miércoles, 28 de julio de 2010

Nueva mayoría de edad. Aspectos procesales sobre las cuestiones alimentarias de la Ley 26.579

Autor: Millán, Fernando. Cita: MJ-DOC-4808-AR MJD4808

Sumario: I. Introducción. II. Principios que inspiraron la reforma. III. Normas que modifica. IV. La capacidad. V. Aspectos procesales sobre cuestiones alimentarias. VI. Palabras de cierre.


Doctrina: Por Fernando Millán

I. INTRODUCCIÓN

Recientemente se ha sancionado la Ley 26.579 (1), que reduce a dieciocho años la edad en la cual se alcanza la mayoría de edad, y se adquiere así la plena capacidad civil.

En los escasos meses desde su sanción se observan algunos inconvenientes que serán necesarios superar, y surgen como interrogantes en este momento. Al modificarse la capacidad de las personas físicas, se establece una modificación estructural de todo el Código Civil, impactando en un sinnúmero de instituciones.

Sin pretender agotar la lista, es necesario analizar las modificaciones sufridas respecto de la emancipación, la autorización para contraer matrimonio, el derecho a la vivienda, los contratos en general, las normas que rigen la filiación, el régimen sucesorio, el régimen penitenciario, la responsabilidad de los progenitores, los actos de comercio, entre otras.



Si bien, la modificación se da en el ámbito del derecho de fondo, proponemos un análisis desde la órbita procesal, más específicamente analizaremos el impacto que produce la ley en las normas del Código Procesal Civil Comercial de la Nación en cuanto al proceso de alimentos.

Toda reforma al Código Civil, implica siempre ciertos reparos y cuestionamientos culturales, en cuanto a que se modifican temas tradicionales de la sociedad. No es una simple ley que se cambia sino uno de los pilares básico de nuestro régimen jurídico.

La pretensión de disminuir la mayoría de edad es un tema debatido desde hace años por nuestra doctrina. En oportunidad de analizar los diversos proyectos legislativos en el mismo sentido, se afirmaba:

«No es sólo el límite de los 18 años el que, actualmente, determina dos etapas de la vida del menor, en cuanto a facultades, deberes y trascendencia de sus actos jurídicos.Ello conduce a afirmar que las necesidades de establecer coherencia en el ordenamiento sobre el tema de la edad no puede convertirse en razón suficiente para establecer la mayoría de edad a los 18 años» (2) .

«En los últimos años hemos podido comprobar que gracias a que la minoridad se extiende hasta los veintiún años es posible ayudar inclusive desde el servicio de justicia a numerosos menores entre los 18 y veintiún años que viven situaciones críticas que de otro modo no tendrían amparo de ninguna naturaleza» (3).

«Acaba de aprobarse en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley que establece la mayoría de edad a los 18 años. Es una medida que se puede calificar a la vez de innecesaria y preocupante. No ignoro que algunas legislaciones han fijado la mayoría a esa edad (Francia, ley del 5 de julio de 1974; Italia, ley del 8 de marzo de 1975; España, art. 12 de la Constitución Nacional; México, ley del 31 enero de 1970; Perú, art.12 del Código Civil). Pero a estar a mis informaciones, en esos países los menores que han cumplido 18 años no gozaban de la amplia (aunque no total) capacidad de que gozan en nuestra legislación» (4).

«Si bien no considera favorable reducir la mayoría de edad, a nuestro entender, aunque la patria potestad cese no se extingue la obligación alimentaria de los padres, mientras no hayan dado al hijo la formación que exigen las actuales condiciones de la vida moderna; que deben asegurarles las posibilidades de completar su educación, hasta lograr una capacitación adecuada para hacer frente a la lucha por la subsistencia, y que esos deberes paternos subsisten aunque el hijo sea mayor de edad» (5).

«Hoy el debate legislativo está centralizado en si debe mantenerse - y extenderse - la "incapacidad" del sujeto y no, como debiera ser, en consagrar el ejercicio efectivo de los derechos y garantías del niño como ciudadano, otorgándole la posibilidad de ejercer por sí mismo los derechos previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño. En consecuencia, el debate sigue permaneciendo en el ámbito tutelar, no pudiéndose superar y avanzar hacia los derechos y garantías, acordes con la idea de sujeto de derecho» (6).

