (En disidencia), Beatriz L. Cortelezzi (con aclaración), Mauricio L. Mizrahi (En disidencia), Gerónimo Sansó (En disidencia), Luis Álvarez Juliá (En disidencia), Omar L. Díaz Solimine (con ampliación de fundamentos), Patricia Barbieri, Diego C. Sánchez (con aclaración), Ana María R.Brilla de Serrat, Fernando Racimo, Juan Carlos G. Dupuis (con aclaración), Mario P. Calatayud (con aclaración), José Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Bellucci, Beatriz A. Areán, Carlos A.

Carranza Casares, Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher (En disidencia), Claudio M. Kiper (En disidencia), Julio M. Ojea Quintana, Carmen N. Ubiedo (En disidencia y por sus fundamentos), Patricia E. Castro (En disidencia y por sus fundamentos), Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde (En disidencia), Oscar J. Ameal (con ampliación de fundamentos), Lidia B. Hernández (con ampliación de fundamentos), Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (En disidencia), Mabel A. De Los Santos (En disidencia), Elisa M. Diaz de Vivar (con aclaración), Ricardo O. Bausset (por su dictamen).

La Dra. Silvia A. Díaz no firma por hallarse en uso de licencia (art. 23 , R.J.N.).

El Dr. Sansó suscribió la presente con fecha 12 de octubre de 2010.

Aclaración de los Dres. Cortelezzi, Sánchez, Dupuis, Calatayud y Diaz de Vivar:

Aun cuando compartimos en lo sustancial la doctrina sustentada por mayoría en cuanto a que no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc.2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente y se rechazan las causales subjetivas -art.202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones, la forma en que quedó redactada la formulación de la convocatoria y tuvo lugar la votación, nos llevó a votar por la negativa.

Nuestra discrepancia radica exclusivamente en la rigidez de la formulación del interrogante, por cuanto a nuestro juicio, es posible invocar la causal objetiva con posterioridad a la demanda y reconvención, en cualquier etapa del proceso, antes de la sentencia, y siempre que se de audiencia a la contraparte, respetándose de este modo el derecho de defensa en juicio, que tiene jerarquía constitucional.

En un tema que hace a la vida misma de las familias y a la conveniencia social de que se definan las controversias lo antes posible, lo que hace a la paz social, su reedición no evita el profundo desgaste que importa para las partes y para la sociedad toda el inicio y tramitación de un segundo juicio, cuyo resultado es predecible. De allí que cuando se encuentran reunidos los recaudos legales para su procedencia, no se advierten obstáculos sustanciales que impidan decretar el divorcio por la causal objetiva, siempre que tal pretensión sea introducida con anterioridad a la sentencia y -reiteramos- con la debida audiencia de la contraparte.

De este modo se concilian ambos principios en pugna. Por un lado, la autonomía de la voluntad de los esposos y su libertad de elegir las vías procesales pertinentes. Y, por el otro, el evitar una indebida intromisión del Estado al imponer de oficio el divorcio con sustento en una causal no invocada.

La función jurisdiccional es buscar el equilibrio a través de una sentencia justa, que refleje la realidad de un matrimonio y defina la controversia entre las partes, evitando así la reedición del pleito.Y ese equilibrio se obtiene permitiendo a las partes -si está en su interés hacerlo- reconducir oportunamente sus pretensiones, habilitando de este modo al juez a pronunciarse, quien no podrá hacerlo oficiosamente.

Esa posibilidad fue admitida por el máximo Tribunal en diversas ocasiones, en particular, cuando admitió el tratamiento de la revalorización de las deudas de dinero, aún después de la sentencia de primera instancia, a condición de que mediara sustanciación previa.

En esa misma línea argumental, existe algún precedente de esta Cámara que, pese a haberse concluido que entre las partes mediaba una separación de hecho de larga data, al no haberse acreditado la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar atribuido a una de las partes, e introducido en segunda instancia la causal objetiva prevista por el art.214 inc.2°, decretó el divorcio de las partes con ese sustento, valorándose que el traslado conferido de la expresión de agravios satisfacía en forma suficiente la garantía de la defensa en juicio, pues carecía de sentido mantener un matrimonio sin oficializar una separación prolongada en el tiempo (ver CNCiv.Sala "E" en J.A.1993-IV-301).

Fdo. Beatriz L. Cortelezzi, Diego C. Sánchez, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, Elisa M. Diaz de Vivar.

Ampliación de fundamentos del Dr. Díaz Solimine:

Atento los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales que sustentan el acuerdo plenario, adhiero a las conclusiones sostenidas por la mayoría en la doctrina plenaria que comparto, en el sentido negativo a la cuestión materia de este plenario.

Ello por cuanto, tal como lo expresara el doctrinario Marcos M.Córdoba ("No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por causal objetiva no invocada en la demanda o en la reconvención cuando se rechazan las causales subjetivas en las que se sustentaron las pretensiones", Revista de Derecho de Familia y de las Personas N°6, Julio 2010, Buenos Aires, La Ley, pág.3/8), es necesario recordar cuales son los límites de la facultad de los jueces en la interpretación de la ley, es decir, cuales son los márgenes en la aptitud o poder de derecho respecto del conocimiento y decisión de las causas que versan sobre los puntos regidos por las leyes de familia. El principio de legalidad impone el sometimiento pleno a la ley, implica la supremacía de la Constitución y de la ley como expresión de la voluntad general, y la seguridad jurídica exige el respeto ! del principio de legalidad. Resulta claro, entonces, que el juez no puede fallar fuera de los límites propuestos por las partes en la demanda y en la contestación.

Resulta útil recordar que la doctrina plenaria respecto de que "no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos" (C.N.Civ., en pleno, 28/12/1953, in re " P. de L., E. J. c/ L., S.", E.D., 4-770; L.L., 74-721; J.A., 1955-I- 410), receptada en el art.163, inc.6° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación importa oponer un valladar a la libre interpretación de los hechos mas allá del principio de congruencia; cuya vigencia se encuentra ratificada en la interpretación científica que recientemente le fuera dada (Conclusiones del XXIV° Congreso Nacional de Derecho Procesal (Mar del Plata, 8, 9 y 10 de noviembre de 2007) Comisión N°1 (Procesal Civil y Concursal), Subcomisión N°1 (Principio de Congruencia), visible enhttp://www.procesal2007mdp.com.ar/conclusiones.htm), en homenaje al Prof.y Maestro del Derecho Procesal Lino E. Palacio). En ese sentido, tal doctrina también involucra las causales no aducidas de algún modo (explícito o implícito), dado que el principio iura novit curia libera al juez de consagrar el derecho mal invocado, y le exige aplicar, en ese caso o en ausencia de alegación, aquel que subsume el panorama fáctico esgrimido y probado, mas no lo autoriza a estimar una pretensión no incluida sacramental o contextualmente en los escritos constitutivos del proceso.

En este orden de ideas, y siguiendo al doctrinario citado, no puede en ningún caso el juez modificar el contenido de la pretensión. Las consecuencias del divorcio o separación personal por causal subjetiva difieren de las previstas por el ordenamiento legal respecto de las que corresponden para los procesos donde no media juzgamiento de conductas. El art. 207 C.C. no está previsto respecto a lo que corresponde a los arts. 204 primera parte; 214 inc. 2°; 205 ni 215 . Como tampoco el art. 236 C.C. establece consecuencias derivadas del art. 202, entre otras consecuencias disímiles.

Dejo así expresado brevemente la ampliación de fundamentos sobre la cuestión traída a plenario.

Fdo. Omar L. Díaz Solimine Ampliación de fundamentos de los Dres. Lidia Beatriz Hernández y Oscar Ameal I.- Una primera cuestión.

