¿El fondo justifica la forma? Comentario a Fallo Freyre.

Cita: MJ-DOC-4599-AR MJD4599 Producto: MJ

Sumario: I. Introducción. II. La prudencia y la competencia. III. Requisitos del acto jurídico
matrimonial. IV. Bloque de constitucionalidad. V. Cuestión sociológica. VI. Algunas reflexiones
finales.

Por Fernando Millán

I. INTRODUCCIÓN
La mayoría de los fallos pasan totalmente inadvertidos para la sociedad -salvo para las partes
litigantes-. Esto no ocurrió con el fallo que comentaremos (1). En el momento de su dictado y durante
todo el mes de diciembre de 2009, la opinión pública se vio movilizada a raíz de la repercusión
mediática de esta decisión.
Un juez de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con competencia en materia contencioso
administrativa y tributaria declaraba la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CCiv, por
entenderlos discriminatorios, permitiendo -por primera vez en nuestro país- contraer matrimonio a dos
personas del mismo sexo. 

 Posteriormente y en una puja de competencias, el Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil Nº 85, a cargo de la Dra. Marta GÓMEZ ALSINA, dicta una medida (2) y
ordena suspender en forma provisoria el matrimonio autorizado con la sentencia del Juzgado
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Dos juzgados de primera
instancia de distinta competencia dictaban sentencias encontradas en base a los mismos hechos. Esto,
sumado a la trascendencia del tema de fondo como lo es el matrimonio entre homosexuales, aumentaba
la repercusión mediática.
Se hacen públicas las diversas voces de la sociedad, se conocen argumentos a favor y en contra de las
diversas instituciones, fue así que con la colaboración del INADI con su reciente titular Claudio
Morgado, la Gobernadora de la Pcia. de Tierra del Fuego, Fabiana Ríos, firmó un decreto (3)
resolviendo un recurso jerárquico administrativo, interpuesto por los Sres. Alejandro Freyre y José
María Di Bello (4), para permitir finalmente que contraigan matrimonio dos personas del mismo sexo.
Para todo ello fue imprescindible el cambio de domicilio de al menos uno de los solicitantes.
Tenemos actualmente en el territorio de nuestro país, dos personas del mismo sexo que ostentan la
calidad de cónyuges. En este punto se abre un interrogante que será materia de abordaje en otra
ocasión.¿Cuál es la extensión de este matrimonio? ¿Produce el mismo efecto entre los contrayentes que
el matrimonio heterosexual? ¿Es un matrimonio inexistente? (5)
Las sentencias dictadas, lejos de aportar solución al tema, complicaron aún más la situación desde el
punto de vista jurídico.

II. LA PRUDENCIA Y LA COMPETENCIA
Los pretensos contrayentes el 22 de abril de 2009 concurrieron al Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas y solicitaron turno para contraer matrimonio, el cual fue denegado, aduciendo que había
impedimento para contraerlo por tratarse de dos personas del mismo sexo.
Con la denegación en sede administrativa, recurrieron a la Justicia Contencioso Administrativa y
Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por vía de amparo, solicitando se ordenase a las
autoridades correspondientes que les permitisen contraer matrimonio y que se declarase la
inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CCiv.
Tenemos que resolver la cuestión procesal previa: antes de entrar a debatir el fondo del proceso,
debemos averiguar si la vía del amparo solicitada es procedente o no. Para ello, debemos atender de
forma principal al relato que realizan los solicitantes en su demanda y luego, únicamente en la medida
en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión.
Los amparistas podrían haber solicitado que, ante la negativa expresada por el Registro Civil, se
declarara la inconstitucionalidad del acto administrativo y de las normas en que se funda, y se los
autorice a contraer formalmente matrimonio civil. Sin embargo, van más allá con su solicitud y
directamente solicitan -por vía del amparo- la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 CCiv.