Veamos brevemente los motivos que inspiraron la ley para poder confrontarlos con la legislación actual y determinar, si se cumplieron los objetivos desde la praxis.

II. PRINCIPIOS QUE INSPIRARON LA REFORMA

La Ley de Mayoría de Edad podemos entenderla como consumación de un proceso de armonización -alentados por muchos, criticados por otros tantos- de nuestro ordenamiento jurídico interno respecto de la Convención de los Derechos del Niño (7) . En su art. 1 entiende por "niño" a todo ser humano menor de dieciocho años de edad salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Nuestro Código Civil previo a la reforma (art.128) entendía que cesaba la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día que cumplieren veintiún años, y por emancipación antes que fuesen mayores.

Posteriormente la Convención de los Derechos del Niño (8) fue ratificada por Ley 23.849 en 1990, aunque nuestro país hizo una salvedad respecto de la edad de los niños; en el art. 2 al ratificar la Convención, deberían formularse las siguientes reservas y declaraciones:

«Con relación al artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad».

La reforma constitucional de 1994 establece en el inc. 22 art. 75 que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Esto llevó a sostener a algunos autores, no caben dudas, conforme al texto expreso de la Constitución Nacional, que el tratado internacional denominado Convención sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía superior al Código Civil, incluso respecto de la mayoría de edad. No puede opinarse de otra manera. El derecho positivo es una unidad, que por razones de seguridad jurídica no permite que el país tenga normativas diferentes según se trate de una cuestión interna o externa (9) .

El otro paso a los fines de armonizar derecho interno y convención se produce con la sanción de la Ley 26.061 (10). Como podemos observar han transcurrido dieciséis años para que nuestro país adaptara la legislación interna conforme las pautas de la convención.

No fue pacífica la recepción doctrinaria de la Ley 26.061. Se han cuestionado aspectos como:

- Que la misma es una reiteración ociosa de principios, derechos y garantías contenidos en la Convención de los Derechos del Niño que ya tiene rango constitucional (30% de los mismos, arts.8 a 31).

- Su retórica legislativa efectista: sus enunciados no suplen la necesidad de implementar y ejecutar políticas públicas que se enmascaran en el contexto del desarrollo del individuo, la educación y el trabajo.

- Su imprecisión jurídica y vaguedad en cuanto al objeto:

«la protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno efectivo y permanente de aquellos reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional y los tratados internacionales en los que la Nación sea parte».

La "protección integral" ¿es un medio para garantizar derechos o es un fin de la ley? ¿Qué derechos? ¿Los de los tratados? ¿En qué condiciones? (11)

Con toda la evolución jurídica referenciada, dotamos a nuestro derecho positivo de cierta "coherencia" al unificar en dieciocho años la edad necesaria para alcanzar la mayoría de edad, conforme lo normado en el art. 1 de la convención.

Tampoco parece pacífica la recepción por parte de la doctrina respecto de la Ley 26.579, veamos su contenido.

III. NORMAS QUE MODIFICA

La redacción de la Ley 26.579 mantiene la técnica legislativa empleada por VÉLEZ SÁRSFIELD, que utilizó el sistema romanista de la clasificación de los menores por edades. Así determinó dos categorías: la de los menores impúberes -que se extiende hasta los catorce años de edad- y la de los menores adultos.

Con la actual redacción, se establece:

«Art. 126 - Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años.

»Art.127 - Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los dieciocho años cumplidos».

Esta clasificación de los menores ya ha sido criticada con anterioridad a la reforma, la terminología deseable sería "niños" (hasta los catorce años) y "adolescentes" (entre catorce y dieciocho), debiendo superarse la terminología de "menores" y sus categorías, que aún subsisten en el Código Civil, de "impúberes" y "adultos" (12 ).

«Art. 128 - Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho años. El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.»

Sin embargo, lo particular de la reforma que analizamos está dado por la modificación de las normas que rigen la patria potestad.

