Fecha: 16-nov-2009
Cita: MJ-DOC-4439-AR MJD4439
Producto: MJ
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Sumario: I. A modo de introducción. II. Plataforma fáctica, inconvenientes III. Legitimación activa del menor para solicitar su emancipación. IV. Emancipación por matrimonio. V. Emancipación por habilitación de edad. VI. Menor sometido a patria potestad. VII. Menor sometido a tutela. VIII. Agravios. Ejercicio abusivo de la autoridad parental. IX. Capacidad progresiva de la menor. X. A modo de conclusión.
Por Alberto Spota y Fernando Millán
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Es necesario advertir, desde este momento, que realizaremos el análisis del fallo (1) en un doble nivel:
en una primera aproximación, analizaremos las normas de derecho interno, expresamente el Código
Civil, que coincide con el derecho invocado por los magistrados y, en contraposición, analizaremos las
normas y principios argumentados por la peticionante que son de carácter interno y supralegal como
pudo observarse de la lectura del fallo. Adentrémonos a ello.
Comenzamos entonces, con el análisis de dos institutos de nuestro ordenamiento civil como son la
patria potestad y la emancipación dativa o por habilitación de edad. Para ello será necesario realizar
previamente algunas breves precisiones respecto de estos institutos.
Nuestro Código Civil nos provee de innumerables conceptos. Entre ellos, en el art. 264 define como
patria potestad al «conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado».
La definición es sumamente precisa en cuanto a la extensión de la patria potestad: desde el momento de
la concepción hasta tanto el menor llegue a la mayoría de edad o se emancipe. Quedará para otra
oportunidad determinar cuál es el preciso momento de la concepción. No hay dudas de que la
emancipación hace cesar la incapacidad del menor, conforme lo preceptúa el art. 128 .
Estas son las únicas vías que ha preferido el legislador para hacer cesar la incapacidad de los menores.
En cuanto a la emancipación (2), se reconocen dos tipos: la emancipación por matrimonio y la
emancipación dativa o por habilitación de edad que es la pretendida por la actora al instaurar la
demanda.
Los efectos que producen las emancipaciones descriptas son similares. Ambas extinguen la patria
potestad (art. 306 inc.4). Por lo tanto, cesan los derechos y obligaciones que recíprocamente ligan a
padres e hijos. Y pueden los emancipados a partir de entonces dirigir y gobernar libremente su persona,
aunque con las limitaciones que prevén los arts. 134 y 135 CCiv.
II. PLATAFORMA FÁCTICA: INCONVENIENTES
De la sentencia dictada surge que la menor A. R. D. se presenta voluntariamente ante un juez a solicitar
su propia emancipación dativa. Debemos resaltar en este punto, que de la lectura del fallo no se
desprenden con claridad los hechos que fundamentan la decisión.
Cuando se hace mención a que la habilitación la peticiona la menor, no sabemos bajo qué carácter lo
hace, si lo hace por medio del Defensor de Menores o por derecho propio con patrocinio letrado conf.
art. 27 inc. c Ley 26.061 (3).
Surgirán de la compulsa de la causa los hechos que motivan la presente decisión, aunque los mismos no
han sido relatados en la sentencia. Esta situación nos dificulta el análisis, que proponemos superar a
continuación.
No tenemos precisión sobre la edad de la menor al momento de iniciar las actuaciones ni la edad al
momento del dictado de la sentencia, dato de vital importancia a los fines de fundar una respuesta sobre
el tema.
Proponemos considerar, a fin de continuar con el análisis, que A. R. D. contaba con 18 años cumplidos
al momento de la demanda, ya que el tener menos de esa edad no la habilitaría para emanciparse
dativamente.
El único dato que tenemos respecto de la edad es que a la temprana edad de 15 años, decidió ir a vivir
con sus abuelos maternos.
Tampoco se hace referencia a su madre, por lo que podemos considerarla fallecida, ausente con
presunción de fallecimiento, que ha sido declarada incapaz o que se encuentra privada o suspendida en
la patria potestad.El ejercicio de la patria potestad lo detenta exclusivamente su padre, con quien tiene
una relación conflictiva de larga data, motivo que originó que la menor se vaya a vivir con sus abuelos.
Corrida la vista al Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua de la menor conforme el
art. 59 CCiv, se expide a favor de otorgar la emancipación a su representada. Carecemos también de
dicho dictamen que hubiese sido otro dato valioso.
El Defensor de Menores en su dictamen se refirió a la impasividad del progenitor ante el requerimiento
de presentación. El padre, quien fue llamado, no compareció a citaciones ni al proceso, simplemente se
lo citó y no se manifiestó, guardó silencio, no ejerció activamente su patria potestad, no actuó
concretamente en virtud de esos derechos-deberes que le confirió la ley.
Es de relevancia señalar que la menor se encuentra trabajando, sin perjuicio de señalar lo normado por
el art. 275 CCiv según la Ley 23.264 , que dispone que los hijos menores no pueden, antes de haber
cumplido los 18 años, ejercer oficio, profesión o industria ni obligar personas de otra manera sin
autorización de sus padres. Recientemente se ha dictado la Ley 26.390 que modifica el sistema
contemplado en nuestro Código (4).
La solución aquí expresada respecto de los hechos no pretende desvirtuar la plataforma fáctica del caso
bajo análisis -el modificar los hechos acarrearía otra solución- sino por el contrario, se funda en una
detallada lectura del fallo.
III. LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL MENOR PARA SOLICITAR SU EMANCIPACIÓN
La incapacidad de los menores cesa, por haber alcanzado la mayoría de edad o por la emancipación (5).
Como referimos anteriormente, nuestro sistema en el art. 131 (6) del Código estructura dos formas de
emancipar a los menores, es decir, de otorgarles la plena capacidad antes de llegar a la mayoría de
edad.
IV.EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO
Nuestro Código originario únicamente preveía la emancipación por matrimonio, tácita o legal, en la
que se adelantaba de esta manera la capacidad del menor, fundada en la trascendencia de los actos que
debe realizar al formar una familia.
Es lógico que así sea por cuanto quien pretende fundar una familia a través del matrimonio necesita su
plena capacidad para desenvolverse con libertad desde el punto de vista personal y patrimonial, a fin de
proveer por sí mismo al desenvolvimiento y mejoramiento de aquella (7).
Del texto de la ley surge que se encuentra «plenamente legitimado el menor para solicitar la
emancipación fundada en el matrimonio», con dos salvedades:
- primero, es necesario que se complemente con la autorización de los padres que ejercen sobre él la
patria potestad y
- segundo, para la hipótesis del matrimonio de un menor sin la autorización respectiva, el matrimonio
produce sus efectos específicos, entre ellos el de emancipar al menor, pero como lo prevé el art. 131 en
su párr. 2º, la capacidad del menor de esta forma emancipado sufre una limitación adicional. No tendrá
hasta los 21 años de edad ni la administración ni la disposición de los bienes que tuviera o en el futuro
reciba a título gratuito, o sea, por herencia, legado o donación. Dichos bienes quedarán sujetos al
régimen general de la patria potestad.
