Cita: MJ-DOC-4395-AR MJD4395
Producto: MJ
Sumario: I. Introducción. II. Actos que puede realizar un niño. III. El salto cualitativo. De la doctrina
de la situación irregular a la doctrina de la protección integral. IV. Armonización de normas respecto de la capacidad de los niños. V. Conclusión.
Por Alberto Spota y Fernando Millán
"La crisis consiste precisamente en el hecho de que lo viejo está muriendo y lo nuevo no puede nacer:
en este interregno aparece una gran variedad de síntomas mórbidos." (Antonio GRAMSCI, Cuadernos
de la cárcel)
I. INTRODUCCIÓN
Es ambicioso el título propuesto, inspirado en una necesidad, ya que asistimos a un momento relevante
de los derechos de los niños desde la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) (1),
a partir de la cual se produjo un quiebre en los paradigmas de la niñez. Un cambio de cosmovisión que
ha planteado no pocos interrogantes.
Han sido de tal magnitud los cambios introducidos que producen un inevitable enfrentamiento entre las
tradicionales posturas referentes a los niños y el sistema impuesto por la CDN. Actualmente
transitamos por un período de transición hasta consolidar en forma definitiva los nuevos ideales que
rigen la materia. Como todo cambio de dimensión debe realizarse gradualmente.
Solamente la letra de la ley no puede producir cambios de magnitud si no es conocida y asimilada por
la sociedad, los operadores jurídicos y el Estado. A la inversa, los cambios sociales por muy
significativos que parezcan encuentran un fuerte valladar al no ser acompañados por una legislación en
igual sentido. Necesitamos de cierta armonía en esto proceso. Nos encontramos insertos en una época
de cambios, tenemos la ley y es necesario que su luz se irradie por toda la sociedad.
La ratificación de la Convención ha sido el meteorito que extinguió los antiguos lineamientos jurídicos
en torno a la infancia y adolescencia.
Sin pecar de ambiciosos, en el presente trabajo trataremos de realizar un pequeño aporte a fin de
armonizar nuestro ordenamiento jurídico (básicamente nuestro Código Civil) a la luz de los nuevos
paradigmas, limitando nuestro análisis al ámbito de la capacidad.Tradicionalmente hemos otorgado una
visión "proteccionista y asistencial" a los derechos de los niños, ya que estos derechos se entienden
como obligaciones impuestas a los progenitores o instituciones sin poder percibir realmente a los niños
como poseedores de esos derechos. Todo esto ha cambiado, lo que significa pasar de una concepción
de los menores como objeto de tutela y protección a considerar a los niños como sujetos plenos de
derecho.
Este cambio trae aparejada la necesidad de armonizar nuestro ordenamiento jurídico. La CDN ha
impactado transversalmente todo el sistema de capacidad de los niños sostenido hasta este momento.
Hemos observado a lo largo de estos últimos años diversos proyectos legislativos donde se pretende
disminuir la mayoría de edad, otorgándoles a los niños plena capacidad civil y haciendo cesar la patria
potestad a los 18 años. Volveremos sobre esos proyectos, analizaremos y ampliaremos si es necesario a
fin de lograr los objetivos propuestos. Analizaremos el sistema actual que legisla la capacidad de los
menores de edad, interpretaremos la extensión y los alcances de la Convención, desarrollaremos
algunos lineamientos necesarios para armonizar este cambio de cosmovisión en materia de niñez.
II. ACTOS QUE PUEDE REALIZAR UN NIÑO
Partamos de una premisa incuestionable siempre en la historia del derecho: la capacidad del sujeto está
determinada por ley, y esta capacidad se establece gradualmente según la edad del sujeto y el acto que
realiza. La totalidad de ordenamientos jurídicos en diversas épocas han consagrado la diferencia entre
la mayoría de edad y la menor edad, aunque no siempre se caracterizó con la dicotomía capacidad
opuesta a incapacidad.
Es prudente pensar que con el fin de proteger a los menores en su desarrollo psíquico y físico, se ha
hecho esta distinción, otorgándoles la posibilidad de realizar ciertos actos conforme su condición
intelectual le permita conocer los alcances y la correcta comprensión de los actos.
Esta diferenciación la podemos observar desde los romanos, cuando distinguían a) la infantia:que
abarcaba desde el nacimiento hasta los 7 años, período en el cual el menor carecía de toda capacidad; b)
la infantia majioris comprendía hasta la época de la pubertad, fijada en 12 años para la mujer y 14 para
el hombre, etapa en la que el menor podía realizar algunos actos siempre que le resultaran beneficiosos
y no debiesen contraprestación alguna; y finalmente c) los puberis hasta la edad de los 25 años, que si
bien tenían una amplia capacidad, estaba sujetos a una tutela especial para determinados actos
particularmente gravosos.
VÉLEZ SARSFIELD siguió el sistema romanista de la clasificación de los menores por edades. Así
determinó dos categorías, la de los menores impúberes (2), que se extiende hasta los 14 años de edad, y
la de los menores adultos, que comprendía a los menores de 14 a 22 años. Fue recién con la reforma de
la Ley 17.711 en el año 1968 que la mayoría de edad se redujo a los 21 años.
Recordemos también que, de acuerdo con lo prescrito por el art. 54 (3) CCiv., las personas por nacer y
los menores impúberes son incapaces absolutos de hecho, por el contrario, a los menores adultos se los
considera incapaces relativos de hecho, ya que solo tienen capacidad para los actos que las leyes "les
autorizan otorgar", conforme lo contemplado en el art. 55 CCiv.
Curiosamente este último artículo, en la versión original de VÉLEZ SARSFIELD, disponía como
principio, la capacidad de los menores adultos, quienes solo eran "incapaces respecto de ciertos actos o
del modo de ejercerlos". De la actual redacción de la norma, por el contrario, se desprende que para los
niños mayores de 14 años la regla es la incapacidad, ya que solo pueden por sí mismos ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que la normativa civil les reconoce.Lo cierto es que los niños
pueden realizar diversos actos dependiendo de la edad que tengan, aunque se presuma su incapacidad,
la cual cesa en los supuestos de emancipación (4), o de pleno derecho al llegar a la mayoría de edad a
los 21 años (5). Veamos que actos pueden realizar los menores de edad.
1) Los menores cumplidos los 18 años tienen derecho -deber- a votar en elecciones nacionales,
provinciales y municipales (6). Tengamos en cuenta que la Ley 19.945 que sanciona el Código
Electoral fue publicada en el Boletín Oficial el 14 de noviembre de 1972.
2) Si tenemos en cuenta que la facultad de expedir licencias de conducir es de competencia provincial,
por lo tanto las edades de obtención de los registro que habilitan la conducción de vehículos varía
dependiendo de las legislaciones provinciales. Podemos observar que generalmente se les permite a los
menores que han adquirido la edad de 16 años obtener la licencia para conducir ciclomotores, motos.
Para conducir automotores, deben tener cumplidos los 18 años, y excepcionalmente algunas provincias
solicitan como requisito para conducir vehículos pesados, camionetas, camiones, máquinas agrícolas,
tener cumplidos los 21 años (aunque sin hacer referencia a la mayoría de edad).
3) Con la misma salvedad anteriormente realizada en cuanto a las normas provinciales, los códigos de
forma establecen como edad mínima para ser testigo en procesos civiles, tener la edad de 14 años (7).
4) A la edad de 16 años pueden ser donantes de sangre y cumplidos los 18 años, con la renovación del
Documento Nacional de Identidad, los niños pueden optar por ser donantes de sus propios órganos (8)
y material anatómico, a los efectos de transplante (9).
5) Conforme el art. 2392 (10) CCiv., los menores a partir de los 10 años pueden adquirir la posesión de
las cosas. En este punto es necesario introducir la tradicional diferencia entre capacidad y
discernimiento, de allí entonces que el art.921 establezca como actos realizados sin discernimiento, los
ilícitos cometidos por menores de 10 años, los lícitos otorgados por menores de 14 años, así como los
realizados por los dementes, salvo que se encuentren en intervalos lúcidos, y por quienes por cualquier
otra circunstancia estén sin uso de razón.
La falta de discernimiento hará que el hecho resulte involuntario. La capacidad o incapacidad de las
personas hace a la aptitud para generar relaciones jurídicas, en tanto que el discernimiento hace a la
voluntariedad de los actos de esa persona (11).
MARIANI DE VIDAL sostiene que el menor puede comenzar a usucapir porque es "válido el hecho de
la posesión". Otros autores postulan diferenciar la capacidad -aptitud del sujeto para ser titular de
derechos o para ejercerlos por sí mismo- del discernimiento -aptitud para distinguir una cosa de otra,
marcando sus diferencias, v. gr., lo bueno de lo malo-.
Si bien los menores de 10 años no tienen capacidad para celebrar actos jurídicos, sí la tienen para
adquirir la posesión, porque el art. 2392 importa una excepción al art. 921. Entonces, será nulo el acto
otorgado por el menor que dé origen a la posesión, pero no la adquisición de la posesión que será
perfectamente válida, pues, como dice HIGHTON, el incapaz tiene la cosa en su poder y su relación
con ella no puede ser otra que posesión (12).
6) Los menores de edad pueden celebrar matrimonio, con la reciente equiparación de la edad mínima
legal para contraer matrimonio, 18 años tanto para el hombre como para la mujer (13). Para este acto se
requiere el asentimiento de los padres, aunque estuvieren emancipados por habilitación de edad
conforme el art. 168 CCiv. Dicho requisito puede ser dispensado por autoridad judicial art. 167 CCiv.
7) Los arts. 1897 y 1998 autorizan a los incapaces a actuar como mandatarios de otros válidamente
respecto de terceros.La discusión doctrinaria se establece en torno a que algunos autores sostienen que
las normas solo se refieren a menores adultos (14), mientras que otra postura sostiene que la ley no
hace distinción por lo que comprende también a los menores im púberes.
8) En materia contractual, los menores cualquiera fuere la edad (incluye menores adultos y menores
impúberes) pueden celebrar contratos de suministros indispensables (15). Esto se sustenta en el estado
de necesidad en el que se encuentra el menor. Si bien el presupuesto legal está contemplado, es difícil
su aplicación en su faz administrativa.
9) A los catorce años el menor está capacitado para celebrar contrato de depósito (16), esto es, recibir
depósito necesario y responder por él. Mientras la capacidad general para contratar es la requerida para
celebrar un contrato de fianza (art. 2011 ) o un contrato de renta vitalicia (art. 2073 ), es decir, la
capacidad de disponer. En cambio, para celebrar el contrato de depósito en ocasiones de fuerza mayor
es suficiente la capacidad para los actos de conservación que el menor adulto puede ejecutar (art. 2228
) (17).
10) Respecto del contrato de comodato, si bien el código, sanciona con nulidad la incapacidad de
comodante y comodatario, esta no se podría alegar si el comodatario incapaz no fuese menor impúber y
hubiese inducido con dolo a la otra parte para contratar (18).
11) Finalizando con la materia contractual referente a los menores, si bien el art. 1807 (19), establece
las prohibiciones para realizar las donaciones, en su inc. 7 establece como excepción, la que realizan
los hijos de familia cuando las realice con lo que adquiera por el ejercicio de su profesión o industria.
La cuestión se vincula a la capacidad del menor adulto que trabaja, tema que desarrollaremos a
continuación.
12) Con la modificación establecida por la Ley 23.264, el art. 286 (20) CCiv.faculta al menor adulto
para reconocer hijos sin necesidad de autorización paterna (21).
13) En materia sucesoria, el mismo precepto que venimos desarrollando le otorga al menor adulto la
capacidad de testar sin el consentimiento de los padres. Coherentemente el art. 3614 (22) CCiv. expresa
la prohibición de testar a los menores de 18 años.