Nuestra Constitución Nacional en el art. 129 (6) garantiza al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires un
régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y a su vez el
dictado de un estatuto organizativo de sus instituciones.Cumpliendo con el mandato constitucional, se
sancionó la Ley 24.588 (7), donde expresamente prevé en su art. 8 que la justicia nacional ordinaria de
la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia, continuando a cargo del
Poder Judicial de la Nación, pero la Ciudad tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de
vecindad, contravencional y de faltas, contencioso administrativa y tributaria locales.
En el marco de esta legislación, la pretensión de los amparistas de solicitar la inconstitucionalidad de
normas de carácter nacional como lo son los artículos del Código Civil, sea declarada por un juez con
competencia en lo contencioso administrativo y tributario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
en principio, es extralimitarse en sus funciones.
Las cuestiones de competencia de los jueces del Gobierno de la Ciudad son taxativas y excluyen
materias como la resuelta en el fallo bajo comentario, esto claramente viola la jerarquía normativa
garantizada por el art. 31 CN.
Expresamente lo plantea el mismo Gobierno de la Ciudad al contestar la demanda y establecer que el
amparo no era la vía procesal indicada.
«La Administración local carece de competencia para ejercer funciones judiciales -a fin de declarar la
inconstitucionalidad de ambos artículos-, y que tampoco puede decidir sobre materias, que, atento lo
prescripto por el art. 75 inc. 12 CN, son de competencia exclusiva del Estado Nacional».
Si la magistrada del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15
de la CABA hubiera "precisado" responsablemente al momento del planteo de los amparitas el marco
normológico aplicable al caso, la incompetencia material de la misma emergía desde el primer instante
-en forma clara e indiscutible- y se evitaban serias desprolijidades judiciales. Recordamos que el juez
tiene el deber procesal de velar por su competencia y que no puede alegar desconocer el derecho por
aplicación del principio de iura novit curia.Así entonces, resulta curioso saber por qué si los actores
impulsaron un amparo individual y no una acción contenciosa administrativa y tributaria, la jueza les
aplica solo las normas de los arts. 1 y 2 Ley 189 (CC Adm. y Trib. CABA) para fundar su competencia,
y no las de la Ley (CABA) de Amparo 2148 en sus arts. 1, 2 y 7 (8).
Habiendo resuelto la competencia, deviene abstracto resolver la cuestión de fondo. Sin embargo,
daremos nuestra opinión que fue la génesis de este comentario.

III. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL
Debemos determinar en este punto, si -a la luz de nuestro derecho positivo, con una correcta
interpretación y sin forzar la letra de la ley- está permitido el matrimonio entre personas del mismo
sexo. O, por el contrario, es necesaria una reforma legislativa.
Analicemos las normas invocadas. El matrimonio, como acto jurídico, es subjetivamente complejo, y
está constituido no sólo por el consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto
administrativo que implica la intromisión de la autoridad competente para celebrar el matrimonio (9).
No ofrece problema interpretativo nuestro art. 172 CCiv, ya que expresamente establece:
«Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente, para celebrarlo».
Tradicionalmente reconocemos dentro de los caracteres del acto jurídico matrimonial, la singularidad,
la diversidad de sexo, la permanencia o estabilidad y la legalidad.
La voluntad de los contrayentes se integra con la presencia del oficial público encargado del Registro
Civil, completando el acto jurídico matrimonial, lo que lo reputa, dada esta particularidad, como un
acto jurídico complejo.
Así lo establece el art. 188 CCiv, en su parte pertinente dice:
«En el acto de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los arts.198,
199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que
quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan
unidos en matrimonio».
La estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos -el acto jurídico entre los
contrayentes y el acto administrativo, la presencia del oficial encargado del Registro- que le dan
existencia. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia del mismo.
Está claro y no hay ambigüedad u oscuridad en la norma, nuestro ordenamiento jurídico establece
como requisitos para la celebración del matrimonio la diversidad de sexos, exige que la unión sea de un
hombre con una mujer, los contrayentes deben ser de distinto sexo.