Es necesario puntualizar que lo que pierden los menores emancipados casados sin autorización es la
administración, pero no los meros posesión y goce de los bienes recibidos a título gratuito (8).
La autorización que solicita la ley es la del representante legal o bien la judicial si aquel se hubiera
opuesto sin causa justificada. Tanto el menor con la autorización de los padres o bien el menor con
oposición de los padres podrá solicitar la emancipación fundada en el matrimonio.
Para el supuesto de emancipación por matrimonio, los efectos que produce dicho acto, la nueva
capacidad adquirida, no se retrotraen por ningún concepto.Incluso, si se disuelve el matrimonio, ya sea
por muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio vincular, no renace la patria potestad, ya se
encuentra emancipado, por lo que no será necesario volver a solicitar autorización por parte de los
padres a fin de contraer nuevas nupcias (9).
V. EMANCIPACIÓN POR HABILITACIÓN DE EDAD
Posteriormente, con la reforma 17.711 se introduce esta nueva alternativa de emancipación, la
emancipación dativa, voluntaria o por habilitación de edad, institución que VÉLEZ SÁRSFIELD había
considerado inconveniente adoptar.
Del texto del art. 131 CCiv se desprende que se requieren diferentes requisitos dependiendo de que el
menor se encuentre sometido a patria potestad o, por el contrario, a tutela. Veamos las diferencias.
VI. MENOR SOMETIDO A PATRIA POTESTAD
Dentro de sus requisitos, encontramos que el menor debe haber cumplido 18 años, como suponemos
que ocurrió en el fallo en cuestión, y en segundo lugar es necesaria la autorización paterna o judicial.
De ello se deriva que tienen legitimación activa para solicitar la emancipación dativa solamente los
padres de la menor. Para el supuesto de discrepancia en cuanto al otorgamiento, en el hipotético caso de
que un padre esté a favor y otro en contra de conceder la emancipación, se resolverá judicialmente.
Lo importante de resaltar es que no surge del texto de la ley legitimación activa del menor a fin de
solicitar su propia emancipación dativa.
La solución en el derecho italiano ha tenido en cuenta esta circunstancia aunque es una de las pocas
excepciones que se conocen en derecho comparado, donde en sus arts. 390-399 establece la
legitimación activa del menor sujeto a patria potestad para solicitar la emancipación dativa.
VII. MENOR SOMETIDO A TUTELA
Resta aclarar que para el supuesto de que el menor esté sujeto a tutela, la autorización debe darla un
juez pero en este caso la legitimación activa la tienen el tutor o encargado o el mismo menor.
Es de advertir la notable diferencia entre ambos casos:si el menor se encuentra bajo patria potestad,
basta la autorización paterna; pero si el padre o la madre que ejerce la patria po testad no la otorgara, el
menor no puede pedirla al juez.
Puede entenderse su fundamento en que la ley respeta la autoridad paterna y evita en lo posible
interferencias en las relaciones entre padres e hijos menores.
En cambio, cuando el menor se halla bajo tutela, el juez es quien debe otorgar la autorización, sea a
pedido del tutor o del menor. Es decir, el juez puede otorgarla aun contra la oposición del tutor, pero
como debe hacerlo previa información sumaria, es de rigor que oiga al tutor, ya que como él podrá
informar y producir pruebas relativas a las aptitudes del menor. También es indispensable el
consentimiento del menor, no se concebiría una emancipación concedida en contra de su voluntad (10).
Con esta breve diferenciación adentrémonos a considerar las particularidades de los hechos del fallo.
Como puede observarse, si bien la menor por diferencias con su padre decidió ir a vivir a la casa de sus
abuelos maternos cuando tenía 15 años, hoy con 18 años plantea la habilitación de edad.
No hay duda de que la patria potestad no se encuentra extinta, ya que está el padre y, aunque es no
conviviente, no se encuentra suspendido o privado de su ejercicio. Este dato es relevante a los fines de
subsumir la norma en el hecho concreto, ya que debemos pensar la solución en base a la emancipación
dativa donde el menor se encuentra bajo la patria potestad.
Indudablemente no estamos frente a un caso de tutela, ya que subsiste -como hemos precisado- la patria
potestad. Es necesario para que haya tutela que la menor no esté sujeta a patria potestad, como
expresamente lo indica el Código (11).
Con esta simple línea argumental, ciñéndose a este razonamiento, el tribunal hace una aplicación literal
de la ley y falla denegándole la emancipación a la menor.Fundado en abundante doctrina, señala que
-en el régimen establecido- la voluntad paterna no se exige como una fórmula de consentimiento sino
como una facultad o poder de decisión (12). Tengamos en cuenta que en la redacción originaria
impuesta por la Ley 17.711 no era exigido expresamente el consentimiento del menor.
No es posible asignar al menor todas las responsabilidades de la mayoría si él no está conforme en
asumirlas o no se siente capacitado para ello. Además, se evitan así las emancipaciones cuya finalidad
es desembarazarse de las obligaciones nacidas de la patria potestad. La omisión del legislador de 1968
ha venido a subsanarse por vía de la reforma introducida por la Ley 23.264, que ha incorporado
expresamente, al art. 131, el requisito del consentimiento del menor (13).
Como hemos observado, tanto la habilitación por matrimonio como la habilitación de edad cuando el
menor está sujeto a tutela le permitirían al menor plantear su emancipación judicialmente.
La única excepción en nuestra legislación que no otorga legitimación activa al menor para solicitar su
emancipación está dada, como en el caso de autos, cuando el menor se encuentra sujeto a patria
potestad.
El punto a dilucidar en este trabajo está en poder determinar si esta excepción en nuestro ordenamiento
es justa o -por el contrario- si, dada las situación actual en que se encuentran los menores, debe
modificarse.
A poco de sancionarse la reforma que implementaba estos cambios, surgía el interrogante acerca de si
la emancipación por habilitación de edad se equiparaba legalmente a la emancipación por matrimonio
(14). Se concluía en dicho artículo que tanto la emancipación por matrimonio como la derivada de la
habilitación de edad acarrean la extinción de la patria potestad, como ya lo observamos.
VIII. AGRAVIOS. EJERCICIO ABUSIVO DE LA AUTORIDAD PARENTAL
Al expresar los agravios, la actora se centra básicamente en dos argumentos que desarrollaremos a
continuación.El primero de ellos está dado por la reticencia de su padre para comparecer, que refleja la
falta de interés por la persona de su hija y por su atención emocional y alimentaria, lo que da lugar a un
ejercicio abusivo de la responsabilidad parental.
Se entiende que hay una idoneidad tácita de los padres respecto de la autoridad y el cuidado de sus
hijos. La patria potestad es un conjunto de derecho y deberes para cuyo ejercicio y cumplimento se da
por sentando que el padre o la madre a quien competen, se encuentran en aptitud moral y material de
realizarlos en beneficio de sus hijos (15).