En principio, nos parece valioso explicitar la verdadera cuestión que se oculta bajo la controversia de un aparente tema procesal. No cabe duda que muchos de aquellos que responden positivamente al interrogatorio del plenario cuestionan en definitiva el doble régimen de divorcio (causales objetivas y subjetivas), es decir, que además de las causales objetivas que demuestran el desquicio matrimonial, nuestra ley haya también mantenido la culpa como causa del conflicto conyugal.

Desde esa perspectiva se agrava la interpretación de la prueba de las causales subjetivas o se las subsume en las objetivas aun cuando éstas no fueron invocadas, es decir, que en definitiva se prefiere el divorcio por la causal objetiva.De esa manera se violenta el sistema, porque, se quiera o no, la ley ha mantenido las causales subjetivas y en mi criterio, probadas, no cabe duda que debe dictarse el divorcio por culpa del cónyuge que incurrió en ellas y no acreditadas debe rechazarse la pretensión, si no se ha invocado la causal objetiva.

En todo caso, corresponde proponer la modificación de la ley, pues aun cuando siempre participamos de la necesidad de introducir las causales objetivas, y la realidad demuestra que en la mayoría de los casos las partes acuden al divorcio sin culpa, sea al mutuo consentimiento o a la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años para divorciarse, lo cierto es que corresponde al legislador y no al juez el cambio de régimen. Es lo mismo que si pretendiéramos eliminar la separación personal que, como sabemos, no constituye una situación jurídica definitiva porque siempre puede convertirse en divorcio y produce los mismos efectos, salvo, claro está, la recuperación de la aptitud nupcial.

II.- Aspectos procesales.

En el aspecto procesal, si bien participamos de una posición amplia en cuanto a la flexibilidad del principio de congruencia, entendemos que cuando se demanda por la causal subjetiva y no se la prueba, y a pesar que surja del expediente los tres años de separación, no se puede dictar el divorcio por la causal objetiva, cuando no se la ha planteado, ni siquiera subsidiariamente.

No puede dictarse el divorcio por un hecho no invocado.

Obsérvese que en este caso específico donde se ha acogido el recurso de inaplicabilidad de ley, se demanda por abandono del hogar y al contestar la acción el cónyuge que se alejó del domicilio conyugal dice que lo hizo en el año 2006 por causa imputable al actor.Obviamente se está describiendo el alejamiento pero de ello no se puede concluir -como se pretende- que se ha invocado el hecho y que el juez puede decretar el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho no alegada.

Entendemos que en definitiva se viola el principio de congruencia pues la traba de la litis esta centrada en la causal subjetiva del abandono y no en la objetiva y acogiendo esta última, además, también se cambian los efectos del divorcio.

El juez debe respetar los límites cuantitativos y cualitativos de las pretensiones de las partes, sin afectar como en el ejemplo dado, su derecho de defensa. Después de trabada la litis y antes de que la sentencia solamente de común acuerdo las partes pueden transformar el divorcio pedido por las causales subjetivas en divorcio por las objetivas.

No corresponde hacerlo recurriendo al principio iura novit curia.

Como sabemos, el juez en virtud de dicho principio tiene la libertad de elección de la norma pudiendo prescindir de las argumentaciones jurídicas planteadas por las partes pero siempre que ello no implique modificar los elementos de la pretensión o de la oposición.

Como dice Palacio el principio iura novit curia destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente no justifica que aquéllos introduzcan de oficio acciones no planteadas ni debatidas en la causa (Autor citado, Derecho Procesal Civil, TV, pág. 431).

La posición contraria además sigue a Acuña Anzorena, quien sostenía que lo que se reclama es el divorcio y no importa los hechos que constituyen el objeto de la acción. Ello dio lugar al plenario en autos P. de L., E.J. c. L.S.del 28/12/1953, todavía vigente, por cuya doctrina no es posible decretar el divorcio sobre la base de hechos que de ninguna forma fueron invocados en los escritos de demanda y reconvención o como hechos nuevos.

En este sentido se dijo que el juicio de divorcio no escapa al régimen procesal de cualquier otro juicio, que es de orden público. De allí que se ha sostenido que "el orden público procesal prevale sobre cualquier otra especie de orden público y torna improcedente toda prueba ajena a las causales alegadas o a los hechos constitutivos de las mismas".

Aun cuando por aplicación del principio iura curia novit el juez puede suplir el derecho, lo puede hacer cuando la parte encuadró equivocadamente los hechos descriptos en la demanda. En este sentido la posibilidad esta limitada al caso en que la ubicación legal de los hechos en otra causal dependa de una cuestión de grado por participar de una común naturaleza, pero con la limitación de no cercenar el derecho de defensa de las partes. En un caso se demostró el adulterio pero se invocó la injuria grave, decretándose el divorcio por adulterio aunque sólo se alegaron injurias graves, cuando en la demanda se dijo que la mujer vivía con otro hombre.

En ese supuesto, los hechos mal encuadrados por las partes se habían invocado como constitutivos de la causal aunque encuadrados en otra, por lo que no se alteraba el derecho de defensa de las partes y lo que es más importante no se cambiaban los efectos del divorcio, pues ambas eran causales subjetivas.

No se trata tampoco, como entiende la minoría, de los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos producidos en el curso del proceso y que fueron probados aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos, que el juez debe valorarlos conforme lo dispone el art. 163 del Código Procesal.Se advierte fácilmente que dicha norma se refiere a hechos sobrevinientes a la traba de la litis y no a aquéllos que las partes conocían y no invocaron como objeto de su pretensión al proponer la demanda o la reconvención o como hechos nuevos.

Pero en nuestro criterio resulta relevante la cuestión de fondo.

III.- Autonomía de las causales objetivas y subjetivas.

1) Es sabido la ley 23515 modificó el régimen legal introduciendo las causales objetivas y subjetivas y la separación personal y el divorcio vincular.

Desde el punto de vista de la separación personal y el divorcio, el art. 237 del Código Civil especialmente estableció que "cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o la reconvención de separación personal, se declarará el divorcio vincular si también resultaran probados los hechos en que se fundó la petición".

Además de advertir que la ley se refiere a los hechos en que se funda la demanda o la reconvención y no a los hechos probados y no alegados; no cabe duda que acreditadas las causales de separación y las de divorcio se privilegió a éste y ello se encuentra ratificado cuando se permite en todos los casos la conversión de aquella separación personal en divorcio.

En cambio, con las causales objetivas y subjetivas, el legislador nada dijo expresamente; las legisló de manera autónoma, pero permitiendo que planteada una causal objetiva pueda reconvenirse por una subjetiva o planteada la subjetiva pueda hacérselo por una objetiva. Aunque siempre y esta Cámara así lo ha decidido en un fallo plenario debe hacérselo por vía de reconvención, admitiendo la reconvención de la reconvención (fallo plenario en autos G. S.N. c. F. F.J.s/separación personal, del 11 de agosto de 1998).

La autonomía en la legislación de las causales es una valla que el juez no puede superar sin convertirse en legislador, cuando las partes no han invocado una y otra causal.

Nos explicamos.

No es cierto que la causal objetiva esté subsumida en la subjetiva, puesto que se las ha legislado de manera autónoma. Ello es así, pues no debe olvidarse que cuando la ley prevé el entrecruzamiento de las causales exige actividad de la parte (art. 204, 2 parte) y además, los distintos efectos del divorcio decretado por las causales objetivas y subjetivas demuestran también la autonomía de las causales.

Por ello, invocada la causal subjetiva no se puede por el principio iura novit curia fallarse por una objetiva cuando esta última no esta invocada, aunque surja de las constancias del juicio que los cónyuges se encuentran separados por más de tres años.

