miércoles, 4 de agosto de 2010

Nuevamente: bien de familia vs. quiebra

Cita: MJ-DOC-4410-AR MJD4410
Producto: MJ

Por Alberto Spota y Fernando Millán
I. INTRODUCCIÓN
Nuevamente nos convoca la difícil tarea de conjugar armónicamente dos institutos de nuestro derecho
como son, el bien de familia y la quiebra. Desde la creación del bien de familia -allá por 1954- hasta la
actualidad, el tema parece no encontrar solución definitiva ni en doctrina ni en jurisprudencia.
Puntualmente el tema a tratar está en determinar si el síndico posee legitimación activa para solicitar la
desafectación del bien de familia del deudor, habiendo acreedores anteriores y posteriores a la
constitución del bien de familia. Si nos postulamos por dar una respuesta afirmativa, luego restaría
determinar si el producido de la subasta del bien de familia ingresa a la masa de la quiebra beneficiando
a la totalidad de acreedores o por el contrario solo a aquellos acreedores que no le es oponible el bien
de familia.


Encontramos dos posturas respecto de esta problemática. Si nos enrolamos en una postura
comercialista donde prima la protección a la "pars conditio creditorum" considerando al síndico parte
en el proceso falencial, se le concedería legitimación para solicitar la desafectación por medio de
incidente del principal. A esta postura adhieren entre otros PORCEL (1), MAFFÍA (2), TRUFFAT (3).
En contrapartida, la postura civilista tiende a proteger el bien de familia, al considerar que únicamente
se encuentra legitimado para solicitar la desafectación el acreedor anterior a la constitución del bien de
familia, porque así lo establecen específicamente los arts. 34 , 38 y 41 Ley 14.394. Se enrolan desde
esta óptica autores como KEMELMAJER DE CARLUCCI (4) y GUASTAVINO (5).
La postura mayoritaria de las salas de la Cámara Nacional en lo Comercial se inclinaban por concederle
legitimación al síndico para solicitar la desafectación de un bien del fallido siempre que haya verificado
su crédito algún acreedor anterior al cual no le es oponible la constitución de bien de familia.Variando
los efectos de esa desafectación ya que no en todos los casos el producido de la subasta del bien
ingresaba a la masa falencial.
Estas resoluciones se extendieron hasta abril de 2007 donde expresamente la Corte tuvo oportunidad de
resolver la cuestión en la causa "Baumwohispiner de Pilevski, Nélida s/ quiebra" (6) rechazando la
legitimación del síndico para requerir la desafectación del bien de familia sobre un inmueble.
El fallo en comentario (7), de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala
II recientemente deja de lado el precedente sentado por la Corte. Volviendo a otorgarle legitimación al
síndico para desafectar un bien de familia.
II. ARGUMENTOS DE LOS VOTOS
La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca falla sin desconocer el precedente de la
CSJN "Baumwohispiner de Pilevski, Nélida s/ quiebra", 10/04/2007, ya que lo analiza puntualmente
pero considerando que los fallos de Corte no son de aplicación obligatoria.
Es por eso que decide seguir manteniendo el criterio esta Sala, concediendo legitimación a la
sindicatura para solicitar la desafectación de un inmueble del fallido sometido al régimen del bien de
familia.
Por una cuestión metodológica seguiremos el desarrollo de los jueces en el fallo bajo análisis a fin de
una mejor comprensión. Por este motivo trataremos de determinar si se encuentra legitimada la
sindicatura.
El Magistrado preopinante, Dr. Peralta Mariscal, hace un pormenorizado desarrollo de los motivos que
conceden o niegan legitimación al síndico, hace referencia a las dos posturas anteriormente expuestas,
y si bien es conocido su criterio tanto jurisprudencialemente como lo ha hecho en su reciente obra (8)
no da argumentos que respalden su postura, se limita a describir las distintas corrientes.
Por el contrario, es el Dr.Pilotti quien en su breve voto argumenta de manera más contundente en
contra de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Expresamente entiende que el síndico es quien tiene que velar por el cumplimiento de tal premisa
básica del instituto falencial, y no se encuentra su actividad limitada por norma positiva alguna.
De los hechos del fallo se desprende que en la quiebra verifican créditos tanto acreedores anteriores
como posteriores a la constitución del bien de familia. No cabe ninguna duda de que los acreedores a
quienes resulta inoponible dicha constitución puedan solicitar su desafectación.
En este punto el Magistrado considera que se afecta "la pars conditio creditorum", ya que estaríamos en
presencia de acreedores con derecho a cobrar su crédito y acreedores que no podrían hacerlo.