De allí que los padres deben cumplir su misión con plena responsabilidad, poniendo en el
cumplimiento de su labor educativa y de formación de los hijos, todo el cuidado y la dedicación que
esta requiere. Por tal motivo, cuando los padres abusan de sus poderes o no cumplen con los deberes
que la naturaleza y la ley ponen a su cargo, esta última provee los medios adecuados para la protección
del hijo (16).
El otro argumento en que funda su crítica concreta y razonada del fallo es que no se tuvo en cuenta el
interés superior del niño, hoy principio rector a la luz de la Ley 26.061 y la Convención de los
Derechos del Niño .
Trataremos, a continuación, cada uno de estos agravios. Tengamos en cuenta que en el caso de autos, la
menor sujeta a patria potestad decide a los 15 años de edad ir a vivir con sus abuelos. Puede leerse en el
fallo que tiene una mala relación con su padre además de que ha quedado demostrada la falta de interés
de él hacia su persona y su atención emocional y alimentaria, puesta en evidencia al ni siquiera
comparecer a exponer las razones de su reticencia.Esto que relata configuraría un ejercicio abusivo de
la responsabilidad parental.
El abuso quedaría configurado en el momento en que es citado por el tribunal y el progenitor no
comparece. Si bien esto no puede asimilarse a una manifestación tácita de la voluntad en los términos
del art. 919 (17) CCiv -ya que no está obligado a expedirse-, el guardar silencio, el no pronunciarse
permitiendo apreciar al arbitrio judicial los motivos que considera perjudiciales para que su hija
adquiera la plena capacidad, actitudes como estas no hacen más que confirmar el desinterés por su hija.
Puede percibirse que esta actitud no obedece a una estrategia procesal o se trata de un hecho aislado, ya
que la menor -al solicitar la emancipación- hace referencia a este desinterés por parte de su padre que la
abandona tanto en lo afectivo como en lo económico, motivos por los cuales se vio constreñida a tener
que salir a trabajar y buscar un nuevo hogar en casa de sus abuelos.
Sin duda que es esta una actitud abusiva por parte del padre. El conjunto de derechos-deberes que
implica la patria potestad no se limita al título que acredita el vínculo padre-hija, sino que la
reciprocidad en los caracteres de estado de familia impone que el contenido de la patria potestad es tan
vasto como la multiplicidad de aspectos que ofrece la vida, particularmente la de un menor de edad.
No se agotaría con el deber del padre en la satisfacción de las necesidades materiales, como una de las
obligaciones principales de los padres respecto de sus hijos, que como puede apreciarse tampoco se
cumple en el caso bajo examen. Por el contrario, es de carácter amplio.Quedaría comprendido el
cumplimiento de deberes de índole espiritual, como es el cuidado y la formación ética y espiritual del
hijo, el asegurar su educación de acuerdo con sus posibilidades, el cuidado que implica evitar riesgos y
peligros de índole material y psíquica o espiritual, todo esto no solamente implica la existencia de
acciones destinadas al efectivo cumplimiento de los deberes paternos -v.gr. la acción de alimentos- sino
también se ve acompañado de previsiones referidas a la privación de la patria potestad o a la suspensión
de su ejercicio como consecuencia del incumplimiento de ese conjunto de derechos-deberes (18).
Para decirlo en otras palabras, hay que tener en cuenta que una cosa es suplir una incapacidad básica
cuando hay un deber de protección, lo cual es legítimo, pero otra muy distinta es un ejercicio abusivo
en el cumplimiento de ese deber. Lo que en ningún caso resulta legítimo es el ejercicio discrecional de
ese deber (19), como sucede en el caso bajo estudio.
IX. CAPACIDAD PROGRESIVA DE LA MENOR
El otro argumento enumerado en la expresión de agravios es la omisión del sentenciante respecto de la
Ley 26.061, que recepta normativamente los principios rectores consagrados por la Convención de los
Derechos del Niño.
Vivimos en época de profundos cambios respecto de la visión de los derechos de los menores.
El viejo paradigma, como son las figuras contempladas en el ordenamiento civil, está representado por
la idea de que el menor debe ser objeto de tutela. En cambio, el nuevo paradigma promueve el concepto
de sujeto de derechos.El niño deja de ser sujeto pasivo de derechos para convertirse en sujeto activo de
derechos (20).
Al intentar aplicar la noción del niño como sujeto activo de derecho con capacidad de ejercicio, nos
encontramos con la falta de superación de las normativas internas del sistema tradicional de las
capacidades-incapacidades jurídicas (21).
Tal sistema declara al niño como incapaz de cuidar su persona y su patrimonio -incapaz de hecho- y,
por lo tanto, para suplir tal incapacidad y posibilitar que las personas menores de edad puedan
desenvolverse en su vida de relación, tanto en la esfera personal como patrimonial, los poderes de
decisión son confiados a otros sujetos: a sus padres, a través de la patria potestad o, es su defecto, a un
tercero a través del régimen de la tutela, otorgándoles potestades absolutas y, por tanto, sometiéndolo a
las decisiones de ellos (22).
Particularmente respecto de este agravio, puede observarse que el juzgador trata al interés superior del
niño como principio constitucional y supra legal y se remite a un artículo (23) donde expresa que
innumerables soluciones en la actualidad están fundadas directamente sobre "principios
constitucionales", omitiendo así la mediación de una norma, habitu almente la ley que define las
condiciones de aplicación y los alcances del principio constitucional.
Con esto claramente deja de lado tanto la Ley 26.061 como la CDN , fundándose en que no se dan los
supuestos de un vacío legal normativo en sentido material. Tenemos norma nos dice el magistrado. . . y
se limita a aplicarla.
Renglón seguido refiere que los principios son puntos de partida que nos sirven de guía en la tarea de
interpretativa del derecho y valorativa de los hechos y su prueba, arrojando luz a las oscuridades y
dando voz a los silencios en la elección correcta entre varias soluciones posibles para los
conflictos.Estamos de acuerdo con el concepto de principios que utiliza, pero está dejando de lado
normas tan válidas cual el Código Civil, como es el caso de la Ley 26.061.
X. A MODO DE CONCLUSIÓN
Llegó el momento de armar el rompecabezas. Como ya desarrollamos, tenemos las normas de derecho
interno, específicamente nuestro Código Civil, el cual es muy preciso en cuanto a que no permite al
menor de 18 años cumplidos, sujeto a patria potestad, solicitar voluntariamente su emancipación dativa.
Volvemos a resaltar que es la única excepción ya que sí lo habilitaría si el menor se encontrara sujeto a
tutela o decidiera emanciparse por matrimonio con desacuerdo de los padres.
Esta particularidad por sí misma parece abusiva, máxime si lo vemos con la lupa de la Ley 26.061 y los
principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño.
Toda estructura de nuestras normas internas, como lo son el régimen de la patria potestad, la filiación,
la adopción, los alimentos, se encuentran estructuradas sobre la base de la vieja filosofía. Son más
derechos de los padres que deberes de los mismos. Los padres (o representantes legales) "deciden" lo
que más le conviene al niño: esa es la doctrina sobre la cual están estructuradas nuestras leyes internas.