14) En materia penal, el menor de edad puede ser demandado criminalmente, y no es necesaria la
autorización de los progenitores para estar en juicio (art. 286 CCiv.).
15) Respecto de la capacidad laboral del menor adulto, debemos contemplar conjuntamente las normas
del Código Civil, específicamente el art. 275 el cual establece que los hijos menores no pueden, antes
de haber cumplido los 18 años, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra
manera sin autorización de los padres, con la reciente modificación de la Ley de Contrato de Trabajo
(23).
Con la reciente reforma en el campo laboral se puede observar una modificación de la capacidad del
menor, actualmente pueden celebrar contrato de trabajo desde los 16 años con autorización de los
padres, y dicha autorización va a ser presumida por ley si el menor vive en forma independiente.
Lo relevante de la 26.390 que modifica el derogado art. 34 de la 20.744 es que establece la prohibición
de trabajo de las personas menores de 16 años en todas sus formas. Recordemos que anteriormente se
permitía el empleo con el consentimiento de los padres o tutores.
Al cumplir 18 años, la capacidad del menor que trabaja se amplía notablemente (24), en efecto, el art.
128 CCiv. establece que "Desde los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad
honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas
de derecho laboral.El menor que hubiere obtenido título habilitante pare el ejercicio de una profesión
podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los supuestos precedentes el
menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y
estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos".
16) Estas normas en materia laboral, son coherentes con la capacidad en cuanto al ejercicio del
comercio, ya que el Capítulo II del Código de Comercio (25, establece toda persona mayor de 18 años
puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o tener autorización legal para ello.
Con todo lo anteriormente expuesto puede apreciarse claramente, que el menor aunque nuestro
ordenamiento jurídico lo reputa incapaz, le otorga de manera excepcional cierta capacidad para los
actos que enumeramos. Conforme lo dispone el art. 128, la mayoría de edad en nuestro sistema se
adquiere al cumplir los 21 años de edad.
Respecto de los efectos, podemos señalar que la plena capacidad se produce de pleno derecho, sin
necesidad de petición alguna, habilitando plenamente a la persona para el ejercicio de todos los actos de
la vida civil.
Se invierte el principio que hasta ese momento regía a los menores, al considerarlos incapaces de hecho
relativos y como excepción le permitía realizar los actos que enumeramos. Una vez cumplida la edad
de 21 años, la regla es la capacidad y la excepción la incapacidad para realizar los actos jurídicos.
III. EL SALTO CUALITATIVO. DE LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR A LA
DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
No deja de resultar al menos curioso, el escalonamiento que establece nuestro ordenamiento jurídico
respecto de la capacidad de los niños. No debemos olvidar lo establecido por el propio VÉLEZ
SARSFIELD al disponer como principio general la capacidad de los menores adultos.Los preceptos
actuales del Código Civil podemos entenderlos como cierto "retroceso" ya que el código originario
establecía la capacidad de los menores adultos y posteriormente como regla se impone la incapacidad
de hecho relativa, los menores adultos que eran capaces, luego no lo fueron.
La legislación ha tratado de resguardar y proteger al niño. Estos son los principios que regían el viejo
paradigma con respecto a los derechos de los niños: el niño claramente es objeto de tutela (se objetiviza
al niño), se le debe todo el cuidado y la protección y para ello se establece como responsables a los
padres, tutores o al propio Estado, con el papel fundamental que realizan los jueces, -aunque
actualmente cuestionado por su arbitrio y discrecionalidad-.
Sin perjuicio de ello, con la enumeración que realizamos podemos observar que las excepciones son
más significativas que la propia regla, lo que excepcionalmente el Código Civil permite realizar a los
niños o adolescentes son actos de profunda trascendencia en la vida del menor.
El mismo ordenamiento establece actos que puede otorgar el niño, no se limita a un acto aislado como
puede ser que en alguna oportunidad el niño done sangre a terceras personas. Por el contrario, los actos
que tienen permitido realizar se extienden a desarrollar verdaderas actividades, se lo faculta a realizar
actos en materia contractual, comercial, penal, laboral, administrativa, etc., se le otorgan facultades
muy amplias como la de ejercer el comercio o celebrar contrato de trabajo, sin limitaciones en cuanto a
la actividad, consecuentemente se le brinda libertad económica con el producido de su empleo.
Las leyes protectoras tienden objetivamente a legitimar, consolidar y, sin duda, también a reproducir en
forma ampliada las violaciones y omisiones que la propia ley protectora pretende paliar (26).
Toda la estructura de nuestras normas internas, como lo son el régimen de la patria potestad, la
filiación, la adopción, los alimentos, se encuentran estructuradas sobre la base de la vieja filosofía. Son
más los derechos de los padres que los deberes de los niños.Los padres (o representantes legales)
"deciden" lo que más le conviene al niño: esa es la doctrina sobre la cual están estructuradas nuestras
leyes internas. Precisamente, ese es el cambio que hay que producir, readaptando toda la filosofía
imperante en esa normativa.
La "protección integral" basada en derechos y garantías ha dictado sentencia de muerte a las normas
internas. Por ello, considerar que las actuales leyes en la materia compatibilizan con la ideología de la
Convención es ignorar las bases y los puntos de partida de la Convención (27).
IV. ARMONIZACIÓN DE NORMAS RESPECTO DE LA CAPACIDAD DE LOS NIÑOS
Todo cambio de paradigma no puede entenderse aisladamente, sino como consecuencia de
innumerables procesos de cambio a lo largo del tiempo. Durante el siglo XX se produjeron al menos 80
instrumentos internacionales aplicables en diversa medida a los niños (28).
La piedra basal de todos estos cambios, sin duda es la CDN. A la fecha, todos los países del planeta con
dos únicas excepciones (Somalia y Estado Unidos (29)) han ratificado esta Convención. El resto de los
países no solo han ratificado la Convención, sino que además la han transformado en ley nacional
mediante un trámite de aprobación parlamentaria.
En América Latina, particularmente en el contexto de la tradición jurídica napoleónica de derecho
codificado, el proceso de transformación de la convención en ley nacional ha generado una verdadera
situación de esquizofrenia jurídica.
Esquizofrenia jurídica referida a la vigencia simultánea de dos leyes, que regulando la misma materia
resultan de naturaleza antagónica: por un lado, la Convención y por el otro, las viejas leyes de menores
basadas en la doctrina de la situación irregular.La inercia político-cultural sumada a algunos problemas
de técnica jurídica procesal determinaron que, en el plano judicial, se continuara con la aplicación
masiva y rutinaria de las viejas leyes de menores, al tiempo que la aplicación de la Convención se
convertía en un hecho excepcional y fragmentario (30).
Si las cosas hubieran seguido su curso "natural" es probable que la Convención hubiera permanecido,
tal vez por muchos años, como un "simpático" instrumento del derecho internacional.
En este contexto creemos necesario armonizar la Convención con la actual legislación y proyectar las
reformas que llegan de manera inevitable. Mucho se ha escrito sobre los nuevos paradigmas, aunque
siempre desde una visión global, haciendo mención a derechos en general, pero parece necesario en
este punto, descender estos derechos al ámbito de la praxis.
Devanemos la madeja normativa a fin de establecer con precisión reglas claras en torno a la capacidad
de los niños.
La capacidad del sujeto está siempre determinada por ley, la capacidad de derecho, resulta esencial para
apreciar la persona desde el punto de vista del Derecho, por eso creemos conveniente determinar con
precisión a qué edad se adquiere la mayoría de edad en nuestro ordenamiento jurídico.
1) Comenzando cronológicamente, podemos recordar que el art. 128 CCiv. establece que la mayoría de
edad se adquiere a los 21 años (31).
2) La Convención textualmente manifiesta en su art. 1: "Para los efectos de la presente convención, [se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años] de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad" [énfasis].
3) La Convención data del año 1989, ratificada por Ley 23.849 del año 1990. En dicha ley se hace una
salvedad respecto de la edad de los niños, en el art. 2 al ratificar la Convención, deberán formularse las
siguientes reservas y declaraciones: "Con relación al art.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
4) El art. 31 CN, antes de su última reforma, colocó a los tratados con igual jerarquía que las leyes
ordinarias. Así lo entendió la doctrina. La jurisprudencia de la Corte varió en el tiempo, recordemos
que al principio se le otorgó igual rango, después se le dio prioridad a los principios internacionales,
luego volvió a su posición inicial y últimamente, con los fallos "Ekmekdjian" afirmó la supremacía de
los tratados sobre las leyes aceptando la posición dominante en el derecho internacional (32).
La reforma constitucional de 1994 concluye la discusión, en el inc. 22 del art. 75 de la Carta Magna,
cuando establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Esto llevó a sostener a algunos autores, no cabe dudas, conforme al texto expreso de la Constitución
Nacional, que el tratado internacional denominado Convención sobre los Derechos del Niño tiene
jerarquía superior al Código Civil, incluso respecto de la mayoría de edad. No puede opinarse de otra
manera. El derecho positivo es una unidad, que por razones de seguridad jurídica, no permite que el
país tenga normativas diferentes según se trate de una cuestión interna o externa (33).
5) Y finalmente el proceso de adaptación de la Convención con el derecho interno se produce con la
sanción de la Ley 26.061 (34). Como podemos observar ha sido más que prudente el tiempo
transcurrido en nuestro país para adaptar la legislación interna conforme las pautas de la
Convención.Transcurrieron 16 años hasta la sanción de la Ley 26.061, sin duda esto es otra prueba
cabal del fuerte arraigo al viejo paradigma de la niñez en que se encontraba y se encuentra nuestra
sociedad.
Aunque en este punto abrimos un nuevo interrogante (¿la sanción de la Ley 26.061 fue el punto de
llegada o de partida?) sin dudas es un avance importante en todo este proceso, pero de ninguna manera
entendemos que está totalmente armonizado nuestro derecho interno respecto de los principios de la
Convención.
Quienes desde hace tiempo trabajan seriamente en la defensa y promoción de los derechos de niños y
adolescente, no esperaban seguramente que la aprobación de la Ley 26.061 produjera en forma mágica
e instantánea la modificación inmediata de arcaicas prácticas y políticas judiciales e institucionales. Se
sabía, que la reforma legal resultaba tan imprescindible cuanto insuficiente por sí misma (35).
Dejaremos para otra oportunidad las apreciaciones políticas en torno a la referida ley (36), centremos
nuestro análisis desde la óptica del derecho.
No fue pacífica la recepción doctrinaria de esta ley. Se han cuestionados aspectos como que la misma
es una reiteración ociosa de principios, derechos y garantías (30 % de los mismos, arts. 8 a 31 )
contenidos en la Convención de los Derechos del Niño que ya tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22
CN).
Se ha criticado su retórica legislativa efectista: sus enunciados no suplen la necesidad de implementar y
ejecutar políticas públicas que se enmascaran en el contexto del desarrollo del individuo, la educación y
el trabajo.
También se ha señalado su imprecisión jurídica y vaguedad en cuanto al objeto:1) "la protección
integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la
República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno efectivo y permanente de aquellos
reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional y los tratados internacionales en los que la Nación
sea parte". La "protección integral" ¿es un medio para garantizar derechos o es un fin de la ley? ¿Qué
derechos? ¿Los de los tratados? ¿En qué condiciones? (37).
Las normas precedentemente citadas provocaron algunos interrogantes en torno a la edad en que los
niños adquieren la plena capacidad. Como vimos, parte de la doctrina considera que con la ratificación
de la Convención la mayoría de edad ahora se adquiere a los 18 años y no a los 21 como reza el Código
Civil (derogación tácita).