Alcanzada la mayoría de edad (actualmente dieciocho años), se obtiene la plena capacidad civil, consecuentemente cesa la patria potestad (art. 306 inc. 3 CCiv), y entre sujetos padre e hijo se extingue la obligación alimentaria con fuente en la patria potestad, quedando subsistente la obligación alimentaria entre parientes, variando los requisitos de procedencia, la prueba necesaria y la extensión de la pensión.

Aunque esta afirmación hoy aparece cuestionada a la luz del nuevo art.265 , el cual con el párrafo incorporado por la Ley 26.579 queda redactado de la siguiente manera:

«La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267 , se extiende hasta la edad de veintiún a ños, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo».

La extensión de la obligación alimentaria dependiente de la patria potestad está contemplada en el art. 267 CCiv. Recordemos:

«La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad».

En cuestiones alimentarias familiares, tradicionalmente conocíamos una triple fuente, dependiendo de que el origen fuere la relación de patria potestad, los alimentos dependientes del parentesco, los alimentos entre cónyuges (13). Esta clasificación entra en crisis a raíz de la redacción actual de nuestro código.

El impacto de la mayoría de edad en el ámbito del derecho procesal es inevitable, ya que al modificarse normas de capacidad surgen nuevos legitimados activos.

IV. LA CAPACIDAD

Es necesario volver sobre la clásica clasificación respecto de capacidad. Así en el art. 31 CCiv se establece la capacidad de derecho como la posibilidad que las personas adquieran derechos o contraigan obligaciones en los casos, por el modo y la forma que el código determina.

Pero el concepto de capacidad no queda circunscripto solamente a la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad entonces ha de incluir también la aptitud para ejercer esos derechos y cumplir aquellas obligaciones, o sea, la llamada capacidad de hecho o de ejercicio.

La capacidad de derecho siempre está determinada por ley. La incapacidad con que cuentan los menores cesa de pleno derecho al alcanzar la edad de dieciocho años.

Existen sujetos que carecen absolutamente de capacidad de ejercicio: son los enumerados en el art. 54 CCiv.Al efecto de suplir esa incapacidad, la ley organiza la representación de esos sujetos.

Los incapaces menores de edad van adquiriendo capacidad para ciertos actos de manera gradual, acorde con la edad que van alcanzando. A partir de las nociones de "autonomía progresiva" y "evolución de las facultades", la Convención de los Derechos del Niño se hace cargo de la particularidad de la infancia y la adolescencia, y les asigna el carácter de un sujeto jurídico especial, reconociendo que el niño, por la evolución de sus facultades, va adquiriendo autonomía para el ejercicio de sus derechos. A la vez, establece un principio de garantía y prioridad de los derechos del niño con el principio del interés superior (art. 3.1) y un deber especial de protección (art. 3.2).

Frente a ello, se vuelve ineludible revisar los conceptos de incapacidad establecidos en las legislaciones internas, resultando en tal sentido abundante la doctrina que se manifiesta cuestionando la falta de superación de las normas civiles enquistadas en el paradigma de la incapacidad (14 ). Entre los fundamentos del proyecto convertido en ley, se hace referencia a un término que la Convención de los Derecho del Niño introduce en el derecho interno. Nos estamos refiriendo a la capacidad y/o autonomía progresiva que se desprende de los arts. 5 y 12 de la convención, también recogido en el art. 3 Ley 26.061.

Este reconocimiento de autonomía en el universo infancia, crea la exigencia de adaptar el sistema de capacidad jurídica previsto en el Código Civil al nuevo paradigma que consagra la Convención de los Derechos del Niño. Quizá el cambio en la mayoría de edad actúe como estímulo a esta nueva corriente que se impone desde las normas de validez primaria (15).

V. ASPECTOS PROCESALES SOBRE CUESTIONES ALIMENTARIAS

1.Vigencia

La ley se encuentra plenamente vigente, teniendo en cuenta que fue sancionada el 2/12/2009, promulgada el 21/12/2009 y publicada en el Boletín Oficial el 22/12/2009.

Conforme la Ley 16.504, se modificó el art. 2 CCiv, que actualmente dice «Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial».

Al no designar fecha de entrada en vigencia, la ley comenzó a regir en todo el ámbito de nuestro país, luego de los ocho días hábiles posteriores a su publicación, siendo obligatoria desde el primer día de 2010.