Precisamente, ese es el cambio que hay que producir, readaptando toda la filosofía imperante en esa
normativa.
La solución no viene de la mano de optar por el Código Civil y hacer oídos sordos a las leyes
posteriores. Puede observarse que en base a la aplicación llana del Código llegamos a la conclusión de
denegar la emancipación a D. A. R. Cabe destacar que toda la doctrina invocada, pilares fundamentales
del fallo, tiene más de treinta años de antigüedad. Este tema tuvo trascendencia en doctrina con la
reforma 17.711 y su actualización con la 23.264.Por el contrario, estamos persuadidos de que si
resolviéramos el fallo a la luz de la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley 26.061 de 2005,
llegaríamos a otra solución diametralmente opuesta.
No se trata de tomar una ley y descartar la otra sino de hacerlas jugar armónicamente. La solución al
problema viene de la mano de armonizar las viejas instituciones a la luz de los nuevos paradigmas.
Todo nuestro derecho positivo, derecho vigente, debemos entenderlo como un conjunto armónico
dotado de coherencia normativa.
Se establecía así un problema que tiene como base la determinación de una postura jurídico-filosófica,
dependiendo de si aplicamos el ordenamiento civil limitándonos a él o si por el contrario hacemos jugar
armónicamente las normas de jerarquía supra constitucional como lo es la Convención de los Derechos
del Niño.
Algo de esto parece advertir el sentenciante al referir que quizás la mejor solución de lege ferenda
venga dada en mi opinión con la cesación de la incapacidad por mayoría de edad a los 18 años,
suprimiendo la habilitación de edad (24). En igual sentido se expidió el proyecto de Código Civil
unificado con el Código de Comercio de 1998 (25).
La "protección integral" basada en derecho y garantías ha dictado sentencia de muerte a las normas
internas. Por ello, considerar que las actuales leyes, en la materia, compatibilizan con la ideología de la
Convención es ignorar las bases y los puntos de partida de ella (26).
----------
(1) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, "D. A. R. s/ emancipación y habilitación
y sus revocatorias", 16/10/2008.
(2) COLIN, A.; CAPITANT, H.: Curso elemental de derecho civil, 2ª ed., Madrid, 1923, t. II, vol. 1, p.
226. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges: Tratado práctico de derecho civil francés, La Habana, t. I,
Nº 615, p. 580. Tratado de derecho civil argentino. Parte general: Edición del Cincuentenario, Buenos
Aires, Salvat, 1964, t.I, Nº 744: «La emancipación en general puede ser concebida como la institución
en virtud de la cual se libera al menor de la patria potestad, confiriéndole el gobierno de su persona y
una capacidad limitada en el ámbito patrimonial».
(3) CNCiv, Sala K, "R. M. A.", 28/09/2006, en La Ley Online.
(4) Ley 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente. Modificación
de las Leyes 20.744, 22.248 , 23.551 , 25.013 y del Decreto-Ley 326/56 . Sancionada el 4/6/2008,
promulgada de hecho el 24/6/2008. «El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina
reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley: Art. 1 - Sustitúyase la denominación del Título
VIII de la Ley 20.744, la que quedará redactada de la siguiente manera: "Título VIII: De la prohibición
del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente". Art. 2 - La presente ley alcanzará el
trabajo de las personas menores de 18 (dieciocho) años en todas sus formas. Se eleva la edad mínima
de admisión al empleo a 16 (dieciseis) años en los términos de la presente. Queda prohibido el trabajo
de las personas menores de 16 (dieciseis) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo
contractual, y sea este remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa
que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se
considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. La inspección del trabajo deberá ejercer las
funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. Art. 3 - Sustitúyase el art. 32 de la Ley
20.744, el que quedará redactado de la siguiente manera: "Art. 32 Capacidad - Las personas desde los
18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo.Las personas desde los 16 (dieciseis) años y
menores de 18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres,
responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de
ellos"».
(5) Art. 128 CCiv: «Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren
veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores. Desde los dieciocho años el menor
puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su
representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere
obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y
disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal
por acciones vinculadas a ellos.»
(6) Art. 131 CCiv: «Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil
con las limitaciones previstas en el art. 134. Si se hubieren casado sin autorización, no tendrán, hasta
los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título
gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior
habilitación. Los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación
de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los
padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa
sumaria información sobre la aptitud de este. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento
público que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose
de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado registro.La habilitación
podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de
los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar.»
(7) RIVERA, Julio César: Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I, p. 428.
(8) BORDA, Guillermo: Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 465.
(9) CÓRDOBA, Marcos M.; VANELLA, Vilma: "Irrevocabilidad de la emancipación por
matrimonio", LL 1997-IV-1.
(10) BORDA, Guillermo: ob. cit., p. 468.
(11) Art. 377 CCiv: «La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del
menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida
civil.»
(12) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: "El nuevo régimen de las incapacidades", LL 130-1050.
(13) RIVERA, Julio César: ob. cit., p. 433.
(14) IBARLUCIA, Armando (h): "Emancipación por matrimonio y emancipación por habilitación de
edad", LL 130-1142.
(15) CNCiv, Sala E, 07/09/1964, ED 9-499.
(16) CAFFERATA, José I.: La guarda de menores, Astrea, p. 18.
(17) Art. 919 CCiv: «El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una
manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una
obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el
silencio actual y las declaraciones precedentes.»
(18) BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo: Manual de derecho de familia, Astrea, p. 495.
(19) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio: "La dimensión política de la responsabilidad de los adolescente s en
América Latina: notas para la construcción de una modesta utopía", Justicia y Derechos del Niño,
UNICEF, 3, p. 97.
(20) SOLARI, Néstor: La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, p. 8.
(21) MINYERSKY, Nelly:"Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los
Derechos del Niño", Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados,
Dir. Cecilia P. Grosman, p. 257.
(22) BONAPARTE, Carolina; GURGUÉS, Marisol; HERRERA, Marisa; SPAVENTA, Verónica:
Derechos sexuales y reproductivos: un análisis desde, para y por la maternidad adolescente, RDF Nº
25, Buenos Aires, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2002, p. 247.
(23) CHAUMET, Mario E.; MEROI, Andrea, A.: ¿Es el derecho un juego de los jueces?, LL, 18 de
junio de 2008.
(24) GOLDENBERG, Isidoro H.; TOBÍAS, José W.: Reformas al Código Civil. Parte general, p.
105-106.
(25) Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Unificado con el Código de Comercio, Ed.
Aurora BESALÚ PARKINSON, Presentación Dr. Oscar J. AMEAL: «Sección Primera. Art. 20
Menores - Son menores las personas que no tienen la edad de dieciocho años. Su incapacidad cesa el
día en que cumplen esa edad. Art. 21 Emancipación - También cesa la incapacidad de los menores por
la celebración del matrimonio, aunque haya sido contraído sin autorización, pero en este supuesto el
emancipado no tiene hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos a
título gratuito. Los emancipados gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones prevista en
los dos artículos siguientes. La emancipación es irrevocable. La invalidez del matrimonio no deja sin
efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder
percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su
exigibilidad.»