Un sector de la doctrina considera que el art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la
reserva efectuada por la Argentina conforme al art. 2 de la Ley 23.849 han importado la modificación
del art. 126 del Código Civil en cuanto establece la mayoría de edad a los 21 años, la que entonces se
adquiriría a los 18 años (38).
Es que la interpretación contraria insertaría al adolescente en un sistema híbrido de desprotección, pues
a esta última edad dejaría de gozar de todas las garantías que le otorga la Convención y, sin embargo,
no le permite alcanzar el pleno goce de sus derechos al reputárselo todavía "menor" (39).
Sin perjuicio de las voces expuestas, y lo respetado de sus exponentes, consideramos que en nuestro
sistema actual la mayoría de edad se adquiere al cumplir los 21 años conforme lo normado en el art.
126 CCiv.
La confusión de sostener la mayoría de edad a los 18 años tiene su fundamento en el texto del art.1 de
la Convención que "entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad".
Simplemente lo que refiere el artículo es la edad de los niños. Nada dice de la capacidad de los mismos.
Por lo cual es plenamente compatible tener una norma de derecho interno que establezca la mayoría de
edad a los 21 años y la norma de la Convención que delimite el concepto de niño a toda persona menor
de 18 años.
Este parece ser el criterio que primó al momento de la ratificación de la Convención con la Ley 23.849
en sus reservas y declaraciones cuando menciona que "Con relación al art. 1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
La Ley 26.061 también omitió hacer referencia a la capacidad de los menores, simplemente refiere al
objeto de la ley y su aplicación obligatoria (arts. 1 y 2) vuelve a mencionar la edad de 18 años, pero no
establece la derogación de norma alguna del Código Civil.
En este punto es preciso armonizar nuestro ordenamiento jurídico. Consideramos de vital importancia
invertir las reglas de la capacidad en materia de los niños. Volver al viejo criterio sostenido por VÉLEZ
SARSFIELD donde la capacidad de los niños es la regla, con este sistema desaparecería la distinción
entre menores impúberes y menores adultos.
Entendemos que tanto la CDN como la Ley 26.061 implican la inversión del principio de incapacidad
que regula el Código Civil (40). Es decir, la capacidad sería la regla y la incapacidad la excepción.De
esta manera, se encontraría invertida la carga probatoria o el onus probando, al presumirse que todo
acto en ejercicio de un derecho personal por una persona menor de edad que cuenta con el desarrollo, la
madurez y edad suficiente, se reputa realizado con discernimiento, intención y libertad. De esta manera,
quien alegue lo contrario, debería probarlo. (41)
Para ello es necesario fijar la edad de mayoría de edad en los 18 años, como una de las mejores
medidas a fin de conciliar nuestro derecho positivo a la luz de los nuevos paradigmas de la niñez,
específicamente con la letra de la Convención.
Desde la sanción de la Convención, incluso anteriormente, hemos visto distintos proyecto legislativos
tendientes a reducir a los 18 años la edad de la mayoría de edad que ha despertado el repudio de la
mayoría de la doctrina.
Como se advierte, no es únicamente el límite de los 18 años el que, actualmente, determina dos etapas
de la vida del menor, en cuanto a facultades, deberes y trascendencia de sus actos jurídicos. Ello
conduce a afirmar que las necesidades de establecer coherencia en el ordenamiento sobre el tema de la
edad, no puede convertirse en razón suficiente para establecer la mayoría de edad a los 18 años (42).
En los últimos años hemos podido comprobar que gracias a que la minoridad se extiende hasta los 21
años es posible ayudar inclusive desde el servicio de justicia a numerosos menores entre los 18 y 21
años que viven situaciones críticas que de otro modo no tendrían amparo de ninguna naturaleza (43).
Estoy persuadido de que este proyecto de rebajar la mayoría de edad a los 18 años se funda en la
ignorancia del régimen actual s obre la capacidad de los menores que han cumplido esa edad y en una
actitud demagógica destinada a halagar a los jóvenes. A los jóvenes no hay que halagarlos. Hay que
amarlos, comprenderlos y apoyarlos.Hay que apoyarlos en el momento en que la vida se abre ante ellos
en toda su plenitud, con todos sus esplendores y también con sus peligrosas acechanzas (44).
Estos artículos hacen referencia necesariamente a considerar que el establecer la mayoría de edad a los
18 años trae aparejado como consecuencia necesaria el cese de la patria potestad, asimilando la mayoría
de edad con la solvencia económica.
No hay duda de que actualmente, en la mayoría de los casos un adolescente de 18 años no puede
proveerse de lo necesario para la subsistencia, pero esto no debe ser asimilado a que carece de
capacidad. El establecer la mayoría de edad siempre obedeció a cuestiones patrimoniales, ya lo
observamos desde el derecho romano.
A la luz de los nuevos paradigmas y la capacidad progresiva de los niños podemos sostener que como
principio debemos establecer la capacidad de los mismos, con sus necesarias excepciones, hasta la edad
de 18 años que adquieren la plena capacidad civil para todos los actos jurídicos.
Si bien consideramos que cesa la responsabilidad de los progenitores respecto de sus hijos a la edad de
18 años, la excepción sería que continúa la obligación alimentaria de los mismos hasta la edad de 25
años, edad en que se entiende que los adolescentes finalizan los estudios de grado.Como lo viene
sosteniendo hace tiempo MOSSET DE ESPANÉS, si bien no considera favorable reducir la mayoría de
edad, a nuestro entender, aunque la patria potestad cese no se extingue la obligación alimentaria de los
padres, mientras no hayan dado al hijo la formación que exigen las actuales condiciones de la vida
moderna; que deben asegurarles las posibilidades de completar su educación, hasta lograr una
capacitación adecuada para hacer frente a la lucha por la subsistencia, y que esos deberes paternos
subsisten aunque el hijo sea mayor de edad (45).
Consideramos atinado que la nueva legislación disponga que la obligación alimentaria rija hasta los 25
años, salvo, que el padre acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo, indicando que dicha prueba debe recaer sobre el obligado y no sobre el hijo.
La obligación alimentaria hacia los hijos, entonces, se prolongaría hasta los 25 años en caso de la
prosecución de estudios o preparación profesional, que le impida proveerse de los medios necesarios
para sostenerse independientemente.
Criterio seguido por la ley de Francia, Italia, Panamá que extienden la obligación hasta los 25 años, si
los estudios se realizan con provecho y la de Chile que los hacen hasta los 28 (46).
V. CONCLUSIÓN
No pretendemos agotar el análisis con lo expuesto, sino aportar un breve lineamiento que consideramos
necesario en materia de capacidad a fin de armonizar nuestro derecho interno a la luz de la Convención.
Luego de todo lo desarrollado es imposible no recordar todo lo recorrido en materia de capacidad de la
mujer desde la sanción de la Ley 11.357 (47) hasta la equiparación actual del hombre y la mujer. Tanto
los niños como las mujeres están precedidos por una incapacidad civil.
Pudimos observar que con la sanción de la Ley 26.061 si bien fue un avance considerable en la materia,
no se logró complementar acabadamente la convención y nuestro ordenamiento interno.Es sabido que
uno de los ejes fundamentales de la Convención es la regulación de la relación niño-familia y en
particular niños-padres, numerosas disposiciones regulan la materia. Los arts. 5 y 18 reconocen el
derecho de los padres a la crianza y la educación y, a su vez, el derecho del niño a ejercer sus derechos
por sí mismo, en forma progresiva de acuerdo a la "evolución de sus facultades" (48).
Tengamos en cuenta que nuestro Código Civil data de 1871, y nuestro derecho lo tenemos que entender
como un todo armónico, donde cada pequeño artículo sumado a otro artículo hacen a una institución
que a su vez sumada a las diversas instituciones que componen nuestro cuerpo normativo dan vida a un
Código coherente, el que completado y complementado por las diversas leyes forman nuestro derecho
positivo.
El modificar la mayoría de edad necesariamente impacta en todo el ordenamiento ya que se modifican
normas de capacidad, normas de emancipación, normas de patria potestad, normas de matrimonio, etc.
Es ardua la tarea que resta. El cambio de paradigma obliga a modificar la visión, la cosmovisión
respecto de los niños, la cual no podrá ser modificada solamente con una ley por muy buena técnica
legislativa que tenga, sino que se formará diariamente en nuestra sociedad con el apoyo de nuestra
jurisprudencia y nuestra notable doctrina. Comencemos.
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(1) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York el 20 de noviembre de
1989. Aprobación. Ratificada por la República Argentina por Ley 23.849, publicada en el Boletín
Oficial de 22/10/1990.
(2) Art. 127 CCiv.: "Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos
y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos".
(3) Art. 54 CCiv.: "Tienen incapacidad absoluta: 1. las personas por nacer; 2. Los menores impúberes;
3. los dementes; 4. los sordomudos que no saben darse a entender por escrito".
(4) Art.131 CCiv.: "Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil
con las limitaciones previstas en el artículo 134. Si se hubieren casado sin autorización no tendrán,
hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título
gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior
habilitación. Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad
con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si
se encontraron bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria
información sobre la aptitud de este. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público
que deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la
habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado registro. La habilitación judicial
podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de
los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar".
(5) Art. 128 CCiv.: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren
veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores. Desde los dieciocho años el menor
puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su
representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere
obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y
disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal
por acciones vinculadas a ellos".
(6) Código Electoral Nacional. Ley 19.945 modificada por Leyes Nros. 20.175, 22.838 y 22.864, art.1 :
"Electores. Son electores nacionales los ciudadanos de ambos sexos nativos, por opción y
naturalizados, desde los dieciocho años cumplidos de edad, que no tengan ninguna de las
inhabilitaciones previstas en esta ley".
(7) Art. 426 CPCCN: "Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá
el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley. Los testigos que tengan
su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de 70 kilómetros, están
obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que
los propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal".
(8) VIDAL TAQUÍN, Carlos H., Ablación de órganos por menores de edad, La Ley, t. 1980-D, p. 435.
(9) Ley de Trasplante de Órganos y Material Anatómico Humano, Ley 24.193, sancionada el
19/04/1993, publicada en el BO 26/04/1993 (deroga las Leyes 21.541, 23.464 y 23.885). "Art. 15 -
Solo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante
sobre una persona capaz mayor de 18 (dieciocho) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de
que el receptor sea un pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una
persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua
de 3 (tres) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a 2 (dos) años si
de dicha relación hubieren nacido hijos. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del
equipo médico a que se refiere el artículo 3. De todo lo actuado se labrarán actas por duplicado, un
ejemplar de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido dentro de las 72
(setenta y dos) horas de efectuada la ablación a la autoridad de contralor.Ambos serán archivados por
un lapso no menor de 10 (diez) años. En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier
persona capaz mayor de 18 (dieciocho) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco
establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de 18 (dieciocho) años -previa
autorización de su representante legal- podrán ser dadores solo cuando los vincule al receptor un
parentesco de los mencionados en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su representante
lega l no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la
intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la
ablación no será practicada. La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase."
(10) Art. 2392 CCiv.: "Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso
completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por
medio de sus tutores o curadores".
(11) RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho civil: Parte general, t. I, Abeledo Perrot, p. 389.
(12) KIPER, Claudio, Código Civil comentado: Derechos reales, t. I, Rubinzal-Culzoni, art. 2392, p.
272.