Cuando se decreta el divorcio por una causal objetiva no invocada se están cambiando los efectos del divorcio pretendidos por la parte o lo que es lo mismo se cambia la acción promovida. Debe recordarse que el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, aun cuando no se determinan culpas, asimila a los cónyuges en sus efectos a culpables, por lo que se producen los efectos ya detallados en el voto de la mayoría al que adherimos.

Sostiene la posición minoritaria en este plenario que en definitiva los efectos no difieren porque, por ejemplo, en materia alimentaria el art. 207 no se aplica cuando se rechaza la demanda de divorcio. En este aspecto, es claro que esa norma se aplica al divorciado inocente, son los llamados alimentos amplios que mantienen el nivel de vida que el cónyuge que no dio causa al divorcio tenía durante la convivencia. Entonces, lo que cabe replicar es que si se decreta el divorcio por la causal objetiva el cónyuge solamente tendrá derecho a los alimentos del art.209 (de toda necesidad), en cambio rechazada la demanda mantendrá los alimentos amplios que le corresponden en virtud del art. 198 del Código Civil.

No es cierto que rechazada la demanda de divorcio los cónyuges pierden la vocaci ón hereditaria en virtud del art. 3575 del Código Civil. No se advierte cómo el solo rechazo de la demanda de divorcio haga perder la vocación hereditaria sino que, en todo caso, fallecido uno de los cónyuges el otro sólo será excluido si se prueba su culpabilidad en la separación de hecho. En cambio, decretado el divorcio por la causal objetiva el efecto será la pérdida de la vocación hereditaria en virtud del art. 3574 del Código Civil.

Tampoco me parece pertinente darle el alcance de cosa juzgada al rechazo de la demanda de divorcio frente a un nuevo juicio controvertido respecto del daño moral. El divorcio puede replantearse por causales subjetivas sobrevinientes y en tal caso el cónyuge inocente puede reclamar el daño moral producido por esta nueva causal.

En cuanto a la atribución de vivienda no puede desconocerse, que como se ha dicho en el voto de la mayoría, distinto será el efecto en el caso del divorcio decretado por la causal objetiva de aquellos producidos por el rechazo de la demanda y reconvención por divorcio cuando durante el juicio el hogar fue atribuido a uno de los cónyuges en virtud del art. 231 del Código Civil.

No resulta procedente el razonamiento que no encuentra distinción de efectos en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal.Repetimos que si se rechaza la demanda y reconvención por las causales subjetivas no se produce la división de la sociedad conyugal y tal rechazo no impide que posteriormente se pueda demandar nuevamente el divorcio por causales sobrevinientes o ignoradas y probar inocencia, con los efectos que ello produce.

2) La posición de la que no participamos nos dice que juzgadas las causales subjetivas, éstas no pueden replantearse por lo que de rechazarse el divorcio en poco tiempo los cónyuges volverían a pedirlo por la causal objetiva, concluyendo que los efectos no varían.

Rechazado el divorcio es claro que no pueden volverse a plantear las causales subjetivas ya juzgadas, pero puede demandarse el divorcio por causales subjetivas ignoradas o sobrevinientes. Además, si las causales invocadas no fueron admitidas por no ser suficientemente graves pueden invocarse como antecedentes para justificar otras posteriores que se suman a las antiguas a fin de asignarle gravedad.

Recordamos un trabajo de Augusto César Belluscio en la Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, Número extraordinario, Tomo 1, 28.1990, p. 33, en el que sostuvo la posibilidad de pedir directamente el divorcio como acción principal después de la separación personal (sin acudir a la conversión) y para imputar culpa al separado inocente.

Si bien puede o no participarse de sus conclusiones, ese trabajo resulta útil para determinar las causales que podrían invocarse, aun estando los cónyuges separados, para obtener el divorcio por causales subjetivas sobrevinientes. Pues, claro está que se deben excluir todas aquellas que deriven de la convivencia que ya no existe.

Por ejemplo: La causal de tentativa contra la vida del cónyuge y de los hijos sean comunes o no, como autor, cómplice o instigador y la instigación a cometer delitos (inc. 2 y 3 del art. 202).

Para aquellos que consideran que continúa el deber de fidelidad después de la separación de hecho puede serlo el adulterio, aunque no participo de esta opinión.

Las injurias graves del inc.5, salvo las que se refieran a la convivencia; por ejemplo, correspondencia injuriosa, acciones judiciales y denuncias penales infundadas; comisión de delitos contra el cónyuge; imputación de hechos graves y deshonrosos; incumplimiento del deber de asistencia; injurias verbales; insultos; golpes o ejercicio de la violencia, amenazas de muerte.

Ello es suficiente para desvirtuar la opinión contraria en el sentido que cuando se rechaza el divorcio ya no puede volverse a juzgar la culpa en la ruptura de la relación conyugal y las partes únicamente podrían invocar nuevamente causales objetivas.

No se trata entonces de formalismo extremo o de no reconocer la realidad de un matrimonio desquiciado o de no resolver la inicial aspiración de los esposos de divorciarse, sino de garantizar el derecho de defensa de las partes y respetar los límites de su petición.

Como se ha dicho hay un límite infranqueable a la flexibilización funcional que permite a la jurisdicción manejarse con soltura y creatividad, a la que adherimos, esto es, preservar las garantías de bilateralidad e igualdad de trato, impedir que, sorpresivamente, se altere, deforme o se consagre a destiempo una pretensión mayor y diferente respecto de lo cual no se hayan observado las exigencias de la defensa real y plena. (Morello, Augusto, El principio de congruencia. Flexibilización, en LNBA 2007-6-664).

Por ello, observando ese límite votamos por la negativa participando del voto de la mayoría.

Fdo. Lidia B. Hernández, Oscar J. Ameal.

A la primera cuestión la minoría en forma impersonal dijo:

La cuestión sometida -en esta oportunidad- a debate y decisión se plantea en los supuestos en que se solicita la disolución del vínculo matrimonial -o la separación personal- por las causales del art. 202 o art. 204, 2a parte, del Código Civil y éstas no prosperan. Ante esta situación y comprobada o admitida por las partes que la separación entre ellas sin voluntad de unirse supera el plazo legal, corresponde al tribunal encuadrar la controversia en los términos de los arts.204, 1a parte, o 214 inc. 2° del Código Civil y disolver el vínculo.

Hemos de responder, así, por la afirmativa a la fórmula propuesta en el acuerdo plenario que nos convoca.

La delicada misión de la judicatura consiste en resolver los conflictos y aplicar la ley de una manera reflexiva, ofreciendo la interpretación más compatible con los valores de justicia y de bien común y brindando una respuesta útil a los justiciables y a la sociedad en general.

Una aplicación literal y formalista de las normas no satisface a los destinatarios de la decisión judicial cuando la solución no responde a la verdad material del caso específico y es notoriamente injusta.

La exégesis jurídica debe entonces estar conectada con la realidad, y en el planteo que debemos resolver hoy esa realidad no es otra que la de una pareja que se encuentra irremediablemente destruida y pide su divorcio en sede judicial. A esos cónyuges mal avenidos y que ya no conviven por más de tres años, se les debe dar una respuesta útil y evitar que por un formalismo extremo se mantenga su vínculo matrimonial, que es ya una ficción, afectando aún más al núcleo familiar que se encuentra en crisis.En estos casos, lo concreto que se debe resolver es la inicial aspiración de los esposos, mantenida a lo largo del proceso, que procura obtener su divorcio vincular o separación personal, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a esa ruptura.

Como se observa, de esta manera se brinda una solución práctica y realista a la problemática de la pareja y no se prolonga la unión cuando la pretensión sustancial de ambos fue precisamente el divorcio; habida cuenta que el matrimonio resulta inexistente en los hechos.

Por el contrario, una decisión denegatoria de la pretensión de fondo es injusta e inútil porque los mantiene casados, en un indeseable estado civil, y se los obliga a promover un nuevo juicio de divorcio para poder disolver el vínculo (conf. CNCiv., Sala B, in re "Y., A. M. c/ V., D", del 29/9/06 y in re "C., M. H. c/ V., A. E.", del 4/12/06).