La exigencia de la publicación se vincula a la idea de obligatoriedad de la ley: no puede ser obligatoria una ley que no puede ser conocida.

De todos modos lo cierto es que la obligatoriedad no se funda en el conocimiento de la ley a través de la publicación sino en la necesidad social del cumplimiento de las leyes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las situaciones subjetivas de las personas acerca del reconocimiento real de aquellas (16 ).

Su aplicación es inmediata a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas preexistentes de conformidad con el art. 3 CCiv comenzando a regir las normas de mayoría de edad desde la primera hora del 1/1/2010.

Puede darse la particularidad que, como el objeto de la ley es bajar la edad en la cual se adquiere la plena capacidad civil, aquellos que eran menores en 2009, y se encuentran en la franja etaria de dieciocho a veintiún años, comenzaron este año siendo mayores de edad.

2. Proceso

El juicio de alimentos es aquel que tiende a satisfacer una pretensión fundada en la existencia de una obligación alimentaria.Dicha obligación se encuentra instituida en el Código Civil y tiene su fundamento en el vínculo de solidaridad que se supone existente entre los integrantes del núcleo familiar (17 ).

Refiere el mismo autor que el juicio de alimentos quedaría comprendido dentro de los plenarios excepcionalmente abreviados, lo cual importa reconocerle el carácter de un verdadero proceso de conocimiento -por oposición a los procesos de ejecución y cautelares-, aunque de trámite simplificado y breve.

En la actualidad, el Código Procesal Civil y Comercial regula el juicio de alimentos como un proceso especial en la terminología de ese ordenamiento, que tiene por finalidad la determinación inicial y la simultánea condena al pago de una pensión alimentaria (18 ).

Cuestión procesal regula nuestro Código Civil en el art. 375 , establece la brevedad del trámite, refiere que el trámite será sumario y no se permitirá acumular a otras pretensiones. Consecuentemente el proceso especial que organiza el Código Procesal Civil y Comercial pretende, mediante diferentes recaudos, asegurar la brevedad que exige la pretendida satisfacción de las necesidades del actor, plazos acotados, limita la intervención del demandado, el efecto de las apelación, etc.

3. Competencia

Al orientarse el análisis a las cuestiones alimentarias que fueron modificadas por medio de la Ley 26.579, nos limitaremos en esta oportunidad al análisis de los alimentos derivados de la patria potestad y del parentesco.

Por ser una acción de ejercicio personal, se regirá por los principios generales en materia de competencia que regula nuestro Código Procesal, art. 5 inc. 3 , esto es:

«El del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación.El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia».

Lo que conduce a aceptar que el hijo podrá promover la acción ante el juez del lugar donde reside -lo que, en la generalidad de los caso, significa promoverla ante el juez del lugar del progenitor con quien habita- ya que, por la naturaleza de los alimentos, es allí donde debe cumplirse la obligación alimentaria (19).

Si bien estamos analizando el reclamo que hacen los hijos sujetos a patria potestad o siendo mayor de edad en su carácter de parientes, la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado la procedencia de la aplicación de la múltiple opción del art. 228 inc. 2 CCiv (alimentos entre cónyuges) al reclamo de alimentos del hijo menor para admitir que este reclame ante el juez del lugar de su residencia, es decir, del lugar donde habita con el progenitor que tiene la guarda (20).

4. Naturaleza

La extensión de la prestación alimentaria varía dependiendo del vínculo que la origina. Distintos son los extremos a probar a los fines de una prestación alimentaria si estamos ante un menor de edad o un cónyuge.

No hay duda de que con la actual legislación, la patria potestad se extingue de pleno derecho el día en que el menor cumple dieciocho años. Con el esquema tradicional, extinguida la patria potestad, el hijo mayor de edad igualmente podía reclamar alimentos pero en su carácter de pariente.

La obligación de prestar alimentos basado en el vínculo de parentesco, para el supuesto de padre e hijo mayor de edad, requería y requiere que el alimentado pruebe la necesidad, la falta de medios y la imposibilidad de proveérselos así mismo.Si bien la mayoría de edad hace cesar la patria potestad, la Ley 26.579 instrumenta un sistema que mantiene uno de los deberes emergentes de la patria potestad, esto es, los alimentos.