«Debemos asimismo recordar que el art. 172 CCiv reemplazó al art. 14 Ley 2393, que disponía que es
indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante
el oficial público encargado del Registro Civil. Como se advierte, de dicha norma no resulta en forma
expresa que el consentimiento debía ser expresado por un hombre y una mujer, lo cual le da mayor
relevancia a la mención de que en tal sentido se efectúan el actual art. 172, que pone claramente el
acento en este aspecto. Y si bien en la primitiva redacción del Código Civil tampoco se explicitaba que
el consentimiento matrimonial debía ser presentado entre un hombre y una mujer, dicha cuestión se
hallaba sobreentendida, desprendiéndose ello, por otra parte, de distintas disposiciones del Código,
como, entre otras, de los arts.179 y 185 y ss.» (10)
Se da por sentando que el matrimonio debe ser celebrado entre personas de distinto sexo -lo cual no se
halla contemplado en nuestra legi slación dentro de los impedimentos para contraer matrimonio-, que
constituye un requisito esencial para la existencia misma del matrimonio, a tal punto que si ese
requisito falta ni siquiera se da el supuesto de nulidad del acto celebrado, sino que, directamente se
considera que el matrimonio no ha existido (11).
De la correcta interpretación de nuestro articulado del Código Civil, no queda margen de duda respecto
de la diversidad de sexo como requisito estructural del acto matrimonial, y no hay norma constitucional
que se colisione con dichos preceptos.

IV. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Quienes sostienen que las normas del Código Civil se contraponen con las normas de la Constitución,
lo hacen fundando en los tratados internacionales, que cobran jerarquía constitucional con la última
reforma de 1994.
Específicamente refieren que existe un "derecho a casarse" que se encuentra contemplado
normativamente en algunos tratados internacionales:
1.Declaración Universal de Derecho Humanos
Art. 16 inc. 1:
«Los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos
de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del matrimonio».
2.Pacto de San José de Costa Rica
Art. 17 Protección a la familia - inc. 2:
«Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen
la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención».
3.Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Art. 16 inc.1:
«Los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres.
»b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío
y su pleno consentimiento».
4.Convención Europea de Derechos Humanos
Art. 12:
«A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho de casarse y de fundar una familia y las
leyes nacionales pueden reglamentar ese derecho».
5.Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Art. 23 inc. 2:
«Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene
edad para ello».
6. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
Art. 5 inc. d apdo. IV "El derecho al matrimonio y a la elección del cónyuge".
Algunos autores consideran que en la norma se interpreta la declaración del legislador; en el negocio, la
declaración de los otorgantes. En ambos casos, la ley autoriza la indagación o búsqueda del espíritu que
encierran esas declaraciones. Por eso, lo dicho para uno vale para los otros (12).
En una primera aproximación al texto de los tratados, estos sugieren que "la libertad a contraer
matrimonio" no está dada en cuanto al sexo de los contrayentes, sino que el origen de tal protección
que adquiere rango constitucional está inspirado en viejas restricciones que se originaban por
discriminación racial. Así lo que se pretende proteger con estas leyes es el "derecho al matrimonio" y
"a la elección del cónyuge".
Antiguamente y durante muchos años, en Estados Unidos, el derecho a la elección del cónyuge estaba
limitado en algunos estados por leyes contra los matrimonios interraciales.Tanto el Tribunal Supremo
de California, como la Corte Suprema de Estados Unidos, declararon inconstitucionales estas leyes
(13).
De la lectura literal de los artículos transcriptos no surge con claridad que dos personas del mismo sexo
puedan contraer matrimonio, las expresiones utilizadas son: "hombre y mujer" y "derecho a contraer
matrimonio".
Al emplear los tratados afirmaciones tales como la del derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio, no especifican que dicha fórmula significa casarse entre sí,
«parece cierto que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón ni de
una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado hurgarle otro
sentido» (14).