En reiteradas oportunidades, diversos autores ya lo expresaron, los acreedores posteriores nunca
tuvieron en cuenta el inmueble que se encontraba afectado como bien de familia como garantía para
cubrir su crédito. El inmueble afectado al régimen de bien de familia nunca lo tuvo en cuenta como
prenda común el acreedor posterior (9).
Entiende que bajo el aspecto de una falta de legitimación de la sindicatura, se deja librada
-injustificadamente- a la mera discrecionalidad de determinados acreedores.
No estamos ante una decisión discrecional cuando la misma tiene un sustento legal, así lo establece el
ordenamiento jurídico, otorgando legitimación para agredir el bien inscripto como bien de familia si la
deuda es anterior a su inscripción registral -interpretación contrario sensu- (10).
Finalmente, refiere el Dr. Pilotti en su párrafo conclusivo:"Si hay acreedores a los que les resulta
inoponible la constitución del bien de familia, y si ellos verificaron su crédito, obvio resulta de ello su
expresa voluntad de percibir el crédito, por lo que nada más que aquella insinuación concluida en
verificación corresponde exigir que se encuentre presente para que el síndico, en cumplimiento de sus
funciones pueda, en verdad DEBA, pedir la desafectación del bien de familia para atender los créditos a
los que les resulte inoponible".
Es necesario aclarar que "aquella insinuación concluida en verificación" vasta para el síndico pueda
pedir la desafectación.
Ninguna insinuación en nuestro derecho positivo otorga derecho. No se conocen casos de cesiones de
derechos sin que se exprese voluntad. Es necesaria la exteriorización de la voluntad para que se exprese
acto jurídico deseado, art. 913 CCiv.
Y aun desconociendo esto, que "el síndico pueda pedir la desafectación", sería facultativo de la
sindicatura ya que no hay norma que así lo disponga. No se encontraría obligado el síndico a solicitar la
desafectación como lo desarrolla el Magistrado.
A su turno, el Dr. Salvatori Reviriego vuelve a citar los considerando VI y VII del fallo emitido por la
Corte para sostener que no comparte los argumentos allí expuestos, sosteniendo así que la sindicatura
tiene una "originaria legitimación" pero termina reconociendo que el art. 275 LCQ no lo enumera
expresamente, por lo que podemos apreciar que la originaria legitimación que sostiene el Magistrado
no tiene sustento legal, ya que ni la Ley de Concursos y Quiebras ni la ley relativa al bien de familia lo
habilita.
III. LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL SÍNDICO PARA SOLICITAR LA DESAFECTACIÓN
De los análisis precedentemente expuestos surge, como bien lo reconocen los magistrados, que la
14.394 no habilita expresamente al síndico para procurar la desafectación del inmueble.
Claramente lo señala ESPARZA (11) al enumerar los acreedores que pueden solicitar la desafectación
teniendo en cuenta los arts.34 , 38 y 41 de la 14.394: a) el acreedor anterior a la constitución del bien de
familia b) el acreedor por impuestos o tasas que gravan directamente el inmueble c) el acreedor por
construcción o mejoras introducidas en la finca d) el acreedor en los términos del art. 37 Ley 14.394 e)
cualquier acreedor cuando el fallido o su familia no habiten el inmueble o no lo exploten por cuenta
propia o a la industria en él existente.
En el taxativo y destallado análisis de ESPARZA, puede observarse que no le concede legitimación al
síndico para solicitar la desafectación del fallido que constituyó bien de familia.
Al carecer de legislación específica que confiera legitimación al síndico para solicitar la desafectación,
solo podrá ser ejercida esta acción por el acreedor interesado, aquel que la ley específicamente previó.
Con un profundo respeto por los teóricos que confieren legitimación al órgano de la sindicatura, dicha
solución desde este humilde punto de vista no tiene sustento legislativo.
En este punto, la ley trae claridad, ya que ni la Ley 14.394 ni la actual 24.522 legitiman al síndico a
solicitar la desafectación del inmueble protegido bajo el bien de familia.
En la Sección II del Capítulo II de la 24.522, se enumeran las causas de desapoderamiento autorizadas
por esta ley, en el art. 108 inc. 2 "Los bienes inembargables" y en el inc. 7 quedarían incluidos del
desapoderamiento "los demás bienes excluidos por otras leyes".
Se trata, por ende, de una excepción al sistema concursal que surge de la propia ley especial (la Ley
14.394).
Por todo lo expuesto consideramos que no se encuentra legitimado el síndico para solicitar la
desafectación del bien de familia del fallido cuando haya acreedores anteriores a los cuales les es
inoponible.
Son estos acreedores anteriores los que deberían solicitar la desafectación y no el síndico.Con la