Entonces sin existir patria potestad, nos permite reclamar la prestación alimentaria con la misma protección que siendo menor de edad, obligando a los padres a continuar prestando alimentos a sus hijos -hoy mayores de edad- hasta la edad de veintiún años.

La extensión y la admisión del reclamo alimentario procederá de la misma forma que contempla la primera parte del art. 265 CCiv para el hijo que está sujeto a la patria potestad de sus padres.

Esto llevó a parte de la doctrina a determinar que los alimentos debido a los hijos entre los dieciocho y veintiún años tiene una naturaleza jurídica distinta a la patria potestad y a l parentesco.

En efecto, aun cuando parezca que tanto antes como después de la ley, los hijos tienen derecho a ser alimentados por sus padres hasta los veintiún años, la naturaleza de la prestación no es la misma, pues el legislador ha modificado la situación legal de aquellos que se encuentran entre los dieciocho y veintiún años. Por ello, los requisitos y las condiciones que habilitan a la prestación alimentaria no son las mismas.

Entiendo que la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores, en los términos del art. 265 párr. 2º, tiene una naturaleza especial, distinta a la patria potestad y al parentesco, consistente en el vínculo paterno-filial.Las diferencias existentes entre la nueva prestación y la contenida en la patria potestad impiden asimilarlas totalmente, lo que lleva al nacimiento de una nueva fuente legal en la materia (21).

Parece que el concepto y la definición de la patria potestad con los caracteres de legal, necesario y universal, tienen ahora un ingrediente distinto ya que por un lado, no rige la patria potestad, sin embargo, se crea una responsabilidad sui géneris fuera del marco de aquella, en honor a los lazos familiares (22).

En consecuencia, la Ley 26.579 crea -respecto de los hijos- una categoría distinta, en lo que a la obligación alimentaria se refiere (23). Compartiendo lo dicho por BELLUSCIO, se ha expresado que se trata de una tercera categoría, referida a la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores de dieciocho años y menores de veintiuno. No obstante, entendemos que en este caso la fuente también deriva del art. 265, en su redacción actual, dado que únicamente alcanza a los padres y no es recíproca. Las diferencias con la primera categoría -de la minoridad- derivan del sujeto activo -el hijo en forma directa- y de la extinción, que se produce a los veintiún años o antes, por los recursos suficientes que se provea el alimentista (24).

Con la nueva ley nace una especie nueva, híbrida, podríamos decir, de alimentos -que si bien derivan del parentesco porque se proporcionan a los hijos mayores de edad entre los dieciocho y los veintiún años-, cuyo quantum es el que corresponde a los hijos bajo patria potestad (25).

Independientemente del concepto que se otorgue para individualizar esta prestación alimentaria a favor de los hijos entre los dieciocho y los veintiún años, pudiéndolos nombrar como alimentos filiales, naturaleza híbrida, alimentos anómalos, sui géneris, es indudable que estamos ante una clasificación de alimentos distinta a la clásica distinción entre alimentos entre parientes y alimentos derivados de la patria potestad.

5.Sujetos

Si bien ya adelantamos que nace un nuevo supuesto jurídico encuadrado en el art. 265 párr. 2º CCiv, a los fines procesales debemos tener en cuenta la edad del legitimado activo.

Siempre el legitimado activo a solicitar los alimentos desde la concepción hasta los dieciocho años, y posteriormente hasta los veintiuno, es el hijo. La diferencia radicará en que hasta los dieciocho años, siendo menor de edad, será necesaria la representación legal por parte de uno de los progenitores, el que ejerza la tenencia o guarda (art. 46 CPCCN) o por el Ministerio Público (art. 59 CCiv).

Como principio general, dentro de los caracteres en las personas es la plena capacidad, siendo menor de edad, queda comprendido en la excepción que es la incapacidad, debiendo actuarse en el proceso a través de representante.

Siendo una pretensión de carácter personal, no podrá interponerse por medio de acreedores ni otros parientes.

Los legitimados pasivos serán los padres, coherentemente con lo sostenido en el art. 265 párr. 1º CCiv. Recordemos que enuncia:

«Los hijos menores de edad están bajo la autorización y cuidado de sus padres. Tienen estos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios».