(13) Ley 26.449 , sancionada el 03/12/2008, promulgada el 05/01/2009 por aplicación del art. 80 CN y
publicada en el BO el 15/01/2009, reforma el art. 166 inc. 5 del Código Civil que consideraba como
impedimento para contraer matrimonio el "tener la mujer menos de 16 (dieciséis) y el hombre menos
de 18 (dieciocho)".
(14) SPOTA, Alberto, LEIVA FERNÁNDEZ (actualizador). Contratos: Instituciones de derecho civil,
t. VII, Parte Especial, La Ley, p. 110.
(15) Art. 269 CCiv.: "Si el menor de edad se hallare en urgente necesidad, que no pudiere ser atendido
por sus padres, los suministros indispensables que se efectuare se juzgarán hechos con autorización de
ellos".
(16) Art.2228 CCiv.: "El depósito necesario por ocasión de peligro o de fuerza mayor puede hacerse en
personas adultas aunque incapaces por derecho, y estas responden del depósito, aunque no estén
autorizadas por sus representantes para recibirlo".
(17) SPOTA, Alberto, op. cit., p. 293.
(18) Art. 2259 CCiv.: "Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo
a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa
prestada, como si fuese capaz.
(19) Art. 1807 CCiv.: "No pueden hacer donaciones. 1. Los esposos el uno al otro durante el
matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las
personas de quien este sea heredero presunto al tiempo de la donación; 2. El marido, sin el
consentimiento de la mujer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio;
3. Los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad, sin expresa autorización
judicial; 4. Los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos designados en el art. 450, núm. 5;
5. Los curadores de los bienes confiados a su administración; 6 Los mandatarios, sin poder especial
para el caso, con designación de los bienes determinados que puedan donar; 7. Los hijos de familia, sin
licencia de los padres. Pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de
alguna profesión o industria".
(20) Art. 286 CCiv.: "El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio,
cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar".
(21) Sobre este punto v. FAMÁ María Victoria, La competencia de los adolescentes para reconocer
hijos, Derecho de familia, 2009-I, Abeledo Perrot, p. 105.
(22) Art. 3614 CCiv.: "No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo".
(23) Ley 26.390. Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente.Modificación
de las Leyes 20.744, 22.248, 23.551, 25.013 y del Decreto Ley 326/56, sancionada el 04/06/2008,
promulgada de hecho el 24/06/2008. "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina
reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: Art. 1 - Sustitúyase la denominación del
Título VIII de la Ley 20.744, la que quedará redactada de la siguiente manera: 'Título VIII: De la
prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente'. Art. 2 - La presente ley
alcanzará el trabajo de las personas menores de 18 (dieciocho) años en todas sus formas. Se eleva la
edad mínima de admisión al empleo a dieciséis (16) años en los términos de la presente. Queda
prohibido el trabajo de las personas menores de 16 (dieciséis) años en todas sus formas, exista o no
relación de empleo contractual, y sea este remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier
otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el
segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. La inspección del trabajo
deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. Art. 3 - Sustitúyase el
artículo 32 de la Ley 20.744, el que quedará redactado de la siguiente manera: 'Artículo 32: Capacidad.
Las personas desde los 18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los
16 (dieciséis) años y menores de 18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con
autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente
viva independientemente de ellos.
(24) Sobre el tema consultar KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La capacidad civil del menor que
trabaja, Bs. As., 1976.
(25) Art. 9 - Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre
administración de sus bienes.Los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o
contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los
artículos siguientes.
Art. 10 - Toda persona mayor de 18 años puede ejercer al comercio con tal que acredite estar
emancipado o autorizado legalmente.
Art. 11 - Es legítima la emancipación: 1. Conteniendo autorización expresa del padre y de la madre.
(inciso sustituido por art. 17 de la Ley 23.264, BO 23/10/1985, vigencia a partir de los 90 días de su
publicación en el BO). 2. Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo.
Llenados estos requisitos, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales.
Art. 12 - El hijo de 18 años, que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será
reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la
sociedad. La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del
padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso y previo conocimiento de causa. Este
retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo confieren, deberá ser inscripto y publicado en el
Tribunal de Comercio respectivo. (artículo sustituido por art. 17 de la Ley N° 23.264 BO 23/10/1985,
vigencia a partir de los 90 días de su publicación en el BO).
(26) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, "Ley y democracia: Una cuestión de justicia, en Infancia,
ley y democracia en América Latina, t. I, p. 22, Desalma, 1999.
(27) SOLARI, Néstor, El niño y los nuevos paradigmas, p. 10, La Ley, 2002.
(28) TERRAGNI, Martiniano. Justicia Penal de Menores, La Ley, p. 47, donde enumera
detalladamente todos los instrumentos internacionales con relación a menores:Convención
Internacional del Trabajo 16, relativo al Examen Médico Obligatorio de los Menores Empleados a
Bordo de Buques (1921); Convenio Internacional de Trabajo 58, por que se fija la edad mínima de
Admisión de los Niños al Trabajo Marítimo (1936); Declaración Universal de Derecho Humanos
(1948); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); Convenio Internacional
de Trabajo 90, relativo al Trabajo Nocturno de los Menores en la Industria (1948); Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948); Convención de Ginebra relativo a la Protección
de Personas Civil en Tiempos de Guerra (1949); Convenio para la Represión de la Trata de Personas y
la Explotación de la Prostitución Ajena (1949); Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954);
Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero (1956); Convención Suplementaria
sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la
Esclavitud (1956); Convenio Internacional de Trabajo Nº 112 relativo a la Edad Mínima de Admisión
al Trabajo de los Pescadores (1959); Declaración de los Derechos del Niño (1959); Convención
Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960); Convención para
Reducir los caso de Apatridia (1961); Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad
Mínima para Contraer Matrimonio y al Registro de los Matrimonios (1962); Convenio Internacional de
Trabajo 123, Relativo a la Edad Mínima de Admisión al Trabajo Subterráneo en las Minas (1965);
Convenio Internacional de Trabajo 124, relativo al Examen Médico de Aptitud de los Menores para el
Empleo en Trabajos Subterráneos en las Minas (1965); Declaración sobre el Fomento entre la Juventud
de los Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos (1965); Recomendación sobre
el Consentimiento para el Matrimonio; la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los
Matrimonio (1965), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); Declaración sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (1967); Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social
(1969), Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969); Declaración del los Derechos del
Retrasado Mental (1971); Convenio Internacional de Trabajo 138, sobre la Edad Mínima de Admisión
al Empleo (1973); Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición (1974);
Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto
Armado (1974); Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975); Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Prote cción de las Víctimas de los
Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) (1977); Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
sin Carácter Internacional (Protocolo II) (1977); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (1979); Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (1978);
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de los Menores (1980);
Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la
Religión o las Convicciones (1981); Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materias
de Adopción de Menores (1984); Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985); Declaración sobre los Derechos Humanos de los
Individuos que no son Nacionales en el País en que Viven (1985); Declaración sobre los Principios
Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños con Particular Referencia a la
Adopción y a la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional (1986);
Convenio Internacional de Trabajo Nº 168 sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el
Desempleo (1988); Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas (1988); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materias de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
(1988); Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989); y Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989); Convención sobre los Derechos del
Niño (1989); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares (1990); Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional (1993); Plan de Acción para la Aplicación de la Declaración
Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño en el Decenio (1990);
Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño (1990); Directrices
de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (1990); Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (1990); Resolución sobre la Utilización
de Niños como Instrumentos para las Actividades Delictivas (1990); Resolución sobre los Derechos de
los Niños (1993); y Declaración y Programa de Acción de Viena (1993); Convenio 138 y la
Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo.
(29) Que paradójico resulta que actualmente Estados Unidos no ha ratificado la Convención sobre los
Derechos del Niño, siendo que la Asamblea General de las Naciones Unidas tiene su sede en Nueva
York donde se firmó la convención. Respecto de Somalia podemos entenderlo por el delicado sistema
institucional que tiene.
(30) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, "Ley y democracia:Una cuestión de justicia, en Infancia,
ley y democracia en América Latina GARCÍA MÉNDEZ - BELOFF (comp.), Temis - Depalma, Santa
Fe de Bogotá - Buenos Aires, 1998.
(31) Esta norma fue dispuesta por la Ley 17.711, que reformó el Código Civil y que entró en vigencia
el 1º de julio de 1968, anteriormente la mayoría de edad se adquiría a los 22 años.
(32) NATALE, Alberto, Comentarios sobre la Constitución, p. 100.
(33) BULA, Oscar Alfredo, ¿Cuándo se adquiere la mayoría de edad en nuestra legislación vigente?,
Colección "Jurisprudencial", Rosario, Zeus, 21/09/2007, vol. 75.
(34) Ley 26.061, sanción 28/09/2005, promulgación 21/10/2005, publicación 26/10/2005. Ley de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Objeto. Principios, derechos y
garantías. Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Modificación del Código Civil y Procesal Civil
y Comercial de la Nación. Derogación de la Ley 10.903 y Dec. 1606/90.
(35) MUSA, Laura Cristina, "La Ley 26.061 a dos años de su vigencia: acordadas, sentencia y actos de
la administración pública", en Protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes: Análisis
de la Ley 26.061, Emilio GARCÍA MÉNDEZ (comp.), p. 281.
(36) Como refieren Laura Cristina MUSA y Ernesto BLANCK en su trabajo Cronología del proceso
parlamentario de aprobación de la Ley 26061: "Se aprobó la Ley de Protección Integral de Derecho de
Niñas, Niños y Adolescentes, que luego llevaría el número 26061, sin debate ni discursos previos y con
todas las modificaciones introducidas por el Senado.La ausencia de debate fue la condición impuesta
por los impulsores originales de la ley en Diputados, para aceptar su tratamiento y aprobación con las
modificaciones introducidas por el Senado y por los diputados de la oposición".
(37) BERBERE DELGADO, Jorge, exposición en la Jornada "A tres años de la vigencia de la Ley
26.061", Defensa de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, realizada el 12 de mayo de
2009, CPACF.
(38) MIZRAHI, Mauricio Luis, La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil
en el contexto de la Ley 26.061, Publicado en Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, Análisis de la Ley 26.061, Emilio GARCÍA MÉNDEZ (comp.), p. 71.
(39) FUGARETTA, Juan Carlos - LAMBERTI, Luis Roque, "Otro aporte sobre la mayoría de edad",
LL, t. 1998-D, p. 1395; REY, Rosa N. - RINESSI, Antonio J., La mayoría de edad en la Constitución
Nacional, JA, t. 2002-III, p. 893.
(40) Art. 55 CCiv.: "Los menores adultos solo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan a otorgar".
(41) MINYERSKY, Nelly - HERRERA, Marisa, "Autonomía, capacidad y participación a la luz de la
Ley 26.601", en Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la Ley
26.061, Emilio GARCÍA MÉNDEZ (comp.), p. 56.
(42) BOSSERT, Gustavo - GRAHAM, Marisa, Mayoría de edad a los 18 años, La Ley, 1991-E, pp.
1028-1033.
(43) MOLINA, Alejandro, Mayoría de edad a los 18 años una propuesta indeseable, La Ley, t. 1992- E,
p. 1072-1076.
(44) BORDA, Guillermo, La mayoría de edad a los 18 años, La Ley, t. 1992- D, p. 1096-1097.
(45) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije en 18
años?, ED, p. 111-843.
(46) CÓRDOBA, Marcos, Anticipación de la mayoría de edad, La Ley, t. 2006-F, p. 903.
(47) Capacidad Civil de la Mujer. Sancionada el 14/09/1926, promulgada el 22/09/1926 y publicada en
el BO el 23/09/1926.
(48) CILLERO BRUÑOL, Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño", en Justicia y Derechos del Niño, Nº 9, Unicef.