(26) SOLARI, Néstor: La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, p. 10.
Por Alberto Spota y Fernando Millán
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN
Es necesario advertir, desde este momento, que realizaremos el análisis del fallo (1) en un doble nivel:
en una primera aproximación, analizaremos las normas de derecho interno, expresamente el Código
Civil, que coincide con el derecho invocado por los magistrados y, en contraposición, analizaremos las
normas y principios argumentados por la peticionante que son de carácter interno y supralegal como
pudo observarse de la lectura del fallo. Adentrémonos a ello.
Comenzamos entonces, con el análisis de dos institutos de nuestro ordenamiento civil como son la
patria potestad y la emancipación dativa o por habilitación de edad. Para ello será necesario realizar
previamente algunas breves precisiones respecto de estos institutos.
Nuestro Código Civil nos provee de innumerables conceptos. Entre ellos, en el art. 264 define como
patria potestad al «conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado».
La definición es sumamente precisa en cuanto a la extensión de la patria potestad: desde el momento de
la concepción hasta tanto el menor llegue a la mayoría de edad o se emancipe. Quedará para otra
oportunidad determinar cuál es el preciso momento de la concepción. No hay dudas de que la
emancipación hace cesar la incapacidad del menor, conforme lo preceptúa el art. 128 .
Estas son las únicas vías que ha preferido el legislador para hacer cesar la incapacidad de los menores.
En cuanto a la emancipación (2), se reconocen dos tipos: la emancipación por matrimonio y la
emancipación dativa o por habilitación de edad que es la pretendida por la actora al instaurar la
demanda.
Los efectos que producen las emancipaciones descriptas son similares. Ambas extinguen la patria
potestad (art. 306 inc.4). Por lo tanto, cesan los derechos y obligaciones que recíprocamente ligan a
padres e hijos. Y pueden los emancipados a partir de entonces dirigir y gobernar libremente su persona,
aunque con las limitaciones que prevén los arts. 134 y 135 CCiv.
II. PLATAFORMA FÁCTICA: INCONVENIENTES
De la sentencia dictada surge que la menor A. R. D. se presenta voluntariamente ante un juez a solicitar
su propia emancipación dativa. Debemos resaltar en este punto, que de la lectura del fallo no se
desprenden con claridad los hechos que fundamentan la decisión.
Cuando se hace mención a que la habilitación la peticiona la menor, no sabemos bajo qué carácter lo
hace, si lo hace por medio del Defensor de Menores o por derecho propio con patrocinio letrado conf.
art. 27 inc. c Ley 26.061 (3).
Surgirán de la compulsa de la causa los hechos que motivan la presente decisión, aunque los mismos no
han sido relatados en la sentencia. Esta situación nos dificulta el análisis, que proponemos superar a
continuación.
No tenemos precisión sobre la edad de la menor al momento de iniciar las actuaciones ni la edad al
momento del dictado de la sentencia, dato de vital importancia a los fines de fundar una respuesta sobre
el tema.
Proponemos considerar, a fin de continuar con el análisis, que A. R. D. contaba con 18 años cumplidos
al momento de la demanda, ya que el tener menos de esa edad no la habilitaría para emanciparse
dativamente.
El único dato que tenemos respecto de la edad es que a la temprana edad de 15 años, decidió ir a vivir
con sus abuelos maternos.
Tampoco se hace referencia a su madre, por lo que podemos considerarla fallecida, ausente con
presunción de fallecimiento, que ha sido declarada incapaz o que se encuentra privada o suspendida en
la patria potestad.El ejercicio de la patria potestad lo detenta exclusivamente su padre, con quien tiene
una relación conflictiva de larga data, motivo que originó que la menor se vaya a vivir con sus abuelos.
Corrida la vista al Ministerio Pupilar ejerciendo la representación promiscua de la menor conforme el
art. 59 CCiv, se expide a favor de otorgar la emancipación a su representada. Carecemos también de
dicho dictamen que hubiese sido otro dato valioso.
El Defensor de Menores en su dictamen se refirió a la impasividad del progenitor ante el requerimiento
de presentación. El padre, quien fue llamado, no compareció a citaciones ni al proceso, simplemente se
lo citó y no se manifiestó, guardó silencio, no ejerció activamente su patria potestad, no actuó
concretamente en virtud de esos derechos-deberes que le confirió la ley.
Es de relevancia señalar que la menor se encuentra trabajando, sin perjuicio de señalar lo normado por
el art. 275 CCiv según la Ley 23.264 , que dispone que los hijos menores no pueden, antes de haber
cumplido los 18 años, ejercer oficio, profesión o industria ni obligar personas de otra manera sin
autorización de sus padres. Recientemente se ha dictado la Ley 26.390 que modifica el sistema
contemplado en nuestro Código (4).
La solución aquí expresada respecto de los hechos no pretende desvirtuar la plataforma fáctica del caso
bajo análisis -el modificar los hechos acarrearía otra solución- sino por el contrario, se funda en una
detallada lectura del fallo.
III. LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL MENOR PARA SOLICITAR SU EMANCIPACIÓN
La incapacidad de los menores cesa, por haber alcanzado la mayoría de edad o por la emancipación (5).
Como referimos anteriormente, nuestro sistema en el art. 131 (6) del Código estructura dos formas de
emancipar a los menores, es decir, de otorgarles la plena capacidad antes de llegar a la mayoría de
edad.
IV.EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO
Nuestro Código originario únicamente preveía la emancipación por matrimonio, tácita o legal, en la
que se adelantaba de esta manera la capacidad del menor, fundada en la trascendencia de los actos que
debe realizar al formar una familia.
Es lógico que así sea por cuanto quien pretende fundar una familia a través del matrimonio necesita su
plena capacidad para desenvolverse con libertad desde el punto de vista personal y patrimonial, a fin de
proveer por sí mismo al desenvolvimiento y mejoramiento de aquella (7).
Del texto de la ley surge que se encuentra «plenamente legitimado el menor para solicitar la
emancipación fundada en el matrimonio», con dos salvedades:
- primero, es necesario que se complemente con la autorización de los padres que ejercen sobre él la
patria potestad y
- segundo, para la hipótesis del matrimonio de un menor sin la autorización respectiva, el matrimonio
produce sus efectos específicos, entre ellos el de emancipar al menor, pero como lo prevé el art. 131 en
su párr. 2º, la capacidad del menor de esta forma emancipado sufre una limitación adicional. No tendrá
hasta los 21 años de edad ni la administración ni la disposición de los bienes que tuviera o en el futuro
reciba a título gratuito, o sea, por herencia, legado o donación. Dichos bienes quedarán sujetos al
régimen general de la patria potestad.
Es necesario puntualizar que lo que pierden los menores emancipados casados sin autorización es la
administración, pero no los meros posesión y goce de los bienes recibidos a título gratuito (8).