Y agrega que
«a tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la
unión entre personas del mismo sexo como matrimonio».
Esta doble interpretación ha llevado a parte de la doctrina (15) a sostener que indirectamente -por
omisión- se estaría permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo. Desde esta óptica, es
verdad: no hay norma con prohibición expresa que limite el matrimonio entre personas del mismo sexo,
aunque vuelvo a marcar la diferencia, no es este el espíritu de las normas internacionales. Y quizá este
sea el origen de la confusión o la puerta que permitiría el ingreso del matrimonio de personas del
mismo sexo a nuestro ordenamiento jurídico, pero sin duda se estaría forzando la letra de la ley.
En contraposición se ha dicho
«una interpretación integradora de los textos de los tratados internacionales de derechos humanos solo
permite concluir que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer.De no ser así,
carecería de sentido la mención de hombre y mujer en las normas que establecen el derecho a casarse,
ya que bastaría con afirmar que todos tienen derecho a casarse» (16).
Es decir que cuando el derecho es de toda persona, sin distinción de sexo, la Convención usa la palabra
persona; en cambio, cuando quiere distinguir el sexo dice hombre y mujer. De no ser así, la
Convención diría la persona tiene el derecho a casarse. Sin embargo, no lo dice sino que aclara que el
hombre y la mujer tienen el derecho a casarse.
Descartado que no hay norma constitucional que autorice el matrimonio entre homosexuales, resta por
comprobar si las limitaciones impuestas por los artículos del Código Civil son inconstitucionales como
lo sentenció la jueza del Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. La
sentencia bajo análisis establece que son discriminatorias las limitaciones impuestas por la legislación
civil.
El límite de la interpretación normativa está en descubrir el "supuesto jurídico" que inspiró al legislador
la redacción de una norma precisa y concreta. Legisló una institución, la dotó de contenido, y precisó
los efectos que ella produce, lo contrario sería forzar los conceptos al punto de desvirtuar la norma.
Y la figura matrimonial, creada para el hombre y la mujer, actualmente no es discriminatoria, veamos
por qué.
El Gobierno de la Ciudad al contestar la demanda expresamente sostuvo que
«no existe discriminación alguna, puesto que los actores no han acreditado hallarse en la misma
situación fáctica y jurídica que el resto de las personas que han decidido contraer matrimonio conforme
a la legislación vigente. En su criterio, el principio de igualdad no requiere tratar a todos los individuos
de igual manera, sino solo a los iguales.Agregó que la igualdad garantizada por la Constitución es la
igualdad ante la ley, por lo que la diversidad de circunstancias justifica los diversos tratamientos
legales».
Nuestra Corte ha tenido oportunidad de expresarse justamente sobre limitación al matrimonio en otra
oportunidad donde manifestó:
«Los derechos consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos, sino susceptibles de
razonable reglamentación de modo tal que su ejercicio puede verse sujeto a las restricciones razonables
que determine el legislador, restricciones que derivan de la protección de otros derechos
constitucionales o de otros bienes constitucionalmente protegidos» (17).
En efecto, es jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la garantía de
igualdad debe aplicarse a quienes se encuentran en iguales circunstancias, de manera que, cuando estas
son distintas nada impide un trato también diferente con tal que este no sea arbitrario o persecutorio
(conf. Fallos: 216:41; 218:595; 221:728; 300:1049 y 1087; 301:1085; 302:192 y 457; 311:394 , entre
muchos otros) (18).
Actualmente la limitación de la diversidad de sexo como requisito para contraer matrimonio no se
reputa inconstitucional a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
«Si bien la ley puede legitimar las uniones homosexuales, no es acertado asimilarlas al "matrimonio",
pues ello significa asimilar lo que no resulta asimilable.» (19)
Esta limitación no es arbitraria, ya que existen razones de orden sociológico que actualmente justifican
este tratamiento diferenciado.