Producto: MJ
Sumario: I. Introducción. II. Actos que puede realizar un niño. III. El salto cualitativo. De la doctrina
de la situación irregular a la doctrina de la protección integral. IV. Armonización de normas respecto de la capacidad de los niños. V. Conclusión.
Por Alberto Spota y Fernando Millán
"La crisis consiste precisamente en el hecho de que lo viejo está muriendo y lo nuevo no puede nacer:
en este interregno aparece una gran variedad de síntomas mórbidos." (Antonio GRAMSCI, Cuadernos
de la cárcel)
I. INTRODUCCIÓN
Es ambicioso el título propuesto, inspirado en una necesidad, ya que asistimos a un momento relevante
de los derechos de los niños desde la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) (1),
a partir de la cual se produjo un quiebre en los paradigmas de la niñez. Un cambio de cosmovisión que
ha planteado no pocos interrogantes.
Han sido de tal magnitud los cambios introducidos que producen un inevitable enfrentamiento entre las
tradicionales posturas referentes a los niños y el sistema impuesto por la CDN. Actualmente
transitamos por un período de transición hasta consolidar en forma definitiva los nuevos ideales que
rigen la materia. Como todo cambio de dimensión debe realizarse gradualmente.
Solamente la letra de la ley no puede producir cambios de magnitud si no es conocida y asimilada por
la sociedad, los operadores jurídicos y el Estado. A la inversa, los cambios sociales por muy
significativos que parezcan encuentran un fuerte valladar al no ser acompañados por una legislación en
igual sentido. Necesitamos de cierta armonía en esto proceso. Nos encontramos insertos en una época
de cambios, tenemos la ley y es necesario que su luz se irradie por toda la sociedad.
La ratificación de la Convención ha sido el meteorito que extinguió los antiguos lineamientos jurídicos
en torno a la infancia y adolescencia.
Sin pecar de ambiciosos, en el presente trabajo trataremos de realizar un pequeño aporte a fin de
armonizar nuestro ordenamiento jurídico (básicamente nuestro Código Civil) a la luz de los nuevos
paradigmas, limitando nuestro análisis al ámbito de la capacidad.Tradicionalmente hemos otorgado una
visión "proteccionista y asistencial" a los derechos de los niños, ya que estos derechos se entienden
como obligaciones impuestas a los progenitores o instituciones sin poder percibir realmente a los niños
como poseedores de esos derechos. Todo esto ha cambiado, lo que significa pasar de una concepción
de los menores como objeto de tutela y protección a considerar a los niños como sujetos plenos de
derecho.
Este cambio trae aparejada la necesidad de armonizar nuestro ordenamiento jurídico. La CDN ha
impactado transversalmente todo el sistema de capacidad de los niños sostenido hasta este momento.
Hemos observado a lo largo de estos últimos años diversos proyectos legislativos donde se pretende
disminuir la mayoría de edad, otorgándoles a los niños plena capacidad civil y haciendo cesar la patria
potestad a los 18 años. Volveremos sobre esos proyectos, analizaremos y ampliaremos si es necesario a
fin de lograr los objetivos propuestos. Analizaremos el sistema actual que legisla la capacidad de los
menores de edad, interpretaremos la extensión y los alcances de la Convención, desarrollaremos
algunos lineamientos necesarios para armonizar este cambio de cosmovisión en materia de niñez.
II. ACTOS QUE PUEDE REALIZAR UN NIÑO
Partamos de una premisa incuestionable siempre en la historia del derecho: la capacidad del sujeto está
determinada por ley, y esta capacidad se establece gradualmente según la edad del sujeto y el acto que
realiza. La totalidad de ordenamientos jurídicos en diversas épocas han consagrado la diferencia entre
la mayoría de edad y la menor edad, aunque no siempre se caracterizó con la dicotomía capacidad
opuesta a incapacidad.
Es prudente pensar que con el fin de proteger a los menores en su desarrollo psíquico y físico, se ha
hecho esta distinción, otorgándoles la posibilidad de realizar ciertos actos conforme su condición
intelectual le permita conocer los alcances y la correcta comprensión de los actos.
Esta diferenciación la podemos observar desde los romanos, cuando distinguían a) la infantia:que
abarcaba desde el nacimiento hasta los 7 años, período en el cual el menor carecía de toda capacidad; b)
la infantia majioris comprendía hasta la época de la pubertad, fijada en 12 años para la mujer y 14 para
el hombre, etapa en la que el menor podía realizar algunos actos siempre que le resultaran beneficiosos
y no debiesen contraprestación alguna; y finalmente c) los puberis hasta la edad de los 25 años, que si
bien tenían una amplia capacidad, estaba sujetos a una tutela especial para determinados actos
particularmente gravosos.
VÉLEZ SARSFIELD siguió el sistema romanista de la clasificación de los menores por edades. Así
determinó dos categorías, la de los menores impúberes (2), que se extiende hasta los 14 años de edad, y
la de los menores adultos, que comprendía a los menores de 14 a 22 años. Fue recién con la reforma de
la Ley 17.711 en el año 1968 que la mayoría de edad se redujo a los 21 años.
Recordemos también que, de acuerdo con lo prescrito por el art. 54 (3) CCiv., las personas por nacer y
los menores impúberes son incapaces absolutos de hecho, por el contrario, a los menores adultos se los
considera incapaces relativos de hecho, ya que solo tienen capacidad para los actos que las leyes "les
autorizan otorgar", conforme lo contemplado en el art. 55 CCiv.
Curiosamente este último artículo, en la versión original de VÉLEZ SARSFIELD, disponía como
principio, la capacidad de los menores adultos, quienes solo eran "incapaces respecto de ciertos actos o
del modo de ejercerlos". De la actual redacción de la norma, por el contrario, se desprende que para los
niños mayores de 14 años la regla es la incapacidad, ya que solo pueden por sí mismos ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que la normativa civil les reconoce.Lo cierto es que los niños
pueden realizar diversos actos dependiendo de la edad que tengan, aunque se presuma su incapacidad,
la cual cesa en los supuestos de emancipación (4), o de pleno derecho al llegar a la mayoría de edad a
los 21 años (5). Veamos que actos pueden realizar los menores de edad.
1) Los menores cumplidos los 18 años tienen derecho -deber- a votar en elecciones nacionales,
provinciales y municipales (6). Tengamos en cuenta que la Ley 19.945 que sanciona el Código
Electoral fue publicada en el Boletín Oficial el 14 de noviembre de 1972.
2) Si tenemos en cuenta que la facultad de expedir licencias de conducir es de competencia provincial,
por lo tanto las edades de obtención de los registro que habilitan la conducción de vehículos varía
dependiendo de las legislaciones provinciales. Podemos observar que generalmente se les permite a los
menores que han adquirido la edad de 16 años obtener la licencia para conducir ciclomotores, motos.
Para conducir automotores, deben tener cumplidos los 18 años, y excepcionalmente algunas provincias
solicitan como requisito para conducir vehículos pesados, camionetas, camiones, máquinas agrícolas,
tener cumplidos los 21 años (aunque sin hacer referencia a la mayoría de edad).
3) Con la misma salvedad anteriormente realizada en cuanto a las normas provinciales, los códigos de
forma establecen como edad mínima para ser testigo en procesos civiles, tener la edad de 14 años (7).
4) A la edad de 16 años pueden ser donantes de sangre y cumplidos los 18 años, con la renovación del
Documento Nacional de Identidad, los niños pueden optar por ser donantes de sus propios órganos (8)
y material anatómico, a los efectos de transplante (9).
5) Conforme el art. 2392 (10) CCiv., los menores a partir de los 10 años pueden adquirir la posesión de
las cosas. En este punto es necesario introducir la tradicional diferencia entre capacidad y
discernimiento, de allí entonces que el art.921 establezca como actos realizados sin discernimiento, los
ilícitos cometidos por menores de 10 años, los lícitos otorgados por menores de 14 años, así como los
realizados por los dementes, salvo que se encuentren en intervalos lúcidos, y por quienes por cualquier
otra circunstancia estén sin uso de razón.
La falta de discernimiento hará que el hecho resulte involuntario. La capacidad o incapacidad de las
personas hace a la aptitud para generar relaciones jurídicas, en tanto que el discernimiento hace a la
voluntariedad de los actos de esa persona (11).
MARIANI DE VIDAL sostiene que el menor puede comenzar a usucapir porque es "válido el hecho de
la posesión". Otros autores postulan diferenciar la capacidad -aptitud del sujeto para ser titular de
derechos o para ejercerlos por sí mismo- del discernimiento -aptitud para distinguir una cosa de otra,
marcando sus diferencias, v. gr., lo bueno de lo malo-.
Si bien los menores de 10 años no tienen capacidad para celebrar actos jurídicos, sí la tienen para
adquirir la posesión, porque el art. 2392 importa una excepción al art. 921. Entonces, será nulo el acto
otorgado por el menor que dé origen a la posesión, pero no la adquisición de la posesión que será
perfectamente válida, pues, como dice HIGHTON, el incapaz tiene la cosa en su poder y su relación
con ella no puede ser otra que posesión (12).
6) Los menores de edad pueden celebrar matrimonio, con la reciente equiparación de la edad mínima
legal para contraer matrimonio, 18 años tanto para el hombre como para la mujer (13). Para este acto se
requiere el asentimiento de los padres, aunque estuvieren emancipados por habilitación de edad
conforme el art. 168 CCiv. Dicho requisito puede ser dispensado por autoridad judicial art. 167 CCiv.
7) Los arts. 1897 y 1998 autorizan a los incapaces a actuar como mandatarios de otros válidamente
respecto de terceros.La discusión doctrinaria se establece en torno a que algunos autores sostienen que
las normas solo se refieren a menores adultos (14), mientras que otra postura sostiene que la ley no
hace distinción por lo que comprende también a los menores im púberes.
8) En materia contractual, los menores cualquiera fuere la edad (incluye menores adultos y menores
impúberes) pueden celebrar contratos de suministros indispensables (15). Esto se sustenta en el estado
de necesidad en el que se encuentra el menor. Si bien el presupuesto legal está contemplado, es difícil
su aplicación en su faz administrativa.
9) A los catorce años el menor está capacitado para celebrar contrato de depósito (16), esto es, recibir
depósito necesario y responder por él. Mientras la capacidad general para contratar es la requerida para
celebrar un contrato de fianza (art. 2011 ) o un contrato de renta vitalicia (art. 2073 ), es decir, la
capacidad de disponer. En cambio, para celebrar el contrato de depósito en ocasiones de fuerza mayor
es suficiente la capacidad para los actos de conservación que el menor adulto puede ejecutar (art. 2228
) (17).
10) Respecto del contrato de comodato, si bien el código, sanciona con nulidad la incapacidad de
comodante y comodatario, esta no se podría alegar si el comodatario incapaz no fuese menor impúber y
hubiese inducido con dolo a la otra parte para contratar (18).
11) Finalizando con la materia contractual referente a los menores, si bien el art. 1807 (19), establece
las prohibiciones para realizar las donaciones, en su inc. 7 establece como excepción, la que realizan
los hijos de familia cuando las realice con lo que adquiera por el ejercicio de su profesión o industria.
La cuestión se vincula a la capacidad del menor adulto que trabaja, tema que desarrollaremos a
continuación.
12) Con la modificación establecida por la Ley 23.264, el art. 286 (20) CCiv.faculta al menor adulto
para reconocer hijos sin necesidad de autorización paterna (21).
13) En materia sucesoria, el mismo precepto que venimos desarrollando le otorga al menor adulto la
capacidad de testar sin el consentimiento de los padres. Coherentemente el art. 3614 (22) CCiv. expresa
la prohibición de testar a los menores de 18 años.