La autorización que solicita la ley es la del representante legal o bien la judicial si aquel se hubiera
opuesto sin causa justificada. Tanto el menor con la autorización de los padres o bien el menor con
oposición de los padres podrá solicitar la emancipación fundada en el matrimonio.
Para el supuesto de emancipación por matrimonio, los efectos que produce dicho acto, la nueva
capacidad adquirida, no se retrotraen por ningún concepto.Incluso, si se disuelve el matrimonio, ya sea
por muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio vincular, no renace la patria potestad, ya se
encuentra emancipado, por lo que no será necesario volver a solicitar autorización por parte de los
padres a fin de contraer nuevas nupcias (9).
V. EMANCIPACIÓN POR HABILITACIÓN DE EDAD
Posteriormente, con la reforma 17.711 se introduce esta nueva alternativa de emancipación, la
emancipación dativa, voluntaria o por habilitación de edad, institución que VÉLEZ SÁRSFIELD había
considerado inconveniente adoptar.
Del texto del art. 131 CCiv se desprende que se requieren diferentes requisitos dependiendo de que el
menor se encuentre sometido a patria potestad o, por el contrario, a tutela. Veamos las diferencias.
VI. MENOR SOMETIDO A PATRIA POTESTAD
Dentro de sus requisitos, encontramos que el menor debe haber cumplido 18 años, como suponemos
que ocurrió en el fallo en cuestión, y en segundo lugar es necesaria la autorización paterna o judicial.
De ello se deriva que tienen legitimación activa para solicitar la emancipación dativa solamente los
padres de la menor. Para el supuesto de discrepancia en cuanto al otorgamiento, en el hipotético caso de
que un padre esté a favor y otro en contra de conceder la emancipación, se resolverá judicialmente.
Lo importante de resaltar es que no surge del texto de la ley legitimación activa del menor a fin de
solicitar su propia emancipación dativa.
La solución en el derecho italiano ha tenido en cuenta esta circunstancia aunque es una de las pocas
excepciones que se conocen en derecho comparado, donde en sus arts. 390-399 establece la
legitimación activa del menor sujeto a patria potestad para solicitar la emancipación dativa.
VII. MENOR SOMETIDO A TUTELA
Resta aclarar que para el supuesto de que el menor esté sujeto a tutela, la autorización debe darla un
juez pero en este caso la legitimación activa la tienen el tutor o encargado o el mismo menor.
Es de advertir la notable diferencia entre ambos casos:si el menor se encuentra bajo patria potestad,
basta la autorización paterna; pero si el padre o la madre que ejerce la patria po testad no la otorgara, el
menor no puede pedirla al juez.
Puede entenderse su fundamento en que la ley respeta la autoridad paterna y evita en lo posible
interferencias en las relaciones entre padres e hijos menores.
En cambio, cuando el menor se halla bajo tutela, el juez es quien debe otorgar la autorización, sea a
pedido del tutor o del menor. Es decir, el juez puede otorgarla aun contra la oposición del tutor, pero
como debe hacerlo previa información sumaria, es de rigor que oiga al tutor, ya que como él podrá
informar y producir pruebas relativas a las aptitudes del menor. También es indispensable el
consentimiento del menor, no se concebiría una emancipación concedida en contra de su voluntad (10).
Con esta breve diferenciación adentrémonos a considerar las particularidades de los hechos del fallo.
Como puede observarse, si bien la menor por diferencias con su padre decidió ir a vivir a la casa de sus
abuelos maternos cuando tenía 15 años, hoy con 18 años plantea la habilitación de edad.
No hay duda de que la patria potestad no se encuentra extinta, ya que está el padre y, aunque es no
conviviente, no se encuentra suspendido o privado de su ejercicio. Este dato es relevante a los fines de
subsumir la norma en el hecho concreto, ya que debemos pensar la solución en base a la emancipación
dativa donde el menor se encuentra bajo la patria potestad.
Indudablemente no estamos frente a un caso de tutela, ya que subsiste -como hemos precisado- la patria
potestad. Es necesario para que haya tutela que la menor no esté sujeta a patria potestad, como
expresamente lo indica el Código (11).
Con esta simple línea argumental, ciñéndose a este razonamiento, el tribunal hace una aplicación literal
de la ley y falla denegándole la emancipación a la menor.Fundado en abundante doctrina, señala que
-en el régimen establecido- la voluntad paterna no se exige como una fórmula de consentimiento sino
como una facultad o poder de decisión (12). Tengamos en cuenta que en la redacción originaria
impuesta por la Ley 17.711 no era exigido expresamente el consentimiento del menor.
No es posible asignar al menor todas las responsabilidades de la mayoría si él no está conforme en
asumirlas o no se siente capacitado para ello. Además, se evitan así las emancipaciones cuya finalidad
es desembarazarse de las obligaciones nacidas de la patria potestad. La omisión del legislador de 1968
ha venido a subsanarse por vía de la reforma introducida por la Ley 23.264, que ha incorporado
expresamente, al art. 131, el requisito del consentimiento del menor (13).
Como hemos observado, tanto la habilitación por matrimonio como la habilitación de edad cuando el
menor está sujeto a tutela le permitirían al menor plantear su emancipación judicialmente.
La única excepción en nuestra legislación que no otorga legitimación activa al menor para solicitar su
emancipación está dada, como en el caso de autos, cuando el menor se encuentra sujeto a patria
potestad.
El punto a dilucidar en este trabajo está en poder determinar si esta excepción en nuestro ordenamiento
es justa o -por el contrario- si, dada las situación actual en que se encuentran los menores, debe
modificarse.
A poco de sancionarse la reforma que implementaba estos cambios, surgía el interrogante acerca de si
la emancipación por habilitación de edad se equiparaba legalmente a la emancipación por matrimonio
(14). Se concluía en dicho artículo que tanto la emancipación por matrimonio como la derivada de la
habilitación de edad acarrean la extinción de la patria potestad, como ya lo observamos.
VIII. AGRAVIOS. EJERCICIO ABUSIVO DE LA AUTORIDAD PARENTAL
Al expresar los agravios, la actora se centra básicamente en dos argumentos que desarrollaremos a
continuación.El primero de ellos está dado por la reticencia de su padre para comparecer, que refleja la
falta de interés por la persona de su hija y por su atención emocional y alimentaria, lo que da lugar a un
ejercicio abusivo de la responsabilidad parental.
Se entiende que hay una idoneidad tácita de los padres respecto de la autoridad y el cuidado de sus
hijos. La patria potestad es un conjunto de derecho y deberes para cuyo ejercicio y cumplimento se da
por sentando que el padre o la madre a quien competen, se encuentran en aptitud moral y material de
realizarlos en beneficio de sus hijos (15).
De allí que los padres deben cumplir su misión con plena responsabilidad, poniendo en el
cumplimiento de su labor educativa y de formación de los hijos, todo el cuidado y la dedicación que
esta requiere. Por tal motivo, cuando los padres abusan de sus poderes o no cumplen con los deberes
que la naturaleza y la ley ponen a su cargo, esta última provee los medios adecuados para la protección
del hijo (16).