conclusión arribada, y por las limitaciones de este trabajo, dejaremos para otra oportunidad el
tratamiento de la extensión de la desafectación realizada por el acreedor anterior a la constitución de
bien de familia. ¿El producido de la subasta beneficia a toda la masa de acreedores? O por el contrario
¿el saldo se debe devolver al fallido?
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como ya se expresó, adherimos al criterio desarrollado por la postura civilista, pues creemos que es el
que mejor responde a la finalidad tuitiva y al espíritu de la Ley 14.394.
Es necesario ceñirse a lo resuelto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (12), toda vez que
la solución allí arribada parece ser el camino que mejor armoniza estos dos institutos.
Nos permitimos transcribir el considerando 7 del mencionado fallo de Corte:
"Que lo resuelto por el a quo traduce un nítido apartamiento a lo dispuesto en el art. 38 de la Ley
14.394 en cuanto declara la oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que
la tutela legal, de base constitucional, solo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la
desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la Ley 14.394 para agredir el inmueble
inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una
renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público".
Finalmente es bueno resaltar que el instituto de la vivienda familiar, específicamente el bien de familia,
cuenta con una protección transconstitucional, si bien se encuentra protegido por el art. 14 bis de
nuestra Constitución (13), también recibe protección por medio del art. 23 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos , y del art.27 de la Convención sobre los Derechos del Niño .
Le concede un rango superior que el principio de "pars conditio creditorum": la protección de la
vivienda familiar siempre debe prevalecer por sobre el interés de los acreedores posteriores a la
inscripción del bien de familia, quienes nunca tuvieron en cuenta ese bien como prenda común.
O para decirlo en palabras de la actual Corte, el hacer prevalecer los intereses de los acreedores
"desvirtúa la esencia de la institución del bien de familia y neutraliza su fin tuitivo, ya que al ampliar la
categoría de los sujetos con aptitud para requerir la desafectación, en apartamiento de los principios
rectores de la normativa específica, formula una indebida extensión del sistema legal, con severa lesión
a la garantía establecida en el art. 14 bis CN.
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(1) PORCEL, Roberto José, "El bien de familia y la quiebra", LL, 1989-B, p. 734.
(2) MAFFÍA, Osvaldo, Derecho concursal, Buenos Aires, Depalma, 1992, p. 125.
(3) TRUFFAT, Edgardo Daniel, "El bien de familia y la quiebra. Brevísima reseña sobre diversas
posturas doctrinarias y también alguna opinión personal", EDT, Nº 155, p. 117.
(4) KEMEMAJER DE CARLUCCI, Aída, La protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi,
Buenos Aires, p. 135.
(5) GUASTAVINO, Elías P., "Concurrencia de acreedores anteriores y posteriores a la inscripción del
bien de familia en la quiebra del titular del dominio. El tema en la Corte Suprema de la Nación", ED,
Nº 169, p. 236.
(6) "Baumwohispiner de Pilevski, Nélida s/ quiebra", CSJN, 10/04/2007.
(7) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala II, 10/07/2008, "Alberto
Manuel s/ incidente de desafectación de bien de familia en Alberto Manuel R. s/ quiebra".
(8) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., Régimen del bien de familia. Legislación nacional y
provincial, Rubinzal-Culzoni, 2005.
(9) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída et al., Bien de familia y quiebra, RDCO, 1984, p. 467.
(10) Art. 38 Ley 14.394:"El 'bien de familia' no será susceptible de ejecución o embargo por deudas
posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las
obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes
constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas
en la finca".
(11) ESPARZA, Gustavo A., "Desafectación del bien de familia en la quiebra: Algunas observaciones
en materia de legitimación en los procesos concursales", JA, 24/03/2004, t. 2004-1, p. 37.
(12) CSJN, 10/04/2007, "Baumwohispiner de Pilevski, Nélida s/ Quiebra".
(13) Art. 14 bis CN: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y
vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización
sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda
garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al
arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones
móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna".

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