14) En materia penal, el menor de edad puede ser demandado criminalmente, y no es necesaria la
autorización de los progenitores para estar en juicio (art. 286 CCiv.).
15) Respecto de la capacidad laboral del menor adulto, debemos contemplar conjuntamente las normas
del Código Civil, específicamente el art. 275 el cual establece que los hijos menores no pueden, antes
de haber cumplido los 18 años, ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra
manera sin autorización de los padres, con la reciente modificación de la Ley de Contrato de Trabajo
(23).
Con la reciente reforma en el campo laboral se puede observar una modificación de la capacidad del
menor, actualmente pueden celebrar contrato de trabajo desde los 16 años con autorización de los
padres, y dicha autorización va a ser presumida por ley si el menor vive en forma independiente.
Lo relevante de la 26.390 que modifica el derogado art. 34 de la 20.744 es que establece la prohibición
de trabajo de las personas menores de 16 años en todas sus formas. Recordemos que anteriormente se
permitía el empleo con el consentimiento de los padres o tutores.
Al cumplir 18 años, la capacidad del menor que trabaja se amplía notablemente (24), en efecto, el art.
128 CCiv. establece que "Desde los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad
honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas
de derecho laboral.El menor que hubiere obtenido título habilitante pare el ejercicio de una profesión
podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los supuestos precedentes el
menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y
estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos".
16) Estas normas en materia laboral, son coherentes con la capacidad en cuanto al ejercicio del
comercio, ya que el Capítulo II del Código de Comercio (25, establece toda persona mayor de 18 años
puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o tener autorización legal para ello.
Con todo lo anteriormente expuesto puede apreciarse claramente, que el menor aunque nuestro
ordenamiento jurídico lo reputa incapaz, le otorga de manera excepcional cierta capacidad para los
actos que enumeramos. Conforme lo dispone el art. 128, la mayoría de edad en nuestro sistema se
adquiere al cumplir los 21 años de edad.
Respecto de los efectos, podemos señalar que la plena capacidad se produce de pleno derecho, sin
necesidad de petición alguna, habilitando plenamente a la persona para el ejercicio de todos los actos de
la vida civil.
Se invierte el principio que hasta ese momento regía a los menores, al considerarlos incapaces de hecho
relativos y como excepción le permitía realizar los actos que enumeramos. Una vez cumplida la edad
de 21 años, la regla es la capacidad y la excepción la incapacidad para realizar los actos jurídicos.
III. EL SALTO CUALITATIVO. DE LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR A LA
DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
No deja de resultar al menos curioso, el escalonamiento que establece nuestro ordenamiento jurídico
respecto de la capacidad de los niños. No debemos olvidar lo establecido por el propio VÉLEZ
SARSFIELD al disponer como principio general la capacidad de los menores adultos.Los preceptos
actuales del Código Civil podemos entenderlos como cierto "retroceso" ya que el código originario
establecía la capacidad de los menores adultos y posteriormente como regla se impone la incapacidad
de hecho relativa, los menores adultos que eran capaces, luego no lo fueron.
La legislación ha tratado de resguardar y proteger al niño. Estos son los principios que regían el viejo
paradigma con respecto a los derechos de los niños: el niño claramente es objeto de tutela (se objetiviza
al niño), se le debe todo el cuidado y la protección y para ello se establece como responsables a los
padres, tutores o al propio Estado, con el papel fundamental que realizan los jueces, -aunque
actualmente cuestionado por su arbitrio y discrecionalidad-.
Sin perjuicio de ello, con la enumeración que realizamos podemos observar que las excepciones son
más significativas que la propia regla, lo que excepcionalmente el Código Civil permite realizar a los
niños o adolescentes son actos de profunda trascendencia en la vida del menor.
El mismo ordenamiento establece actos que puede otorgar el niño, no se limita a un acto aislado como
puede ser que en alguna oportunidad el niño done sangre a terceras personas. Por el contrario, los actos
que tienen permitido realizar se extienden a desarrollar verdaderas actividades, se lo faculta a realizar
actos en materia contractual, comercial, penal, laboral, administrativa, etc., se le otorgan facultades
muy amplias como la de ejercer el comercio o celebrar contrato de trabajo, sin limitaciones en cuanto a
la actividad, consecuentemente se le brinda libertad económica con el producido de su empleo.
Las leyes protectoras tienden objetivamente a legitimar, consolidar y, sin duda, también a reproducir en
forma ampliada las violaciones y omisiones que la propia ley protectora pretende paliar (26).
Toda la estructura de nuestras normas internas, como lo son el régimen de la patria potestad, la
filiación, la adopción, los alimentos, se encuentran estructuradas sobre la base de la vieja filosofía. Son
más los derechos de los padres que los deberes de los niños.Los padres (o representantes legales)
"deciden" lo que más le conviene al niño: esa es la doctrina sobre la cual están estructuradas nuestras
leyes internas. Precisamente, ese es el cambio que hay que producir, readaptando toda la filosofía
imperante en esa normativa.
La "protección integral" basada en derechos y garantías ha dictado sentencia de muerte a las normas
internas. Por ello, considerar que las actuales leyes en la materia compatibilizan con la ideología de la
Convención es ignorar las bases y los puntos de partida de la Convención (27).
IV. ARMONIZACIÓN DE NORMAS RESPECTO DE LA CAPACIDAD DE LOS NIÑOS
Todo cambio de paradigma no puede entenderse aisladamente, sino como consecuencia de
innumerables procesos de cambio a lo largo del tiempo. Durante el siglo XX se produjeron al menos 80
instrumentos internacionales aplicables en diversa medida a los niños (28).
La piedra basal de todos estos cambios, sin duda es la CDN. A la fecha, todos los países del planeta con
dos únicas excepciones (Somalia y Estado Unidos (29)) han ratificado esta Convención. El resto de los
países no solo han ratificado la Convención, sino que además la han transformado en ley nacional
mediante un trámite de aprobación parlamentaria.
En América Latina, particularmente en el contexto de la tradición jurídica napoleónica de derecho
codificado, el proceso de transformación de la convención en ley nacional ha generado una verdadera
situación de esquizofrenia jurídica.
Esquizofrenia jurídica referida a la vigencia simultánea de dos leyes, que regulando la misma materia
resultan de naturaleza antagónica: por un lado, la Convención y por el otro, las viejas leyes de menores
basadas en la doctrina de la situación irregular.La inercia político-cultural sumada a algunos problemas
de técnica jurídica procesal determinaron que, en el plano judicial, se continuara con la aplicación
masiva y rutinaria de las viejas leyes de menores, al tiempo que la aplicación de la Convención se
convertía en un hecho excepcional y fragmentario (30).
Si las cosas hubieran seguido su curso "natural" es probable que la Convención hubiera permanecido,
tal vez por muchos años, como un "simpático" instrumento del derecho internacional.
En este contexto creemos necesario armonizar la Convención con la actual legislación y proyectar las
reformas que llegan de manera inevitable. Mucho se ha escrito sobre los nuevos paradigmas, aunque
siempre desde una visión global, haciendo mención a derechos en general, pero parece necesario en
este punto, descender estos derechos al ámbito de la praxis.
Devanemos la madeja normativa a fin de establecer con precisión reglas claras en torno a la capacidad
de los niños.
La capacidad del sujeto está siempre determinada por ley, la capacidad de derecho, resulta esencial para
apreciar la persona desde el punto de vista del Derecho, por eso creemos conveniente determinar con
precisión a qué edad se adquiere la mayoría de edad en nuestro ordenamiento jurídico.
1) Comenzando cronológicamente, podemos recordar que el art. 128 CCiv. establece que la mayoría de
edad se adquiere a los 21 años (31).
2) La Convención textualmente manifiesta en su art. 1: "Para los efectos de la presente convención, [se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años] de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad" [énfasis].
3) La Convención data del año 1989, ratificada por Ley 23.849 del año 1990. En dicha ley se hace una
salvedad respecto de la edad de los niños, en el art. 2 al ratificar la Convención, deberán formularse las
siguientes reservas y declaraciones: "Con relación al art.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
4) El art. 31 CN, antes de su última reforma, colocó a los tratados con igual jerarquía que las leyes
ordinarias. Así lo entendió la doctrina. La jurisprudencia de la Corte varió en el tiempo, recordemos
que al principio se le otorgó igual rango, después se le dio prioridad a los principios internacionales,
luego volvió a su posición inicial y últimamente, con los fallos "Ekmekdjian" afirmó la supremacía de
los tratados sobre las leyes aceptando la posición dominante en el derecho internacional (32).
La reforma constitucional de 1994 concluye la discusión, en el inc. 22 del art. 75 de la Carta Magna,
cuando establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Esto llevó a sostener a algunos autores, no cabe dudas, conforme al texto expreso de la Constitución
Nacional, que el tratado internacional denominado Convención sobre los Derechos del Niño tiene
jerarquía superior al Código Civil, incluso respecto de la mayoría de edad. No puede opinarse de otra
manera. El derecho positivo es una unidad, que por razones de seguridad jurídica, no permite que el
país tenga normativas diferentes según se trate de una cuestión interna o externa (33).
5) Y finalmente el proceso de adaptación de la Convención con el derecho interno se produce con la
sanción de la Ley 26.061 (34). Como podemos observar ha sido más que prudente el tiempo
transcurrido en nuestro país para adaptar la legislación interna conforme las pautas de la
Convención.Transcurrieron 16 años hasta la sanción de la Ley 26.061, sin duda esto es otra prueba
cabal del fuerte arraigo al viejo paradigma de la niñez en que se encontraba y se encuentra nuestra
sociedad.
Aunque en este punto abrimos un nuevo interrogante (¿la sanción de la Ley 26.061 fue el punto de
llegada o de partida?) sin dudas es un avance importante en todo este proceso, pero de ninguna manera
entendemos que está totalmente armonizado nuestro derecho interno respecto de los principios de la
Convención.
Quienes desde hace tiempo trabajan seriamente en la defensa y promoción de los derechos de niños y
adolescente, no esperaban seguramente que la aprobación de la Ley 26.061 produjera en forma mágica
e instantánea la modificación inmediata de arcaicas prácticas y políticas judiciales e institucionales. Se
sabía, que la reforma legal resultaba tan imprescindible cuanto insuficiente por sí misma (35).
Dejaremos para otra oportunidad las apreciaciones políticas en torno a la referida ley (36), centremos
nuestro análisis desde la óptica del derecho.
No fue pacífica la recepción doctrinaria de esta ley. Se han cuestionados aspectos como que la misma
es una reiteración ociosa de principios, derechos y garantías (30 % de los mismos, arts. 8 a 31 )
contenidos en la Convención de los Derechos del Niño que ya tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22
CN).
Se ha criticado su retórica legislativa efectista: sus enunciados no suplen la necesidad de implementar y
ejecutar políticas públicas que se enmascaran en el contexto del desarrollo del individuo, la educación y
el trabajo.
También se ha señalado su imprecisión jurídica y vaguedad en cuanto al objeto:1) "la protección
integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la
República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno efectivo y permanente de aquellos
reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional y los tratados internacionales en los que la Nación
sea parte". La "protección integral" ¿es un medio para garantizar derechos o es un fin de la ley? ¿Qué
derechos? ¿Los de los tratados? ¿En qué condiciones? (37).
Las normas precedentemente citadas provocaron algunos interrogantes en torno a la edad en que los
niños adquieren la plena capacidad. Como vimos, parte de la doctrina considera que con la ratificación
de la Convención la mayoría de edad ahora se adquiere a los 18 años y no a los 21 como reza el Código
Civil (derogación tácita).