El otro argumento en que funda su crítica concreta y razonada del fallo es que no se tuvo en cuenta el
interés superior del niño, hoy principio rector a la luz de la Ley 26.061 y la Convención de los
Derechos del Niño .
Trataremos, a continuación, cada uno de estos agravios. Tengamos en cuenta que en el caso de autos, la
menor sujeta a patria potestad decide a los 15 años de edad ir a vivir con sus abuelos. Puede leerse en el
fallo que tiene una mala relación con su padre además de que ha quedado demostrada la falta de interés
de él hacia su persona y su atención emocional y alimentaria, puesta en evidencia al ni siquiera
comparecer a exponer las razones de su reticencia.Esto que relata configuraría un ejercicio abusivo de
la responsabilidad parental.
El abuso quedaría configurado en el momento en que es citado por el tribunal y el progenitor no
comparece. Si bien esto no puede asimilarse a una manifestación tácita de la voluntad en los términos
del art. 919 (17) CCiv -ya que no está obligado a expedirse-, el guardar silencio, el no pronunciarse
permitiendo apreciar al arbitrio judicial los motivos que considera perjudiciales para que su hija
adquiera la plena capacidad, actitudes como estas no hacen más que confirmar el desinterés por su hija.
Puede percibirse que esta actitud no obedece a una estrategia procesal o se trata de un hecho aislado, ya
que la menor -al solicitar la emancipación- hace referencia a este desinterés por parte de su padre que la
abandona tanto en lo afectivo como en lo económico, motivos por los cuales se vio constreñida a tener
que salir a trabajar y buscar un nuevo hogar en casa de sus abuelos.
Sin duda que es esta una actitud abusiva por parte del padre. El conjunto de derechos-deberes que
implica la patria potestad no se limita al título que acredita el vínculo padre-hija, sino que la
reciprocidad en los caracteres de estado de familia impone que el contenido de la patria potestad es tan
vasto como la multiplicidad de aspectos que ofrece la vida, particularmente la de un menor de edad.
No se agotaría con el deber del padre en la satisfacción de las necesidades materiales, como una de las
obligaciones principales de los padres respecto de sus hijos, que como puede apreciarse tampoco se
cumple en el caso bajo examen. Por el contrario, es de carácter amplio.Quedaría comprendido el
cumplimiento de deberes de índole espiritual, como es el cuidado y la formación ética y espiritual del
hijo, el asegurar su educación de acuerdo con sus posibilidades, el cuidado que implica evitar riesgos y
peligros de índole material y psíquica o espiritual, todo esto no solamente implica la existencia de
acciones destinadas al efectivo cumplimiento de los deberes paternos -v.gr. la acción de alimentos- sino
también se ve acompañado de previsiones referidas a la privación de la patria potestad o a la suspensión
de su ejercicio como consecuencia del incumplimiento de ese conjunto de derechos-deberes (18).
Para decirlo en otras palabras, hay que tener en cuenta que una cosa es suplir una incapacidad básica
cuando hay un deber de protección, lo cual es legítimo, pero otra muy distinta es un ejercicio abusivo
en el cumplimiento de ese deber. Lo que en ningún caso resulta legítimo es el ejercicio discrecional de
ese deber (19), como sucede en el caso bajo estudio.
IX. CAPACIDAD PROGRESIVA DE LA MENOR
El otro argumento enumerado en la expresión de agravios es la omisión del sentenciante respecto de la
Ley 26.061, que recepta normativamente los principios rectores consagrados por la Convención de los
Derechos del Niño.
Vivimos en época de profundos cambios respecto de la visión de los derechos de los menores.
El viejo paradigma, como son las figuras contempladas en el ordenamiento civil, está representado por
la idea de que el menor debe ser objeto de tutela. En cambio, el nuevo paradigma promueve el concepto
de sujeto de derechos.El niño deja de ser sujeto pasivo de derechos para convertirse en sujeto activo de
derechos (20).
Al intentar aplicar la noción del niño como sujeto activo de derecho con capacidad de ejercicio, nos
encontramos con la falta de superación de las normativas internas del sistema tradicional de las
capacidades-incapacidades jurídicas (21).
Tal sistema declara al niño como incapaz de cuidar su persona y su patrimonio -incapaz de hecho- y,
por lo tanto, para suplir tal incapacidad y posibilitar que las personas menores de edad puedan
desenvolverse en su vida de relación, tanto en la esfera personal como patrimonial, los poderes de
decisión son confiados a otros sujetos: a sus padres, a través de la patria potestad o, es su defecto, a un
tercero a través del régimen de la tutela, otorgándoles potestades absolutas y, por tanto, sometiéndolo a
las decisiones de ellos (22).
Particularmente respecto de este agravio, puede observarse que el juzgador trata al interés superior del
niño como principio constitucional y supra legal y se remite a un artículo (23) donde expresa que
innumerables soluciones en la actualidad están fundadas directamente sobre "principios
constitucionales", omitiendo así la mediación de una norma, habitu almente la ley que define las
condiciones de aplicación y los alcances del principio constitucional.
Con esto claramente deja de lado tanto la Ley 26.061 como la CDN , fundándose en que no se dan los
supuestos de un vacío legal normativo en sentido material. Tenemos norma nos dice el magistrado. . . y
se limita a aplicarla.
Renglón seguido refiere que los principios son puntos de partida que nos sirven de guía en la tarea de
interpretativa del derecho y valorativa de los hechos y su prueba, arrojando luz a las oscuridades y
dando voz a los silencios en la elección correcta entre varias soluciones posibles para los
conflictos.Estamos de acuerdo con el concepto de principios que utiliza, pero está dejando de lado
normas tan válidas cual el Código Civil, como es el caso de la Ley 26.061.
X. A MODO DE CONCLUSIÓN
Llegó el momento de armar el rompecabezas. Como ya desarrollamos, tenemos las normas de derecho
interno, específicamente nuestro Código Civil, el cual es muy preciso en cuanto a que no permite al
menor de 18 años cumplidos, sujeto a patria potestad, solicitar voluntariamente su emancipación dativa.
Volvemos a resaltar que es la única excepción ya que sí lo habilitaría si el menor se encontrara sujeto a
tutela o decidiera emanciparse por matrimonio con desacuerdo de los padres.
Esta particularidad por sí misma parece abusiva, máxime si lo vemos con la lupa de la Ley 26.061 y los
principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño.
Toda estructura de nuestras normas internas, como lo son el régimen de la patria potestad, la filiación,
la adopción, los alimentos, se encuentran estructuradas sobre la base de la vieja filosofía. Son más
derechos de los padres que deberes de los mismos. Los padres (o representantes legales) "deciden" lo
que más le conviene al niño: esa es la doctrina sobre la cual están estructuradas nuestras leyes internas.
Precisamente, ese es el cambio que hay que producir, readaptando toda la filosofía imperante en esa
normativa.