Es verdad que los jueces no pueden sustituir la labor del legislador, por lo tanto no les corresponde dictar, modificar o derogar leyes. Pero su función sí consiste en interpretarlas, priorizando el valor de un resultado que satisfaga en primer término el interés de los cónyuges, y en segundo lugar de la comunidad en su conjunto, esto a fin de evitar mayores costos y dispendio jurisdiccional.

Este es el enfoque desde el que esta minoría formula su respuesta para el interrogante abierto en este plenario y al que se suman otros razonamientos de igual fuerza convictiva, que nos llevan a pronunciarnos por la afirmativa.

Las causales objetiva y subjetivas por las que se promueve un juicio de divorcio no son antagónicas e incompatibles, existe -entre ambas- una íntima conexión, más allá de su virtual autonomía.Y esto es así porque en las subjetivas se parte necesariamente del desquicio matrimonial que es la plataforma objetiva comprobable por el quiebre de la convivencia, sin perjuicio de la eventual exteriorización de conductas culpables; y tal desquicio -claro está- también se observa en un divorcio solicitado únicamente por la causal objetiva mediando una separación de hecho por el plazo legal.

Toda causal subjetiva comprende el sustrato objetivo, de manera que, cuando se promueve el divorcio por una causal imputable a la conducta de uno de los esposos, -en el fondo- se está expresando también que el matrimonio está destruido porque los esposos ya no conviven; aunque tal destrucción se impute a un responsable. Ello es así porque resulta inadmisible para nuestra ley el decreto de divorcio por causas baladíes respecto de un matrimonio que no se halle quebrado irremediablemente. Precisamente, la separación de hecho por más de tres años certifica esa destrucción matrimonial, más allá de que se prueben o no las causales culpables.

Lo expuesto significa que, aunque no se acrediten los hechos inculpatorios, siempre queda subsistente el presupuesto mínimo para que proceda el divorcio, el quiebre irremediable del matrimonio, el que está precisamente certificado con la comprobación de la separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges por el plazo legal de tres años.

En consecuencia, cuando los esposos solicitan su divorcio con fundamento en las causales subjetivas, están pidiendo la disolución del vínculo matrimonial y, además, un "plus"; que es la atribución de culpabilidad en el quiebre de la unión. Vale decir que, aunque las causales invocadas no prosperen, persiste ese mínimo requerido para decretar el divorcio que es la separación de hecho por más de tres años, dato fáctico admitido por ambas partes (conf. CNCiv., Sala B, in re "C. C., C. c/ R., B.L.", del 20/5/08). No es necesario entonces que los cónyuges articulen subsidiariamente la causal objetiva, porque la situación de quiebre de la unión marital está implícita en todos los supuestos de divorcio que se solicitan, en tanto el estado de separación de hecho por el término legal quede patentizado en los escritos constitutiv! os del proceso. La exigencia de la invocación subsidiaria de la causal objetiva resulta a todas luces superflua e innecesaria. Cabe recordar que así como existen peticiones implícitas, puede hablarse también de invocaciones implícitas y así se configura cuando quien pide el divorcio describe el cuadro de desquicio matrimonial, que incluye la circunstancia de la separación de hecho, que es causal objetiva del divorcio pretendido.

No existen motivos que constituyan óbice a la solución que propiciamos pues, una vez que se produce la ruptura de la convivencia -no obstante que las pretensiones se encarrilen por causas subjetivas y se rechacen-, los cónyuges ya no podrán hacer valer su eventual inocencia en un juicio posterior de divorcio. Es por ello que la diferencia de efectos de ambos sistemas de divorcio no constituye un límite que le impida al juez decretar oficiosamente el divorcio por la causal objetiva cuando está comprobada la irreversible separación de los esposos. Por esa misma razón sostenemos categóricamente que no media afectación alguna a la garantía de la defensa, circunstancia que permite decidir con un apego menos estricto a la congruencia procesal, aspecto sobre el que volveremos más adelante.

En efecto, no se pueden reeditar en un nuevo juicio las causales ya juzgadas con el objeto de alcanzar así los beneficios de cónyuge "inocente". A su vez, es difícil imaginar que en una nueva demanda puedan introducirse otras cuestiones -basadas en la noción de culpa del otro- cuando estamos ante dos cónyuges que ya no conviven desde hace un largo tiempo y llevan vidas completamente separadas.Si alguno de ellos propusiese algún hecho novedoso para fundamentar un juicio de divorcio posterior, la buena fe que se debe observar en los procesos impediría, en principio, tal articulación.

No obstante ello, si por hipótesis se verificase un hecho posterior a la sentencia y se pretendiese entablar una nueva causa para encuadrarlo en alguna causal subjetiva - verbigracia, agresiones físicas, tentativa de homicidio, etcétera- tal aspiración podría configurar una extralimitación en la medida que el matrimonio no existe en la realidad; sea que los intervinientes mantengan todavía el título formal de cónyuges a pesar de tener largos años de separación de hecho (porque el juez se limitó a rechazar la demanda de divorcio y reconvención), sea que el tribunal -además de rechazar las causales culpables- decretó el divorcio por la causal objetiva. Sin embargo, ya fuera del derecho matrimonial, siempre estarán disponibles para el cónyuge o ex-cónyuge damnificado las acciones civiles y penales que pudieren corresponder por el ilíci! to cometido.

Para los casos en que eventualmente se entendiera -revisando la cosa juzgada- que es viable promover un nuevo juicio de divorcio con fundamento en el nuevo hecho posterior acontecido, tampoco se estaría privando a las partes de esa posibilidad cuando se decreta oficiosamente el divorcio por la causal objetiva, pues la situación sería idéntica a la que se configura ante el rechazo del divorcio por falta de prueba de las causales subjetivas (donde también existe cosa juzgada), sin que ningún derecho resulte vulnerado.

Más allá de las consideraciones realizadas, no debe soslayarse que, como regla general, los cónyuges deben invocar todas las causas que motivan su fracaso matrimonial al demandar, no pueden silenciar ninguna y reservarla para entablar un juicio posterior.

Tampoco podrían omitir reconvenir cuando existen motivos para contrademandar un divorcio con atribución de culpas (conf.CNCiv., Sala C, junio 13-967, LL 133-1019, entre otros). El principio a aplicar es que en un solo juicio se debe agotar el debate y prueba de todas las cuestiones que hagan a las conductas matrimoniales reprochables conducentes para decretar el divorcio. Y esto es así porque, una vez sentenciado el juicio y rechazadas las causales alegadas, los efectos de la cosa juzgada se expanden tanto a lo deducido como a lo deducible. Es decir, que no se puede reabrir la postulación y defensa de cuestiones que debieron ventilarse en un solo pleito y se callaron. Como expresa Chiovenda, "La cosa juzgada hace precluir todas las cuestiones aptas para comprobar las alegadas en juicio, pero no sólo las alegadas y decididas, sino también aquellas que hubieron podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente s! e llama "cosa juzgada implícita" (conf. Chiovenda, Giuseppe, "Curso de Derecho Procesal Civil" - Volumen 4; México, Ed. Harla, 1997, pág. 175)".