V. CUESTIÓN SOCIOLÓGICA
Lo medular del fallo es haber modificado un instituto tan tradicional y conservador como es el
matrimonio, institución de gran raigambre religiosa en sus orígenes, si advertimos que siempre fue
considerado un sacramento.
Cabe recordar que al sancionarse nuestro Código Civil (20) no se legisla en materia de matrimonio, se
lo deja librado a las normas de derecho canónico, solo se admitía el matrimonio in facei ecclesiae.
Expresamente lo establecía el art.167:
«el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas
por la Iglesia Católica»
En dicha norma se incluía a los matrimonios mixtos, aquellos matrimonios celebrados entre católicos y
cristianos no católicos, solo con dispensa de la Iglesia Católica como lo establecía el art. 180 CCiv
(21).
Tuvimos que esperar a 1888 para que se legislara el matrimonio: luego de dos proyectos fue
promulgada, el 12/11/1888, y comenzó a regir desde el 1/12/1889, la Ley 2393 , primera ley de
matrimonio civil.
La trascendencia de esta norma fue imponer la forma del matrimonio civil obligatorio, separando
definitivament e las formas impuestas por el derecho canónico. Esta ley no impedía que los
contrayentes luego de celebrar el matrimonio civil realizaran la unión matrimonial a través de los ritos
de su iglesia, facultad que continúa en la actualidad.
Esto nos permite demostrar que el matrimonio no es una institución rígida, sino todo lo contrario: el
matrimonio es un concepto dinámico, que va cambiando a través del tiempo, dependiendo de los
diversos paradigmas de cada época.
Hace veinte años volvimos sobre el concepto de matrimonio. En esa oportunidad, discutíamos sobre la
disolubilidad del vínculo matrimonial. Para zanjar dicha diferencia, fue necesaria la sanción de la Ley
23.515 (22), actual Ley de Matrimonio. Esta ley fue el corolario del recordado fallo "Sejean" (23), el
cual introdujo jurisprudencialmente el divorcio vincular.
Es inevitable la comparación de aquel fallo con el que aquí comentamos: ambos pusieron en jaque la
institución del matrimonio, aunque el punto de contacto más importante es su origen jurisprudencial.
Aunque en este punto es necesario resaltar que no estamos ante la presencia de "un fallo de necesidad y
urgencia" (24) y de ahí nuestra disidencia con lo resuelto en fallo.Al momento de dictarse el precedente
"Sejean" nuestro país estaba entre los cinco países de mundo que no contemplaban la posibilidad del
divorcio vincular.
Actualmente y sobre los matrimonios del mismo sexo, los datos se invierten ya que son solamente siete
los países que contemplan en sus legislaciones los matrimonios homosexuales. La distancia de
comparación entre "Sejean" y el presente fallo se aleja.

VI. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
Por todo lo hasta aquí analizado, hemos observado que las normas del Código Civil que reglamentan el
matrimonio lo hacen teniendo en cuenta al matrimonio como la unión monogámica de un hombre con
una mujer.
El bloque de constitucionalidad incorporado a través del art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución no
puede ser interpretado de forma tal que permita el matrimonio de personas de igual sexo.
También ha quedado de manifiesto todo el derrotero que han tenido que transitar los amparistas para
lograr celebrar el matrimonio. Ante la negativa del Registro Civil a realizar las nupcias entre personas
del mismo sexo, se recurrió por medio de un amparo a la Justicia Nacional en lo Civil, donde no
tuvieron acogida favorable, ni en primera ni en la instancia posterior.
Ante la negativa de la justicia nacional, intentaron nuevamente concurrir al Registro Civil, y
posteriormente se intentó -siempre por vía de amparo- la declaración de inconstitucionalidad de dos
artículos del Código Civil, en esta oportunidad, ante la Justicia Contencioso Administrativo y
Tributaria dependiente del Gobierno de la Ciudad de buenos Aires.Fue recién en este momento que
consiguieron el resultado esperado, pero ante las acciones de nulidad interpuestas en la justicia
nacional, y al no poder celebrar las nupcias, se dirigieron a la Provincia de Tierra del Fuego, donde -y a
través de un decreto- se les permitió finalmente concretar el matrimonio.