La solución no viene de la mano de optar por el Código Civil y hacer oídos sordos a las leyes
posteriores. Puede observarse que en base a la aplicación llana del Código llegamos a la conclusión de
denegar la emancipación a D. A. R. Cabe destacar que toda la doctrina invocada, pilares fundamentales
del fallo, tiene más de treinta años de antigüedad. Este tema tuvo trascendencia en doctrina con la
reforma 17.711 y su actualización con la 23.264.Por el contrario, estamos persuadidos de que si
resolviéramos el fallo a la luz de la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley 26.061 de 2005,
llegaríamos a otra solución diametralmente opuesta.
No se trata de tomar una ley y descartar la otra sino de hacerlas jugar armónicamente. La solución al
problema viene de la mano de armonizar las viejas instituciones a la luz de los nuevos paradigmas.
Todo nuestro derecho positivo, derecho vigente, debemos entenderlo como un conjunto armónico
dotado de coherencia normativa.
Se establecía así un problema que tiene como base la determinación de una postura jurídico-filosófica,
dependiendo de si aplicamos el ordenamiento civil limitándonos a él o si por el contrario hacemos jugar
armónicamente las normas de jerarquía supra constitucional como lo es la Convención de los Derechos
del Niño.
Algo de esto parece advertir el sentenciante al referir que quizás la mejor solución de lege ferenda
venga dada en mi opinión con la cesación de la incapacidad por mayoría de edad a los 18 años,
suprimiendo la habilitación de edad (24). En igual sentido se expidió el proyecto de Código Civil
unificado con el Código de Comercio de 1998 (25).
La "protección integral" basada en derecho y garantías ha dictado sentencia de muerte a las normas
internas. Por ello, considerar que las actuales leyes, en la materia, compatibilizan con la ideología de la
Convención es ignorar las bases y los puntos de partida de ella (26).
----------
(1) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, "D. A. R. s/ emancipación y habilitación
y sus revocatorias", 16/10/2008.
(2) COLIN, A.; CAPITANT, H.: Curso elemental de derecho civil, 2ª ed., Madrid, 1923, t. II, vol. 1, p.
226. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges: Tratado práctico de derecho civil francés, La Habana, t. I,
Nº 615, p. 580. Tratado de derecho civil argentino. Parte general: Edición del Cincuentenario, Buenos
Aires, Salvat, 1964, t.I, Nº 744: «La emancipación en general puede ser concebida como la institución
en virtud de la cual se libera al menor de la patria potestad, confiriéndole el gobierno de su persona y
una capacidad limitada en el ámbito patrimonial».
(3) CNCiv, Sala K, "R. M. A.", 28/09/2006, en La Ley Online.
(4) Ley 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente. Modificación
de las Leyes 20.744, 22.248 , 23.551 , 25.013 y del Decreto-Ley 326/56 . Sancionada el 4/6/2008,
promulgada de hecho el 24/6/2008. «El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina
reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de ley: Art. 1 - Sustitúyase la denominación del Título
VIII de la Ley 20.744, la que quedará redactada de la siguiente manera: "Título VIII: De la prohibición
del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente". Art. 2 - La presente ley alcanzará el
trabajo de las personas menores de 18 (dieciocho) años en todas sus formas. Se eleva la edad mínima
de admisión al empleo a 16 (dieciseis) años en los términos de la presente. Queda prohibido el trabajo
de las personas menores de 16 (dieciseis) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo
contractual, y sea este remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa
que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se
considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. La inspección del trabajo deberá ejercer las
funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. Art. 3 - Sustitúyase el art. 32 de la Ley
20.744, el que quedará redactado de la siguiente manera: "Art. 32 Capacidad - Las personas desde los
18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo.Las personas desde los 16 (dieciseis) años y
menores de 18 (dieciocho) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres,
responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de
ellos"».
(5) Art. 128 CCiv: «Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren
veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores. Desde los dieciocho años el menor
puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su
representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere
obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin
necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y
disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal
por acciones vinculadas a ellos.»
(6) Art. 131 CCiv: «Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil
con las limitaciones previstas en el art. 134. Si se hubieren casado sin autorización, no tendrán, hasta
los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título
gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior
habilitación. Los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación
de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los
padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa
sumaria información sobre la aptitud de este. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento
público que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose
de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado registro.La habilitación
podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de
los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar.»
(7) RIVERA, Julio César: Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I, p. 428.
(8) BORDA, Guillermo: Tratado de derecho civil. Parte general, t. I, p. 465.
(9) CÓRDOBA, Marcos M.; VANELLA, Vilma: "Irrevocabilidad de la emancipación por
matrimonio", LL 1997-IV-1.
(10) BORDA, Guillermo: ob. cit., p. 468.
(11) Art. 377 CCiv: «La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del
menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida
civil.»
(12) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: "El nuevo régimen de las incapacidades", LL 130-1050.
(13) RIVERA, Julio César: ob. cit., p. 433.
(14) IBARLUCIA, Armando (h): "Emancipación por matrimonio y emancipación por habilitación de
edad", LL 130-1142.
(15) CNCiv, Sala E, 07/09/1964, ED 9-499.
(16) CAFFERATA, José I.: La guarda de menores, Astrea, p. 18.
(17) Art. 919 CCiv: «El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una
manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una
obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el
silencio actual y las declaraciones precedentes.»
(18) BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo: Manual de derecho de familia, Astrea, p. 495.
(19) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio: "La dimensión política de la responsabilidad de los adolescente s en
América Latina: notas para la construcción de una modesta utopía", Justicia y Derechos del Niño,
UNICEF, 3, p. 97.
(20) SOLARI, Néstor: La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, p. 8.
(21) MINYERSKY, Nelly:"Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los
Derechos del Niño", Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados,
Dir. Cecilia P. Grosman, p. 257.
(22) BONAPARTE, Carolina; GURGUÉS, Marisol; HERRERA, Marisa; SPAVENTA, Verónica:
Derechos sexuales y reproductivos: un análisis desde, para y por la maternidad adolescente, RDF Nº
25, Buenos Aires, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, 2002, p. 247.
(23) CHAUMET, Mario E.; MEROI, Andrea, A.: ¿Es el derecho un juego de los jueces?, LL, 18 de
junio de 2008.
(24) GOLDENBERG, Isidoro H.; TOBÍAS, José W.: Reformas al Código Civil. Parte general, p.
105-106.
(25) Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Unificado con el Código de Comercio, Ed.
Aurora BESALÚ PARKINSON, Presentación Dr. Oscar J. AMEAL: «Sección Primera. Art. 20
Menores - Son menores las personas que no tienen la edad de dieciocho años. Su incapacidad cesa el
día en que cumplen esa edad. Art. 21 Emancipación - También cesa la incapacidad de los menores por
la celebración del matrimonio, aunque haya sido contraído sin autorización, pero en este supuesto el
emancipado no tiene hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos a
título gratuito. Los emancipados gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones prevista en
los dos artículos siguientes. La emancipación es irrevocable. La invalidez del matrimonio no deja sin
efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la
sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder
percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su
exigibilidad.»
(26) SOLARI, Néstor: La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, p. 10.
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