Resta enunciar que luego de los dieciocho años, el hijo puede hacerse representar voluntariamente: bien podría otorgar poder a un abogado -para que reclame a ambos progenitores- o a uno de sus progenitores -para reclamar la pensión de alimentos al otro-. En este supuesto se rige por las normas del mandato (arts. 1869 y ss. CCiv).

Los requisitos para su procedencia y las cuestiones de prueba que a continuación desarrollaremos han variado con la actual legislación.

6. Prueba

Los extremos a probar varían dependiendo de la prestación alimentaria que se reclame.

Así el párrafo recientemente incorporado al art.265 CCiv establece que la obligación de los padres a prestar alimentos a sus hijos se extiende hasta los veintiún años. Con los alcances que determina el art. 267 CCiv, ello comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, asistencia y gastos por enfermedad.

Sin embargo, los alimentos con origen en la patria potestad siempre fueron los más extensos en su contenido, ya que incluyen los rubros precedentemente enumerados, además de flexibilizar los supuestos a probar.

La prestación alimentaria es uno de los deberes que se impone a los padres como contenido de la patria potestad; no está sujeta entonces, como en el caso de los restantes parientes, incluido el hijo mayor de edad o emancipado, a la prueba de las necesidades por parte del reclamante (26).

Basta el pedido para la procedencia del reclamo, sin perjuicio de que la cuota se establecerá en atención a las posibilidades del demandado y la necesaria contribución del otro progenitor (27).

Pero una vez alcanzada la mayoría de edad, antes de la Ley 26.579, la obligación cesaba y regía la derivada del parentesco (art. 367 inc. 1 CCiv) si se daban las circunstancias del art. 370 CCiv -la necesidad- y siempre con los alcances del art. 372 CCiv, prestación más limitada que el supuesto de patria potestad.

Liminarmente debemos tener presente que este artículo establece los recaudos para la demanda de alimentos entre parientes mayores de edad, pues cuando se trata de la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores, la obligación es mucho más amplia y no hay necesidad de acreditar el estado de indigencia del menor. La existencia de medios económicos obsta a la procedencia de la pretensión (28).

Actualmente toda persona, mayores de edad y menores de veintiún años, puede reclamar alimentos conforme las pautas de la patria potestad, sin estar sujetos a este régimen, siendo mayores y plenamente capaces.

La reforma del art.265 CCiv, introducida por la mentada Ley 26.579, marca una sustancial diferencia entre los alimentos anteriores y los posteriores a la mayoría de edad. En lo tocante al objeto de la prueba, pues si bien la necesidad del alimentado y la falta de medio para alimentarse no deben probarse en uno y en otro supuesto para reclamar alimentos contra los padres, en lo que respecta a los devengados a partir de la mayoría de edad (y con el referido límite), se autoriza al progenitor a invocar como defensa la existencia de recursos suficientes en cabeza del hijo, sea para repeler la prestación de fijación de alimentos, sea para obtener su cese o reducción con sujeción a las reglas establecidas en el art. 650 CPCCN (29).

La innovación realizada mediante la ley en comentario incorpora particularidades tanto para el sujeto activo como para el sujeto pasivo. Así tuvimos oportunidad de observar que el mayor de edad puede reclamar alimentos conforme las normas de la patria potestad.

En tanto, el legitimado pasivo puede eximirse de la obligación alimentaria probando que el alimentado posee recursos propios. Si bien la norma establece que la alegación de contar con recursos propios también la puede realizar el hijo mayor de edad, lo consideramos un supuesto carente de utilidad práctica. El demostrar los recursos del hijo mayor de dieciocho y menor de veintiún años será una defensa que puede articular el demandado al momento de contestar demanda y oponer excepciones, conforme lo normado por el art. 643 CPCCN. Si ya cuenta con un monto de alimentos fijado judicialmente o acordado, esta misma defensa puede ser ejercida por el alimentante mediante los incidentes contemplados en el art. 650 CPCCN.

El progenitor al cual se ha impuesto la obligación alimentaria puede solicitar, por la misma vía procesal (art. 650 CPCCN), la coparticipación del otro progenitor de conformidad con el art. 265 párr.1º CCiv (la obligación de prestar alimentos recae sobre ambos progenitores por igual).