Esto provocó un conflicto positivo de competencia -en razón de la materia- entre la justicia nacional
civil y la Justicia local Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, el superior común dirimente a quien se le debió remitir las actuaciones es la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en virtud de los dispuesto por el Decreto-Ley 1285/58, art. 24 inc.7.
No se puede conseguir la declaración de inconstitucionalidad de una norma a cualquier precio.
Debemos con prudencia respetar ciertos límites institucionales los cuales son claros y precisos.
Recordemos esta sencilla pero contundente frase: "Los jueces debemos atenernos a la ley", asume la
base de nuestro sistema jurídico. Corresponde no olvidar que en nuestro estado de derecho la
Constitución Nacional indica el marco límite en el cual el poder al que corresponde la función de crear
las normas exigibles debe hacerlo, es decir, que el producto del legislador, la ley, posee como límite la
Constitución y es esa ley el límite que se le impone a quien tiene la función de juzgar.
Subsidiariamente, y solo en el caso en que medie oscuridad o insuficiencia de las leyes podrá recurrirse
a la analogía y en su defecto a los principios generales del derecho (25).
El intérprete de la ley no debe considerarse con facultades de crear normas, tan sólo debe aplicarlas
desentrañando el significado que el legislador les ha otorgado.
«Cuando los términos de la ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos so
pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación.» (26)
«Concierne a la seguridad jurídica la adecuada administración de justicia.Cuando esa administración
fracasa, la regularidad inviolable del derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la
arbitrariedad, y por lo tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra imprevisibilidad y se arruina la
confianza». (27)
Debemos tener siempre en cuenta el criterio uniforme sobre la declaración de inconstitucionalidad de
una norma. Reiteradamente ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que
«la declaración de invalidez constitucional de un precepto comporta la más delicada encomienda dada a
los tribunales de justicia, un acto de suma gravedad que debe pensarse como última ratio del orden
jurídico» (28).
Se han forzado los conceptos de nuestro derecho positivo, se han interpretado por conveniencia las
normas constitucionales, se han violado normas procesales. Sin duda alguna, el magistrado del fallo
bajo análisis es incompetente, se ha peregrinado a través de las diversas jurisdicciones hasta conseguir
el resultado esperado.
La interpretación dada a las normas es forzada, se le hace decir a los artículos lo que ellos no dicen.
Nunca un juez con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad puede ser
competente y declarar la inconstitucionalidad de una norma del Código Civil.
Mucho menos un ejecutivo provincial podrá por un simple decreto autorizar a contraer matrimonio a
dos personas del mismo sexo. ¿Si todo este mecanismo no es fraude a nuestra ley, que se entiende por
ello? Es evidente que han tratado de burlar la ley o al menos de distraerla un momento.
La única vía idónea para conseguir lo propuesto por los amparistas es la contemplada en el art. 39 de
nuestra CN. Expresamente refiere:
«Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de
Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.El
Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral
nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la
iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal».
Contestando el interrogante planteado al inicio de este comentario, por muy noble que sea el resultado
buscado, no se pueden vulnerar las formas.
Actualmente las limitaciones consistentes en que el matrimonio solamente sea celebrado por personas
de diferente sexo no es arbitraria, esto obedece a cuestiones de orden sociológico y de bien común que
lo justifican.
----------(1) Comentario al fallo Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires Nº 15, "Freyre Alejandro c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", 10/11/2009.
(2) "L. M. S. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario", 30/11/2009, en Microjuris,
MJJ51573.
(3) "Se concretó en Ushuaia el primer matrimonio gay", Clarín, 29 de diciembre de 2009.