Ahora bien, si en cualquiera de las dos situaciones posibles (es decir, que aconteciera sólo el rechazo de la demanda y reconvención o -en cambio- que se decretara oficiosamente el divorcio por la causal objetiva) llegara a conocimiento de las partes algún hecho extraordinario desconocido hasta entonces, por lo que no pudo ser invocado en tiempo oportuno, siempre cabría la posibilidad de efectuar un planteo de nulidad argumentando la "cosa juzgada írrita", supuesto excepcional que los tribunales pueden considerar ante la consolidación de una sentencia; se trate -insistimos- de un fallo desestimatorio de la demanda y reconvención o de un decreto de divorcio por la causal objetiva. Es que la reforma constitucional operada en el año 1994 incorporó a la Carta Magna los Tratados Internacionales, que si bien mantienen vigentes los derechos adquiridos y la intangibilidad de la cosa juzgada, admiten! una atenuación del rigor con que se aplicó el sistema en la búsqueda de soluciones justas, más que firmes -art. 23 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 21 inc.1° del Pacto de San José de Costa Rica- (conf. CNCiv., Sala M, R. 508.185, in re "Formiga de Rafaldi, Nélida Esther y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ impugnación de acto administrativo", del 21/9/09, sumario 19400 de la Base de Jurisprudencia de la Cámara Civil).

No obstante que los efectos del divorcio por causas subjetivas difieren del decretado por causales objetivas, cuando en un juicio de divorcio se desestima la demanda por las causales subjetivas propuestas opera la cosa juzgada, sin atribución de inocencia, de modo que esa sentencia no acarrea efectos diversos respecto de aquélla en la que sí se hubiese admitido la disolución matrimonial por la causal objetiva, decretándola oficiosamente al constatar la separación de hecho.

Así, en materia alimentaria, si bien hay distintas corrientes de interpretación, ante el rechazo de la demanda por causales subjetivas, los esposos -aunque mantengan su condición de tales- no podrían gozar de un derecho alimentario con la amplitud que establece el art. 207 del Código Civil; sencillamente porque esa prestación está a cargo del culpable y prevista únicamente a favor del inocente, figuras inexistentes en el caso. Es que el rechazo de la demanda y la reconvención obsta a que la separación de hecho que mantienen los cónyuges pueda imputarse a la culpabilidad de uno de ellos, y de ahí que ninguno pueda considerarse "inocente", por así haberlo decidido una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, tanto si se decreta el divorcio por la causal objetiva como si se desestima la demanda por las subjetivas sin decretarse dicho div! orcio, los alimentos que pueden reclamarse los esposos o ex esposos sólo podrán tener un alcance restringido, tal como está previsto en el art. 209 del Código Civil.

Por este mismo argumento tampoco conservarían recíprocamente la vocación hereditaria aunque no se decrete el divorcio por la causal objetiva (art.3575 del Código Civil). Es que al no existir -por sentencia firme- la condición de inocente de alguno de los cónyuges por el rechazo de la demanda y reconvención por causas culpables, debe inevitablemente regir el primer párrafo de la norma citada. Al respecto, la inaplicabilidad del plenario "Mauri" ( 12-2-1986, ED, 117-319) es evidente porque en el caso -por definición- no existirá la posibilidad de invocar la inocencia que traslade al otro la carga de la prueba para desmentir tal condición.

A idéntica conclusión se llegaría respecto del reclamo de daño moral y de la atribución de la vivienda conyugal (art. 211 del Código Civil) porque -como ya señalamos- no hay un "cónyuge inocente" y respecto de esta conclusión se impone la cosa juzgada ante la pretensión de promover un nuevo juicio controvertido de divorcio por causales subjetivas.

Tampoco se ocasiona modificación sustancial alguna respecto de la sociedad conyugal, tanto si se decreta el divorcio por causal objetiva -no planteada- como si se rechaza la demanda y reconvención por las causales subjetivas invocadas.

En efecto, la decisión de disponer el divorcio por la causal objetiva no invocada - pero que resulta de la prueba- no afecta ningún derecho a los bienes adquiridos por el otro cónyuge desde el cese de la convivencia en tanto después de la ruptura de la vida en común, los cónyuges no se benefician con los bienes adquiridos por el otro porque no son ya gananciales sujetos a división, al quedar cristalizado el haber ganancial al momento de la separación de hecho. En este sentido, cabe recordar lo resuelto por la Cámara en pleno con fecha 29/9/99 en la causa "C.,G.T. c/ A.,J.O. s/ liquidación de la sociedad conyugal", donde se señaló que cuando se dicta el divorcio por la causal objetiva corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art.1306 del Código Civil respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho" (conf. ! Mizrahi, Mauricio; "El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales"; artículo publicado en La Ley 2007-D, 953). Esa es también la situación en que se hallarían los cónyuges que, ante el rechazo de la demanda por las causales subjetivas, tuviesen que iniciar un nuevo proceso de divorcio por la causal de separación de hecho.

Además de las razones sustanciales analizadas, existen también argumentos constitucionales, procesales y axiológicos que dan sustento a la respuesta favorable que auspiciamos.

La reforma de la Constitución Nacional efectuada en el año 1994 consagró con rango superior la garantía de la tutela efectiva y oportuna de los derechos. Esto significa que la actividad de los tribunales no debe ser vana y que los litigios deben concluirse en el menor tiempo posible, con el menor esfuerzo y con los menores costos.

La resolución de los conflictos en tiempo útil enfatiza el fin público de los procesos civiles ya que, si bien en estos procesos se satisface el interés particular de los justiciables, también existe una finalidad pública involucrada, que consiste en asegurar la actuación del derecho en su integridad (Couture, Eduardo; "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" , Tercera Edición (póstuma); Buenos Aires, Ed. Depalma; 1993; pág. 145/147).

El principio dispositivo que prevalece en el procedimiento civil determina que son las partes quienes proponen al juez el ámbito de la controversia: el objeto litigioso y el material probatorio del que han de valerse, de modo que el magistrado tiene limitado su conocimiento a ese aporte, a través del principio de congruencia, que constituye una derivación del sistema dispositivo.

La disponibilidad material del proceso, -con la oportunidad de defensa y prueba-, garantizado a través de la norma del art.18 de la Constitución Nacional se encuentra estrechamente vinculada al principio de congruencia, según el cual a los jueces les está vedado fallar más allá de lo pretendido o algo distinto de lo pedido.

Sin embargo, este principio que, en su origen, tuvo por fin poner un freno a los eventuales excesos de la autoridad judicial, hoy debe ser flexibilizado para que no se transforme en un obstáculo para la eficacia y celeridad de los procesos, al frustrar valores de superior jerarquía como la justicia del caso y para que no se perjudique la seguridad jurídica que precisamente se busca amparar.

Precisamente la tendencia publicística del proceso otorga al juez un rol activo para lograr la solución más equitativa para el caso a resolver (conf. Peyrano, Jorge W., "Sobre el activismo judicial", p. 19 en Activismo y garantismo procesal, obra colectiva publicada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009).

Aunque el Código Procesal Civil y Comercial es básicamente dispositivo contiene regulaciones inherentes al publicismo, el que se verifica en las normas que promueven el activismo judicial mediante disposiciones que atribuyen a los jueces poderes o facultades para esclarecer los hechos controvertidos con la finalidad de asegurar la eficacia de la intervención jurisdiccional y la operatividad efectiva del derecho sustancial (conf. De los Santos, Mabel Alicia; Capítulo VI; "Los hechos en el proceso y la flexibilización del principio de congruencia" en Los hechos en el proceso civil, Director Augusto M.

Morello, año 2003, Editorial La Ley; pág. 61) Esta perspectiva actual de la misión judicial, no obstante que mantiene la imparcialidad e independencia de los magistrados, les brinda potestades -no discrecionales- que les permiten flexibilizar el principio de congruencia que en ocasiones -si se hace un culto irreflexivo de él- puede llegar a impedir concretar la tutela efectiva y oportuna de los derechos (art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos incorporada al bloque constitucional, art. 75 inc.22 de la C.N.).