Un sector de la doctrina considera que el art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la
reserva efectuada por la Argentina conforme al art. 2 de la Ley 23.849 han importado la modificación
del art. 126 del Código Civil en cuanto establece la mayoría de edad a los 21 años, la que entonces se
adquiriría a los 18 años (38).
Es que la interpretación contraria insertaría al adolescente en un sistema híbrido de desprotección, pues
a esta última edad dejaría de gozar de todas las garantías que le otorga la Convención y, sin embargo,
no le permite alcanzar el pleno goce de sus derechos al reputárselo todavía "menor" (39).
Sin perjuicio de las voces expuestas, y lo respetado de sus exponentes, consideramos que en nuestro
sistema actual la mayoría de edad se adquiere al cumplir los 21 años conforme lo normado en el art.
126 CCiv.
La confusión de sostener la mayoría de edad a los 18 años tiene su fundamento en el texto del art.1 de
la Convención que "entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad".
Simplemente lo que refiere el artículo es la edad de los niños. Nada dice de la capacidad de los mismos.
Por lo cual es plenamente compatible tener una norma de derecho interno que establezca la mayoría de
edad a los 21 años y la norma de la Convención que delimite el concepto de niño a toda persona menor
de 18 años.
Este parece ser el criterio que primó al momento de la ratificación de la Convención con la Ley 23.849
en sus reservas y declaraciones cuando menciona que "Con relación al art. 1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
La Ley 26.061 también omitió hacer referencia a la capacidad de los menores, simplemente refiere al
objeto de la ley y su aplicación obligatoria (arts. 1 y 2) vuelve a mencionar la edad de 18 años, pero no
establece la derogación de norma alguna del Código Civil.
En este punto es preciso armonizar nuestro ordenamiento jurídico. Consideramos de vital importancia
invertir las reglas de la capacidad en materia de los niños. Volver al viejo criterio sostenido por VÉLEZ
SARSFIELD donde la capacidad de los niños es la regla, con este sistema desaparecería la distinción
entre menores impúberes y menores adultos.
Entendemos que tanto la CDN como la Ley 26.061 implican la inversión del principio de incapacidad
que regula el Código Civil (40). Es decir, la capacidad sería la regla y la incapacidad la excepción.De
esta manera, se encontraría invertida la carga probatoria o el onus probando, al presumirse que todo
acto en ejercicio de un derecho personal por una persona menor de edad que cuenta con el desarrollo, la
madurez y edad suficiente, se reputa realizado con discernimiento, intención y libertad. De esta manera,
quien alegue lo contrario, debería probarlo. (41)
Para ello es necesario fijar la edad de mayoría de edad en los 18 años, como una de las mejores
medidas a fin de conciliar nuestro derecho positivo a la luz de los nuevos paradigmas de la niñez,
específicamente con la letra de la Convención.
Desde la sanción de la Convención, incluso anteriormente, hemos visto distintos proyecto legislativos
tendientes a reducir a los 18 años la edad de la mayoría de edad que ha despertado el repudio de la
mayoría de la doctrina.
Como se advierte, no es únicamente el límite de los 18 años el que, actualmente, determina dos etapas
de la vida del menor, en cuanto a facultades, deberes y trascendencia de sus actos jurídicos. Ello
conduce a afirmar que las necesidades de establecer coherencia en el ordenamiento sobre el tema de la
edad, no puede convertirse en razón suficiente para establecer la mayoría de edad a los 18 años (42).
En los últimos años hemos podido comprobar que gracias a que la minoridad se extiende hasta los 21
años es posible ayudar inclusive desde el servicio de justicia a numerosos menores entre los 18 y 21
años que viven situaciones críticas que de otro modo no tendrían amparo de ninguna naturaleza (43).
Estoy persuadido de que este proyecto de rebajar la mayoría de edad a los 18 años se funda en la
ignorancia del régimen actual s obre la capacidad de los menores que han cumplido esa edad y en una
actitud demagógica destinada a halagar a los jóvenes. A los jóvenes no hay que halagarlos. Hay que
amarlos, comprenderlos y apoyarlos.Hay que apoyarlos en el momento en que la vida se abre ante ellos
en toda su plenitud, con todos sus esplendores y también con sus peligrosas acechanzas (44).
Estos artículos hacen referencia necesariamente a considerar que el establecer la mayoría de edad a los
18 años trae aparejado como consecuencia necesaria el cese de la patria potestad, asimilando la mayoría
de edad con la solvencia económica.
No hay duda de que actualmente, en la mayoría de los casos un adolescente de 18 años no puede
proveerse de lo necesario para la subsistencia, pero esto no debe ser asimilado a que carece de
capacidad. El establecer la mayoría de edad siempre obedeció a cuestiones patrimoniales, ya lo
observamos desde el derecho romano.
A la luz de los nuevos paradigmas y la capacidad progresiva de los niños podemos sostener que como
principio debemos establecer la capacidad de los mismos, con sus necesarias excepciones, hasta la edad
de 18 años que adquieren la plena capacidad civil para todos los actos jurídicos.
Si bien consideramos que cesa la responsabilidad de los progenitores respecto de sus hijos a la edad de
18 años, la excepción sería que continúa la obligación alimentaria de los mismos hasta la edad de 25
años, edad en que se entiende que los adolescentes finalizan los estudios de grado.Como lo viene
sosteniendo hace tiempo MOSSET DE ESPANÉS, si bien no considera favorable reducir la mayoría de
edad, a nuestro entender, aunque la patria potestad cese no se extingue la obligación alimentaria de los
padres, mientras no hayan dado al hijo la formación que exigen las actuales condiciones de la vida
moderna; que deben asegurarles las posibilidades de completar su educación, hasta lograr una
capacitación adecuada para hacer frente a la lucha por la subsistencia, y que esos deberes paternos
subsisten aunque el hijo sea mayor de edad (45).
Consideramos atinado que la nueva legislación disponga que la obligación alimentaria rija hasta los 25
años, salvo, que el padre acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo, indicando que dicha prueba debe recaer sobre el obligado y no sobre el hijo.
La obligación alimentaria hacia los hijos, entonces, se prolongaría hasta los 25 años en caso de la
prosecución de estudios o preparación profesional, que le impida proveerse de los medios necesarios
para sostenerse independientemente.
Criterio seguido por la ley de Francia, Italia, Panamá que extienden la obligación hasta los 25 años, si
los estudios se realizan con provecho y la de Chile que los hacen hasta los 28 (46).
V. CONCLUSIÓN
No pretendemos agotar el análisis con lo expuesto, sino aportar un breve lineamiento que consideramos
necesario en materia de capacidad a fin de armonizar nuestro derecho interno a la luz de la Convención.
Luego de todo lo desarrollado es imposible no recordar todo lo recorrido en materia de capacidad de la
mujer desde la sanción de la Ley 11.357 (47) hasta la equiparación actual del hombre y la mujer. Tanto
los niños como las mujeres están precedidos por una incapacidad civil.
Pudimos observar que con la sanción de la Ley 26.061 si bien fue un avance considerable en la materia,
no se logró complementar acabadamente la convención y nuestro ordenamiento interno.Es sabido que
uno de los ejes fundamentales de la Convención es la regulación de la relación niño-familia y en
particular niños-padres, numerosas disposiciones regulan la materia. Los arts. 5 y 18 reconocen el
derecho de los padres a la crianza y la educación y, a su vez, el derecho del niño a ejercer sus derechos
por sí mismo, en forma progresiva de acuerdo a la "evolución de sus facultades" (48).
Tengamos en cuenta que nuestro Código Civil data de 1871, y nuestro derecho lo tenemos que entender
como un todo armónico, donde cada pequeño artículo sumado a otro artículo hacen a una institución
que a su vez sumada a las diversas instituciones que componen nuestro cuerpo normativo dan vida a un
Código coherente, el que completado y complementado por las diversas leyes forman nuestro derecho
positivo.
El modificar la mayoría de edad necesariamente impacta en todo el ordenamiento ya que se modifican
normas de capacidad, normas de emancipación, normas de patria potestad, normas de matrimonio, etc.
Es ardua la tarea que resta. El cambio de paradigma obliga a modificar la visión, la cosmovisión
respecto de los niños, la cual no podrá ser modificada solamente con una ley por muy buena técnica
legislativa que tenga, sino que se formará diariamente en nuestra sociedad con el apoyo de nuestra
jurisprudencia y nuestra notable doctrina. Comencemos.
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(1) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York el 20 de noviembre de
1989. Aprobación. Ratificada por la República Argentina por Ley 23.849, publicada en el Boletín
Oficial de 22/10/1990.
(2) Art. 127 CCiv.: "Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos
y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos".
(3) Art. 54 CCiv.: "Tienen incapacidad absoluta: 1. las personas por nacer; 2. Los menores impúberes;
3. los dementes; 4. los sordomudos que no saben darse a entender por escrito".
(4) Art.131 CCiv.: "Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil
con las limitaciones previstas en el artículo 134. Si se hubieren casado sin autorización no tendrán,
hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título
gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior
habilitación. Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad
con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si
se encontraron bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria
información sobre la aptitud de este. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público
que deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la
habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado registro. La habilitación judicial
podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de
los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar".
(5) Art. 128 CCiv.: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren
veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores. Desde los dieciocho años el menor
puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su
representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere
obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y
disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal
por acciones vinculadas a ellos".
(6) Código Electoral Nacional. Ley 19.945 modificada por Leyes Nros. 20.175, 22.838 y 22.864, art.1 :
"Electores. Son electores nacionales los ciudadanos de ambos sexos nativos, por opción y
naturalizados, desde los dieciocho años cumplidos de edad, que no tengan ninguna de las
inhabilitaciones previstas en esta ley".
(7) Art. 426 CPCCN: "Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá
el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley. Los testigos que tengan
su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de 70 kilómetros, están
obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que
los propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal".
(8) VIDAL TAQUÍN, Carlos H., Ablación de órganos por menores de edad, La Ley, t. 1980-D, p. 435.
(9) Ley de Trasplante de Órganos y Material Anatómico Humano, Ley 24.193, sancionada el
19/04/1993, publicada en el BO 26/04/1993 (deroga las Leyes 21.541, 23.464 y 23.885). "Art. 15 -
Solo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante
sobre una persona capaz mayor de 18 (dieciocho) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de
que el receptor sea un pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una
persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua
de 3 (tres) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a 2 (dos) años si
de dicha relación hubieren nacido hijos. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del
equipo médico a que se refiere el artículo 3. De todo lo actuado se labrarán actas por duplicado, un
ejemplar de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido dentro de las 72
(setenta y dos) horas de efectuada la ablación a la autoridad de contralor.Ambos serán archivados por
un lapso no menor de 10 (diez) años. En los supuestos de implantación de médula ósea, cualquier
persona capaz mayor de 18 (dieciocho) años podrá disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco
establecidas en el primer párrafo del presente artículo. Los menores de 18 (dieciocho) años -previa
autorización de su representante legal- podrán ser dadores solo cuando los vincule al receptor un
parentesco de los mencionados en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su representante
lega l no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la
intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la
ablación no será practicada. La retractación del dador no genera obligación de ninguna clase."
(10) Art. 2392 CCiv.: "Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso
completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por
medio de sus tutores o curadores".
(11) RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho civil: Parte general, t. I, Abeledo Perrot, p. 389.
(12) KIPER, Claudio, Código Civil comentado: Derechos reales, t. I, Rubinzal-Culzoni, art. 2392, p.
272.