(4) Conf. Acordada 109/52. Reglamento para la Justicia Nacional, art. 64 inc. b: «los expedientes son
de carácter reservado, impidiendo que se conozca la identidad de los litigantes, el acceso informático de
estas causas es reservado para los letrados y partes, y para referirnos a la causas lo hacemos con las
iniciales de los litigantes, en esta oportunidad son los mismos peticionantes quienes impulsaban la
mediatización, son ellos mismos quienes relevan su privacidad garantizada por ley».
(5) Todos estos interrogantes fueron contestados, con la claridad que la caracteriza, por la Dra. Graciela
MEDINA en "El reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo", DFyP, La Ley.
(6) Art. 129 CN: «La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la
ciudad.Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea
capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a
los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese
efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones».
(7) Ley de Garantía de los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, sancionada el
8/11/1995, publicada en el BO el 30/11/1995.
(8) CAPARROZ, Luciano: La naturaleza del instituto del matrimonio es una decisión que compete al
Congreso.
(9) BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo: Manual de derecho de familia, Astrea, p. 101.
(10) SAMBRIZZI, Eduardo A.: "El consentimiento para contraer matrimonio debe ser necesariamente
expresado por un hombre y una mujer", RDF, 37 (2007), p. 99.
(11) PETTIGIANI, Eduardo J.: Código Civil anotado, Jorge J. Llambías, Buenos Aires, 1978, t. I, p.
366. RÉBORA, Juan C.: Instituciones de la familia, Buenos Aires, 1946, p. 37, y autores allí citados,
donde dice que «todas las legislaciones establecen o sobeentienden que los esposos deben ser de
distinto sexo».
(12) RIVERA, Julio C.: Instituciones de derecho civil I, Abeledo Perrot, 1998, p. 173.
(13) "Living c/ Estado de Virginia", 1967, citado en KIPER, Claudio M.: "Derecho de las minorías ante
la discriminación", Hammurabi, 1998.
(14) BIDART CAMPOS, Germán J.: "Matrimonios y unión entre personas del mismo sexo", ED,
164-723, IV.
(15) SOLARI, Néstor: "Matrimonio: celebración, impedimentos y nulidades", La Ley, 2006, p. 20.
(16) MEDINA, Graciela: "Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio", Rubinzal-Culzoni,
2001, p. 201.
(17) CSJN, "G. M. c/ Estado Nacional", 5/7/1996, en JA, 1997-II-365.
(18) CNFedContAdm, "Biocorcell Argentina S.A. - Inc. Med. c/ EN - Mº Salud - INCUCAI Res.
69/09- s/ proceso de conocimiento", 15/10/2009.
(19) BIDART CAMPOS: op. cit. nota 14, p. 736.
(20) Sancionado el 25/9/1869 a través de la Ley 340, promulgado el 29/11/1869.
(21) Art. 180 CCiv originario:«El matrimonio entre católico y cristiano no católico, autorizado por la
Iglesia Católica, será celebrado como fuese de práctica en la Iglesia de la comunión a que perteneciere
el esposo no católico».
(22) Publicada en el BO el 6/12/1987.
(23) CSJN, "Sejean Juan Bautista c/ Zaks de Sejean Ana María s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la
ley 2393", 27/11/1986.
(24) Expresión que utiliza el Dr. Néstor SOLARI en su artículo "El derecho de las personas del mismo
sexo a casarse. Un fallo necesario", LL, 30 de noviembre de 2009.
(25) CÓRDOBA, Marcos: Conferencia pronunciada con motivo de la ceremonia de entrega del Premio
Academia, 16 de setiembre de 2008.
(26) CSJN, "Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN PEN ME - Decr. 1738/92 y otro s/ proceso de
conocimiento" , 24/5/2005, ED, 365 (2005).
(27) ALTERINI, Atilio A.: "Un sistema teñido de inseguridad", LL 2002-C-1015.
(28) Fallos: 324:920, entre otros.