Esta flexibilización, propia del activismo judicial, está directamente relacionada con el derecho-deber que tienen los magistrados de brindar el encuadre jurídico del caso mediante la selección de la norma adecuada para su resolución y que se concreta a través del principio "iura novit curia". Es parte de la función jurisdiccional establecer el derecho aplicable cuando las partes omiten señalarlo o lo hacen erróneamente porque la sentencia es la creación de una norma específica para la solución del litigio.

En esta tarea el único límite que tiene el juzgador está dado por el ámbito de los hechos afirmados por las partes, que sean conducentes para avalar la pretensión o la defensa. De modo que todos aquellos sucesos que surgen de la prueba o de las propias afirmaciones de los litigantes y que sean un valioso aporte al momento de sentenciar pueden ser considerados oficiosamente por el magistrado (conf. Art. 163 inc. 6o, 2do. párrafo, del CPCC).

La flexibilización de la congruencia -admitida por la doctrina, la jurisprudencia y la propia ley procesal para ciertos casos (arts. 96, 163 inc. 6o, 204 CPCC, entre otros) sólo tiene como límite absoluto que no menoscabe la defensa en juicio, garantizada constitucionalmente (art. 18 de la C.N.). Tal como se concluyera precedentemente, al analizar las hipotéticas acciones que podrían deducir los cónyuges a quienes se les rechaza la demanda y la reconvención, en la cuestión sometida a decisión plenaria no se vería menoscabada en modo alguno la garantía de la defensa.

De conformidad con estos conceptos se sostiene que el juzgador debe asegurar la efectividad del derecho en su integridad, así como de las garantías constitucionales en su conjunto, mandato que conlleva en algunas situaciones a flexibilizar la congruencia, siempre que se asegure la bilateralidad, con el objeto de acordar una solución mejor y más justa al conflicto, preservando así otras garantías vinculadas al debido proceso adjetivo (conf.De los Santos, Mabel Alicia; "Flexibilización de la congruencia"; LL 2007-F, 1278).

Lo señalado anteriormente también formó parte de las conclusiones vertidas en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Allí se estableció que la congruencia es uno de los resortes funcionales de las garantías constitucionales vinculadas al proceso y que su flexibilización puede admitirse en la búsqueda de una solución justa. El concepto de flexibilización presupone exceder, en determinados casos, los límites subjetivos, objetivos o fácticos de la litis. Un estricto y riguroso apego a la congruencia, en ciertas circunstancias, puede constituir un exceso ritual y perjudicar la garantía de la tutela judicial efectiva y oportuna (conf. Conclusiones de la Subcomisión nro. 1 "Principio de Congruencia", Comisión nro. 1 "Proceso Civil y Concursal", XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado el 8, 9 y 10 de noviembre de 2007, en la ! ciudad de Mar del Plata -República Argentina-.) Se argumenta que el plenario "P. de L., E. J. c/ L., S." dictado por la Cámara Civil el 28/12/53 impone una limitación a la consideración de los hechos no alegados por ninguna de las dos partes en los escritos constitutivos de un proceso de divorcio, ni como hechos nuevos. Se soslaya sin embargo que un fallo plenario consiste en la unificación de la interpretación de la ley vigente y que el plenario antes aludido fue dictado durante la vigencia de la derogada ley 14.237 de Procedimientos Civiles de la Capital Federal, norma que impedía el mérito de hechos sobrevinientes o que surgieran del debate aunque fueran relevantes para la definición del litigio, que expresamente autoriza el actual régimen En efecto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación vigente, en su art. 163 inc. 6to.segundo párrafo, al aludir al principio de congr! uencia que se debe observar en las sentencias, establece una excepción a la congruencia fáctica, en tanto acuerda al juez la potestad de hacer mérito a hechos constitutivos, modificatorios o extintivos producidos en el curso del proceso y que fueron probados aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos. La consideración de estos hechos obedece a que las sentencias no pueden dictarse sobre la base de ficciones, sino que deben ser lo más ajustadas que sea posible a la realidad existente al tiempo en que se dictan.

De todas maneras, aunque se entendiera plenamente vigente el citado plenario del 28-12-53, la solución propuesta por esta minoría no afecta las conclusiones de dicho pronunciamiento. Es que en nuestro caso, cuando el juez procede a dictar el divorcio por la causal objetiva, lo hace en base a un hecho -la separación fáctica de los cónyuges- que fue alegado o admitido en la demanda y reconvención.

Cuando el juez realiza una interpretación amplia del contenido de la litis tiene la facultad de dirimir el conflicto aplicando normas que no fueron individualizadas correctamente o que fueron silenciadas por las partes. El juez no suple la actividad de los litigantes sino que identifica los hechos deducidos e individualiza la norma aplicable y subsume la controversia en aquella que responde a la realidad que debe resolver.

En el caso del divorcio la pretensión, que es lo postulado, tiene tres planos: el objeto que es el divorcio, los sujetos que son los cónyuges y el material fáctico que es la causa petendi, vale decir, los hechos en que se fundan las causales. Si bien las partes señalan determinados hechos con la intencionalidad de encuadrarlos en una regla de derecho, en tanto esos hechos hayan sido parte del debate y la prueba, el tribunal es quien, en definitiva, selecciona la norma apropiada al caso con las consecuencias jurídicas que de ella se derivan.Tal accionar comporta una aplicación del principio "iura novit curia", en tanto se acuerda relevancia jurídica a los hechos reconocidos o probados "aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos" (conf. Art. 163 inc. 6o citado).

Con esta visión del rol de l juzgador, cuando el hecho indiscutido en la litis es que la pareja está irremediablemente quebrada, que ya no conviven por un lapso superior al fijado por la ley, el divorcio se debe decretar en base a esa contundente realidad.

En la cuestión que se ha sometido a decisión plenaria, la falta de convivencia -como supuesto fáctico- quedó incorporada a la órbita de decisión del conflicto que le toca definir al juez, ya sea porque ha sido invocado o reconocido por las partes o porque resulta de la prueba. Son las partes quienes aludieron en sus planteos -demanda y reconvención- a esa situación. De manera que el magistrado no se entromete en la intimidad ni en la vida privada del matrimonio, sino que aplica las directivas de las normas jurídicas procesales que le posibilitan encuadrar las pretensiones en aquella que resulte apropiada para la resolución del conflicto. Pues de eso se trata, de resolver un conflicto. El divorcio es, en definitiva, lo que pretenden los esposos y el quiebre de la convivencia demuestra en forma elocuente que el matrimonio está deshecho.

A través de la construcción doctrinaria de la "tópica jurídica" también encontramos respuesta al dilema que nos convoca. Esta teoría de lógica jurídica tiende a la solución de problemas complejos de derecho, evitando el bloqueo de situaciones que se presentan y frente a las cuáles no hay un camino de salida demarcado. En los casos que les toca resolver a los jueces es donde más claramente se debe aplicar, en tanto se debe resolver "lo que es justo aquí y ahora" (conf. Viehweg, Theodor, "Tópica y Filosofía del Derecho"; Barcelona, Ed. Gedisa S.A., 1991, pág.176 y ss.) Este tipo de pensamiento es el que cabe utilizar cuando existe una cuestión acuciante e ineludible para resolver, como la que se plantea cuando los litigantes que se quieren divorciar no acreditaron las causales subjetivas invocadas. En tales casos la finalidad! es clara: no desean mantener el vínculo porque la comunidad de vida en los hechos está rota. Por lo tanto, el juez debe interpretar ese propósito a través de esta nueva forma de pensamiento situacional, decretar el divorcio y poner fin a un conflicto que de otra manera quedaría subsistente.