(13) Ley 26.449 , sancionada el 03/12/2008, promulgada el 05/01/2009 por aplicación del art. 80 CN y
publicada en el BO el 15/01/2009, reforma el art. 166 inc. 5 del Código Civil que consideraba como
impedimento para contraer matrimonio el "tener la mujer menos de 16 (dieciséis) y el hombre menos
de 18 (dieciocho)".
(14) SPOTA, Alberto, LEIVA FERNÁNDEZ (actualizador). Contratos: Instituciones de derecho civil,
t. VII, Parte Especial, La Ley, p. 110.
(15) Art. 269 CCiv.: "Si el menor de edad se hallare en urgente necesidad, que no pudiere ser atendido
por sus padres, los suministros indispensables que se efectuare se juzgarán hechos con autorización de
ellos".
(16) Art.2228 CCiv.: "El depósito necesario por ocasión de peligro o de fuerza mayor puede hacerse en
personas adultas aunque incapaces por derecho, y estas responden del depósito, aunque no estén
autorizadas por sus representantes para recibirlo".
(17) SPOTA, Alberto, op. cit., p. 293.
(18) Art. 2259 CCiv.: "Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo
a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa
prestada, como si fuese capaz.
(19) Art. 1807 CCiv.: "No pueden hacer donaciones. 1. Los esposos el uno al otro durante el
matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las
personas de quien este sea heredero presunto al tiempo de la donación; 2. El marido, sin el
consentimiento de la mujer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio;
3. Los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad, sin expresa autorización
judicial; 4. Los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos designados en el art. 450, núm. 5;
5. Los curadores de los bienes confiados a su administración; 6 Los mandatarios, sin poder especial
para el caso, con designación de los bienes determinados que puedan donar; 7. Los hijos de familia, sin
licencia de los padres. Pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de
alguna profesión o industria".
(20) Art. 286 CCiv.: "El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio,
cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar".
(21) Sobre este punto v. FAMÁ María Victoria, La competencia de los adolescentes para reconocer
hijos, Derecho de familia, 2009-I, Abeledo Perrot, p. 105.
(22) Art. 3614 CCiv.: "No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo".
(23) Ley 26.390. Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente.Modificación
de las Leyes 20.744, 22.248, 23.551, 25.013 y del Decreto Ley 326/56, sancionada el 04/06/2008,
promulgada de hecho el 24/06/2008. "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina
reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: Art. 1 - Sustitúyase la denominación del
Título VIII de la Ley 20.744, la que quedará redactada de la siguiente manera: 'Título VIII: De la
prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente'. Art. 2 - La presente ley
alcanzará el trabajo de las personas menores de 18 (dieciocho) años en todas sus formas. Se eleva la
edad mínima de admisión al empleo a dieciséis (16) años en los términos de la presente. Queda
prohibido el trabajo de las personas menores de 16 (dieciséis) años en todas sus formas, exista o no
relación de empleo contractual, y sea este remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier
otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el
segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. La inspección del trabajo
deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. Art. 3 - Sustitúyase el
artículo 32 de la Ley 20.744, el que quedará redactado de la siguiente manera: 'Artículo 32: Capacidad.
Las personas desde los 18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los
16 (dieciséis) años y menores de 18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con
autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente
viva independientemente de ellos.
(24) Sobre el tema consultar KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La capacidad civil del menor que
trabaja, Bs. As., 1976.
(25) Art. 9 - Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre
administración de sus bienes.Los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o
contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los
artículos siguientes.
Art. 10 - Toda persona mayor de 18 años puede ejercer al comercio con tal que acredite estar
emancipado o autorizado legalmente.
Art. 11 - Es legítima la emancipación: 1. Conteniendo autorización expresa del padre y de la madre.
(inciso sustituido por art. 17 de la Ley 23.264, BO 23/10/1985, vigencia a partir de los 90 días de su
publicación en el BO). 2. Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo.
Llenados estos requisitos, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales.
Art. 12 - El hijo de 18 años, que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será
reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la
sociedad. La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del
padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso y previo conocimiento de causa. Este
retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo confieren, deberá ser inscripto y publicado en el
Tribunal de Comercio respectivo. (artículo sustituido por art. 17 de la Ley N° 23.264 BO 23/10/1985,
vigencia a partir de los 90 días de su publicación en el BO).
(26) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, "Ley y democracia: Una cuestión de justicia, en Infancia,
ley y democracia en América Latina, t. I, p. 22, Desalma, 1999.
(27) SOLARI, Néstor, El niño y los nuevos paradigmas, p. 10, La Ley, 2002.
(28) TERRAGNI, Martiniano. Justicia Penal de Menores, La Ley, p. 47, donde enumera
detalladamente todos los instrumentos internacionales con relación a menores:Convención
Internacional del Trabajo 16, relativo al Examen Médico Obligatorio de los Menores Empleados a
Bordo de Buques (1921); Convenio Internacional de Trabajo 58, por que se fija la edad mínima de
Admisión de los Niños al Trabajo Marítimo (1936); Declaración Universal de Derecho Humanos
(1948); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); Convenio Internacional
de Trabajo 90, relativo al Trabajo Nocturno de los Menores en la Industria (1948); Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948); Convención de Ginebra relativo a la Protección
de Personas Civil en Tiempos de Guerra (1949); Convenio para la Represión de la Trata de Personas y
la Explotación de la Prostitución Ajena (1949); Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954);
Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero (1956); Convención Suplementaria
sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la
Esclavitud (1956); Convenio Internacional de Trabajo Nº 112 relativo a la Edad Mínima de Admisión
al Trabajo de los Pescadores (1959); Declaración de los Derechos del Niño (1959); Convención
Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960); Convención para
Reducir los caso de Apatridia (1961); Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad
Mínima para Contraer Matrimonio y al Registro de los Matrimonios (1962); Convenio Internacional de
Trabajo 123, Relativo a la Edad Mínima de Admisión al Trabajo Subterráneo en las Minas (1965);
Convenio Internacional de Trabajo 124, relativo al Examen Médico de Aptitud de los Menores para el
Empleo en Trabajos Subterráneos en las Minas (1965); Declaración sobre el Fomento entre la Juventud
de los Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos (1965); Recomendación sobre
el Consentimiento para el Matrimonio; la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los
Matrimonio (1965), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); Declaración sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (1967); Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social
(1969), Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969); Declaración del los Derechos del
Retrasado Mental (1971); Convenio Internacional de Trabajo 138, sobre la Edad Mínima de Admisión
al Empleo (1973); Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición (1974);
Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto
Armado (1974); Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975); Protocolo Adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Prote cción de las Víctimas de los
Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) (1977); Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
sin Carácter Internacional (Protocolo II) (1977); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (1979); Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (1978);
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de los Menores (1980);
Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la
Religión o las Convicciones (1981); Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materias
de Adopción de Menores (1984); Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985); Declaración sobre los Derechos Humanos de los
Individuos que no son Nacionales en el País en que Viven (1985); Declaración sobre los Principios
Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños con Particular Referencia a la
Adopción y a la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional (1986);
Convenio Internacional de Trabajo Nº 168 sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el
Desempleo (1988); Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas (1988); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materias de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)
(1988); Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989); y Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989); Convención sobre los Derechos del
Niño (1989); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares (1990); Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en
Materia de Adopción Internacional (1993); Plan de Acción para la Aplicación de la Declaración
Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño en el Decenio (1990);
Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño (1990); Directrices
de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (1990); Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (1990); Resolución sobre la Utilización
de Niños como Instrumentos para las Actividades Delictivas (1990); Resolución sobre los Derechos de
los Niños (1993); y Declaración y Programa de Acción de Viena (1993); Convenio 138 y la
Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo.
(29) Que paradójico resulta que actualmente Estados Unidos no ha ratificado la Convención sobre los
Derechos del Niño, siendo que la Asamblea General de las Naciones Unidas tiene su sede en Nueva
York donde se firmó la convención. Respecto de Somalia podemos entenderlo por el delicado sistema
institucional que tiene.
(30) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Infancia, "Ley y democracia:Una cuestión de justicia, en Infancia,
ley y democracia en América Latina GARCÍA MÉNDEZ - BELOFF (comp.), Temis - Depalma, Santa
Fe de Bogotá - Buenos Aires, 1998.
(31) Esta norma fue dispuesta por la Ley 17.711, que reformó el Código Civil y que entró en vigencia
el 1º de julio de 1968, anteriormente la mayoría de edad se adquiría a los 22 años.
(32) NATALE, Alberto, Comentarios sobre la Constitución, p. 100.
(33) BULA, Oscar Alfredo, ¿Cuándo se adquiere la mayoría de edad en nuestra legislación vigente?,
Colección "Jurisprudencial", Rosario, Zeus, 21/09/2007, vol. 75.
(34) Ley 26.061, sanción 28/09/2005, promulgación 21/10/2005, publicación 26/10/2005. Ley de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Objeto. Principios, derechos y
garantías. Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Modificación del Código Civil y Procesal Civil
y Comercial de la Nación. Derogación de la Ley 10.903 y Dec. 1606/90.
(35) MUSA, Laura Cristina, "La Ley 26.061 a dos años de su vigencia: acordadas, sentencia y actos de
la administración pública", en Protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes: Análisis
de la Ley 26.061, Emilio GARCÍA MÉNDEZ (comp.), p. 281.
(36) Como refieren Laura Cristina MUSA y Ernesto BLANCK en su trabajo Cronología del proceso
parlamentario de aprobación de la Ley 26061: "Se aprobó la Ley de Protección Integral de Derecho de
Niñas, Niños y Adolescentes, que luego llevaría el número 26061, sin debate ni discursos previos y con
todas las modificaciones introducidas por el Senado.La ausencia de debate fue la condición impuesta
por los impulsores originales de la ley en Diputados, para aceptar su tratamiento y aprobación con las
modificaciones introducidas por el Senado y por los diputados de la oposición".
(37) BERBERE DELGADO, Jorge, exposición en la Jornada "A tres años de la vigencia de la Ley
26.061", Defensa de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, realizada el 12 de mayo de
2009, CPACF.
(38) MIZRAHI, Mauricio Luis, La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil
en el contexto de la Ley 26.061, Publicado en Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, Análisis de la Ley 26.061, Emilio GARCÍA MÉNDEZ (comp.), p. 71.
(39) FUGARETTA, Juan Carlos - LAMBERTI, Luis Roque, "Otro aporte sobre la mayoría de edad",
LL, t. 1998-D, p. 1395; REY, Rosa N. - RINESSI, Antonio J., La mayoría de edad en la Constitución
Nacional, JA, t. 2002-III, p. 893.
(40) Art. 55 CCiv.: "Los menores adultos solo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan a otorgar".
(41) MINYERSKY, Nelly - HERRERA, Marisa, "Autonomía, capacidad y participación a la luz de la
Ley 26.601", en Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Análisis de la Ley
26.061, Emilio GARCÍA MÉNDEZ (comp.), p. 56.
(42) BOSSERT, Gustavo - GRAHAM, Marisa, Mayoría de edad a los 18 años, La Ley, 1991-E, pp.
1028-1033.
(43) MOLINA, Alejandro, Mayoría de edad a los 18 años una propuesta indeseable, La Ley, t. 1992- E,
p. 1072-1076.
(44) BORDA, Guillermo, La mayoría de edad a los 18 años, La Ley, t. 1992- D, p. 1096-1097.
(45) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije en 18
años?, ED, p. 111-843.
(46) CÓRDOBA, Marcos, Anticipación de la mayoría de edad, La Ley, t. 2006-F, p. 903.
(47) Capacidad Civil de la Mujer. Sancionada el 14/09/1926, promulgada el 22/09/1926 y publicada en
el BO el 23/09/1926.
(48) CILLERO BRUÑOL, Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño", en Justicia y Derechos del Niño, Nº 9, Unicef.
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