Obligar a los esposos a promover un nuevo juicio de divorcio ante el rechazo del iniciado por causales subjetivas es contrario al principio de economía procesal que el tribunal tiene el deber de procurar (art. 34 inc. 5o "e" CPCC). Si en el mismo proceso de divorcio en el que no se han acreditado las causales subjetivas se puede agotar y definir el conflicto a través de la probada separación de hecho de los cónyuges, sería inconducente obligarlos a reeditarlo en una lucha interminable que sólo ocasiona un desgaste procesal inútil y una carencia total de economía y celeridad procesal. Comportaría un exceso de ritualismo que es una especie de injusticia grave (conf. Cám. Civil y Com. De San Isidro, Sala I, in re "G. de B., L. E. c/ B., R.", del 26/5/99 y Cámara Civil y Com. de Rosario, Sala IV, in re " C., W. c/ A., B. M." del 28/11/06).

En los hechos, en los casos que nos ocupan, no existe ya una unión real entre los cónyuges porque no hay comunidad de vida. Sólo se mantiene un matrimonio válido en la formalidad, el que ambos intentan disolver. Para que un proceso sea eficaz o útil el juez - además de adecuarlo al derecho vigente- debe concluirlo con una solución equitativa y razonable del conflicto, que debe ser social y moralmente aceptable.Es por ello que para hacer una mejor justicia, la que la sociedad reclama, se deben repensar los principios procesales y adecuarlos a los valores aceptados por ella.

Por último y desde la visión axiológica a que hiciéramos alusión precedentemente, destacamos la utilidad que deben tener las sentencias. Los magistrados deben procurar entonces no sólo la economía de esfuerzos y de tiempo en el debate, sino que tampoco pueden desentenderse de las consecuencias prácticas de los fallos que dictan, los que no deberán estar sujetos a un ritualismo excesivo, caprichoso, inconducente e incompatible con un adecuado servicio de justicia. La admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con dicho servicio. Es que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma jurídica no debe conducir a prescindir de la preocupación por arribar a una solución objetivamente justa en el caso concreto (conf. CSJN, in re "Colalillo, Domingo c/ Cía. de Seguros España y Río de la Plata" , del 18 de septiembre de 1957; CSJN, 6-11-1980, "S. y D., C.G", LL, 1981-A-397; Fallos 238:550).

Enunciamos así nuestro voto, dando una contundente respuesta afirmativa al primer interrogante y no corresponde que nos pronunciemos sobre la segunda cuestión que devino abstracta por la mayoría alcanzada en esta ocasión.

En consecuencia, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE: "Corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones".

Fdo. Claudio Ramos Feijóo, Mauricio L. Mizrahi, Gerónimo Sansó, Luis Álvarez Juliá, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper, Zulema D. Wilde, Marcela Pérez Pardo, Mabel A. De Los Santos.

Fundamentos del Dr.Hugo Molteni:

Mi adhesión a la respuesta que resultó minoritaria en este fallo plenario, es decir, la que responde de manera afirmativa a la posibilidad de decretar el divorcio por causales objetivas que no fueron introducidas en la demanda o la reconvención, no implica sin embargo compartir el criterio extremadamente laxo que propicia el voto impersonal de la minoría, dado que entiendo que no es factible, en aras a la invocación del principio "iuria novit curia", la implementación oficiosa de esas causales cuando las partes no invocaron en ninguna etapa del proceso el deseo de separarse legalmente o divorciarse por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil.

La circunstancia de que ambos cónyuges pretendieran que se decrete su separación o divorcio por causales subjetivas, no habilita al juez, sin incurrir en una grave lesión al principio de congruencia, a modificar esos exclusivos propósitos de consagrar un divorcio sanción, por un remedio que produce otros efectos y que no fuera propiciado por ellos, que son los exclusivos titulares de la libertad de elegir la acción que mejor convenga a sus derechos, lo cual no puede ser sustituido por el órgano judicial, así aprecie que el matrimonio se encuentra desquiciado y que las partes se hallan separadas de hecho por el plazo legal. En este sentido los fundamentos del voto de la mayoría resultan en mi criterio inobjetable para impedir que el juez consagre las causales objetivas al margen de la pretensión de los esposos.

Empero, mi decisión de plegarme a la respuesta afirmativa al interrogante inicial, es decir, la que posibilita el acogimiento de las causales objetivas pese a que las mismas no fueran requeridas en la demanda o reconvención, tiene la finalidad de abrir las puertas al segundo interrogante de este acuerdo, por el cual precisamente se cuestiona si es menester que ese propósito de separación legal o divorcio, se vea precedido por la pretensión introducida por alguna de las partes antes del dictado de la sentenciadefinitiva.Es evidente lo antieconómico y disfuncional que sería, frente al previsible fracaso de que se admitan las causales subjetivas introducidas en la demanda o reconvención, negar la posibilidad de que las partes consagren su separación o divorcio por las causales objetivas previstas en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, aunque las mismas hayan sido introducidas tardíamente en la litis, porque si se encuentra comprobada la separación de hecho por el plazo legal y esa nueva pretensión es sustanciada con la parte contraria a quien la invocara, sería sin duda disvalioso que el juez adoptara una tesitura rígida e impidiese el acogimiento del divorcio, obligando a ensayar en un nuevo juicio la posibilidad de divorciarse por un camino objetivo que ya quedara patentizado en el pleito anterior.

Este pensamiento resulta curiosamente coincidente con el de algunos vocales que, formando parte de la mayoría, vendrían a relativizar o en rigor a contradecir la doctrina que quedó consagrada en este plenario, por la cual se veda la posibilidad de admitir la causal objetiva si esta no fue introducida en la demanda o en la reconvención, porque ellos también permitirían su acogimiento en supuestos en que sean desestimadas las causales subjetivas y alguna parte pretenda divorciarse por la vigencia de la separación de hecho por más de tres años, si este extremo se encuentra comprobado. No resulta explicable la escasa consecuencia lógica de tales votos, quienes manifiestan haber adoptado esta tesitura por "la rigidez de la formulación del interrogante.", cuando contrariamente a ello, no sólo la cuestión ha decidir proyectada en los términos del art.295 del C&oac! ute;digo Procesal, no recibió cuestionamiento por los miembros del tribunal, sino que precisamente contemplaba en el segundo interrogante la posibilidad de limitar la alternativa de que quede consagrada una oficiosa posibilidad de que el juez divorcie a las partes por la causal objetiva no invocada por ellas, pero respetando la perspectiva de que la sentencia no se vea exclusivamente constreñida a las pretensiones deducidas en la demanda o reconvención.

En definitiva, entiendo equivocado el sentido principal del voto de esos distinguidos magistrados (que si hubiesen estado bien encausados habrían tal vez permitido un fallo menos riguroso), porque los mismos se sumaron para que quede impuesta una doctrina, que en rigor, no permite el acogimiento de causales objetivas si las mismas no fueron in troducidas en la demanda o reconvención, no obstante la salvedad que formulan y que contradice el postulado que ahora rige en forma obligatoria (art. 303 del Código Procesal).

Fdo.Hugo Molteni.

Fundamentos de las Dras. Ubiedo y Castro A la primera cuestión las Dras. Ubiedo y Castro dijeron:

La materia a decidir merece una respuesta afirmativa -según entendemos- por estrictas razones de orden procesal, de suficiente peso para dar sustento a la respuesta anticipada.

Cuando ambos cónyuges han solicitado su divorcio o separación personal con fundamentos en las causales subjetivas pero no han logrado acreditar en la etapa procesal oportuna los hechos invocados, el juez debe desestimar la demanda y la reconvención.

Rechaza así las pretensiones de ambos en cuanto tienen en común -el divorcio o la separación personal- y también obviamente en lo que las separa -quien es el culpable de esa ruptura-. Pero si del relato de los hechos formulado en la demanda y/o en la reconvención -reconocido o acreditado- resulta la circunstancia de haberse interrumpido la cohabitación sin voluntad de unirse por el plazo que la ley establece para cada supuesto, el magistrado debe decretar el divorcio o la separación personal con los alcances de los arts. 204 o 214 inc.2° del Código Civil según el caso.

A esta solución arribamos -como antes se adelantó- por aplicación de principios de orden procesal cuya interpretación es a nuestro juicio la materia de esta convocatoria.

Ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los jueces -en el cumplimiento de su misión constitucional de discurrir los conflictos litigiosos- tienen el deber de examinar autónomamente la realidad fáctica subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen. Atribución que por ser propia y privativa de la función jurisdiccional lleva a prescindir de los fundamentos y calificaciones normativas que postulen las partes, aun cuando concordaren en ellos; y que encuentra su único límite en el respeto al principio de congruencia, de raigambre constitucional, en cuanto invalida todo pronunciamiento que altere la causa petendi o introduzca planteos o defensas no invocadas por todos (Fallos 329: 4372 ) Por aplicación de estos principios nuestra Corte ha decidido por ejemplo que la incorrecta indicación por parte de la demandada del momento en que comenzó e! l curso de la perención y del plazo aplicable no vinculan al Tribunal (Fallos 329:4372 antes citado), o que la pretensión de daños y perjuicios subsumía la no invocada de nulidad de acto jurídico (Fallos 329:1787), o que la cesantía fundada en hechos probados aunque asignándoles otro encuadre legal al esgrimido por las partes no importaba violación del principio de congruencia (Fallos 266, P. 267).

Es que lo esencial para individualizar la acción que se ejerce no es la norma de la ley en la que se funda sino la exposición de los hechos. La causa petendi no es la norma en que se basa el reclamo sino los elementos de hecho; "el simple cambio de punto de vista jurídico" (es decir, la invocación de una distinta norma en el caso que un mismo hecho pueda encajar en distintas normas de la ley) no supone diversidad de acciones; es pues, lícito a la parte, lícito al juez.Si los elementos afirmados y probados por el actor no agotan todos los extremos de la acción intentada, pero bastan para otra acción de contenido no mayor, no le puede estar, sin embargo prohibido al juez, como no le sería negado a la parte, pasar de una a otra" (Chiovenda, Giuseppe "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936. t. I, pág. 391 y sgtes.; ver en igual sentido, Sentís Melendo, "Iura novit curia", publicado en Revista de Derecho Procesal, ed. Ediar, Bs. As., año V (1947), segunda parte, pág. 208 y sgtes.).

Y este último es lo que ocurre en el supuesto contemplado por la convocatoria. En base a hechos que no han logrado demostrar ambas partes persiguen que se decrete su divorcio o separación personal por culpa de la contraria; pero al mismo tiempo de su relato -reconocido o probado- surge que han interrumpido su cohabitación por el tiempo que la ley prevé. No le está vedado entonces al juez decretar el divorcio por esta causal de contenido menor en los términos de la doctrina recién reseñada.

Es cierto que la causal por la que el magistrado decreta el divorcio produce efectos distintos a los pretendidos por cada una de las partes. Pero idéntica consecuencia podría predicarse en el supuesto que se admitiera tanto la demanda como la reconvención, decretándose el divorcio por culpa de ambos. Más allá de ello, debe tenerse en cuenta que la solución que propiciamos admite bien que parcialmente ambas pretensiones -demanda y reconvención- en la medida en que ambas coincidían en punto a la disolución del vínculo o la separación personal en su caso.

Por lo demás, cabe descartar que tal proceder lesione el derecho de defensa de alguna de las partes."Si la parte prepara una prueba contemplando únicamente la posible aplicación de una norma de la ley, no podrá quejarse de que después se aplique otra, ya que ello, aun sin petición de parte contraria, es una facultad, o mejor dicho, un deber, del juez" (Sentís Melendo, op. y loc. cit.).

No puede perderse de vista que la Constitución Nacional consagra los derechos de acceso a la justicia y de defensa, que en materia civil han sido reglamentados básicamente de acuerdo al principio dispositivo que obliga a los jueces a dar respuesta a los planteos que se deduzcan (art. 34 y 163 inc. 6° del Código Procesal). Pero a ello se une el deber de las partes que pretenden una sentencia de separación personal o divorcio vincular de denunciar todas las circunstancias de hecho en que se encuentra inmersa la conflictiva. De tal suerte que reconocida o acreditada una separación de hecho que nuestra ley civil recepta como causal objetiva de divorcio o separación personal, tal extremo constituye un hecho que integra la litis, demostrativo del desquiciamiento matrimonial que ha llevado a los cónyuges a los estrados judiciales.Así, no acreditadas las causales subjetivas invocadas por las partes, se mantiene ! como objeto ínsito de la pretensión inicial la declaración de disolución del vínculo o separación personal con sustento en aquella separación de hecho a la que las partes no han asignado consecuencias jurídicas pero de la que el juez no puede prescindir a la hora de subsumir el conflicto en la ley de acuerdo a los principios antes referidos.

La solución que propugna la mayoría de nuestros distinguidos colegas bien podría ser entendida como sanción a una omisión propia de los profesionales que patrocinan a las partes o -desde otro punto de vista- una aquiescencia a un ilegítimo interés de los cónyuges de lograr una represalia por el daño que consideran han experimentado con la conducta de su contrario.

El juez no puede hacerse eco de tales conductas y si bien en estos procesos -como en aquellos de distinto contenido- se satisface el interés particular de los justiciables, también la función pública de la magistratura consiste en la actuación del derecho en su integridad (Couture, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edición - póstuma- Buenos Aires, Ed. Depalma 1993 pág. 145/147) evitándose una declaración inoperante producto de interpretaciones dicotómicas que conducen en definitiva a la antieconómica promoción de un nuevo proceso.

El magistrado cumple con su elemental deber de decidir conforme a derecho al resolver atendiendo a las constancias de la causa y en consonancia con la pretensión de las partes de obtener su divorcio o separación personal. Los alcances de su pronunciamiento serán derivación razonada de los hechos invocados, debidamente acreditados y del derecho aplicable, respondiendo así -a nuestro juicio- al principio de congruencia referido.

Por lo expuesto, dejamos sentado nuestro voto afirmativo a la primera cuestión.

Fdo. Carmen N. Ubiedo, Patricia E. Castro.

Buenos Aires, 28 de octubre de 2010.- Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art.303 del Código Procesal), SE RESUELVE: "No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones".

Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 70 del reglamento del fuero.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por hallarse al momento de la votación en uso de licencia. La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe por hallarse en uso de licencia. Las vocalías N° 3, 36 y 38 se encuentran vacantes.

Fdo. Hugo Molteni (En disidencia y por sus fundamentos), Claudio Ramos Feijóo (En disidencia), Beatriz L. Cortelezzi (con aclaración), Mauricio L. Mizrahi (En disidencia), Gerónimo Sansó (En disidencia), Luis Álvarez Juliá (En disidencia), Omar L. Díaz Solimine (con ampliación de fundamentos), Patricia Barbieri, Diego C. Sánchez (con aclaración), Ana María R. Brilla de Serrat, Fernando Racimo, Juan Carlos G. Dupuis (con aclaración), Mario P. Calatayud (con aclaración), José Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Bellucci, Beatriz A. Areán, Carlos A.

Carranza Casares, Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher (En disidencia), Claudio M. Kiper (En disidencia), Julio M. Ojea Quintana, Carmen N. Ubiedo (En disidencia y por sus fundamentos), Patricia E. Castro (En disidencia y por sus fundamentos), Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde (En disidencia), Oscar J. Ameal (con ampliación de fundamentos), Lidia B. Hernández (con ampliación de fundamentos), Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (En disidencia), Mabel A. De Los Santos (En disidencia), Elisa M. Diaz de Vivar (con aclaración), Ricardo O. Bausset (por su dictamen).

Fdo. Claudia B. Mainard - Secretaria de Jurisprudencia - Cámara Civil.

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