En razón de la celeridad que requiereN los procesos de alimentos, no compartimos lo sostenido por BOSSERT al establecer que el progenitor demandado por alimentos, que pretende se establezca el deber de contribución del otro padre, tiene dos posibilidades: exigir en el mismo juicio de alimentos que se estime o establezca dicha contribución, a efectos de que la sentencia resuelva ambas cuestiones, o sea, la prestación alimentaria de cada uno; o posteriormente, tras la sentencia que le impone alimentos, promover incidentes, a efectos de que se establezca dicho deber de contribución (30).

7. Procesos en trámite

Como pudimos observar, la presente ley crea nueva legitimación para solicitar los alimentos. Debemos advertir que es de aplicación inmediata por ser norma imperativa, rigiendo para todas la relaciones jurídicas preexistentes.

Esto origina que se da el supuesto en que un padre en representación de su hijo -mayor de dieciocho menor de veintiuno- se encuentre tramitando un proceso de alimentos. Encontrándose vigente la ley, produce las consecuencias que enumeramos: cesa la patria potestad, el menor adquiere la mayoría de edad ipso iure.

En este estado el proceso queda así, sin legitimado activo. Entendemos que el juez o tribunal interviniente, sin necesidad de petición de parte, d ebe proceder (art. 36 incs. 2 y 4 CPCCN) a emplazar al antes menor para que tome intervención personal bajo correspondiente apercibimiento (art. 34 inc. 5 apdo. b del código), es decir, de continuar el juicio en rebeldía (31).

Otras posturas entienden que es necesario que el hijo, hoy mayor de edad, tome intervención en forma inmediata en el proceso, ya que ha cesado la patria potestad del padre o madre que inició el proceso como representante legal.En caso de que el alimentista no tome intervención en forma espontánea, entendemos que el juez debe citarlo para que lo haga y mientras tanto, suspender el trámite del proceso (32).

Por otra parte, desde el momento que al cumplir los dieciocho años de edad cesa la representación legal o necesaria de los padres a tenor de lo que disponen el art. 57 inc. 2 y el art. 306 inc. 3 CCiv, se impone la necesaria citación del hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentra tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, hipótesis que, aunque no se encuentre expresamente prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se deduce con arreglo a lo que disponen los arts. 15 y 16 CCiv y por aplicación analógica de lo que establece el art. 53 inc. 3 CPCCN, en este caso, a partir de la hipótesis de cese de "la personalidad con que litigaba el poderdante" contemplada en el inc. 3 del referido dispositivo (33 ).

Debemos recordar aquí, con especial consideración al proceso de alimentos debidos a menores de edad, que en todos los casos las partes son el hijo menor y el obligado alimentario. Esta aclaración vale atento a una poco feliz costumbre de caratular los expedientes con el nombre del progenitor que ejerce la patria potestad contra el progenitor no conviviente, lo que ha llevado a recurrentes confusiones procesales.Aun a riesgo de caer en tales confusiones y en pos de asegurar el derecho de defensa del mayor beneficiario de alimentos y del alimentante, entiendo que debe citarse al primero a comparecer a estar a derecho bajo apercibimiento de ser declarado en rebeldía y continuar el juicio sin su representación, tomándose los recaudos necesarios para que el citado reciba efectivamente la notificación (34).

En estos supuestos, entendemos necesario que el hijo, mayor de dieciocho y menor de veintiún años, al momento de tomar intervención en el proceso lo haga con el patrocino letrado obligatorio (art. 56 CPCCN) en una persona distinta al abogado que patrocinaba al progenitor que había iniciado el trámite, en la inteligencia de evitar eventuales intereses contrapuestos.

Como bien lo han señalado diversos autores, la nueva ley puede acarrear nuevos conflictos familiares; esta vez, el conflicto padre-madre que suelde darse en cuestiones alimentarias se desplaza al conflicto padre/madre-hijo.

Alcanzada la mayoría de edad, si el hijo continúa viviendo con alguno de sus progenitores, será este quien le sugiera realizar el reclamo o, para el supuesto de continuar el proceso en trámite, intimado a presentarse el hijo no lo hace, traerá roces con el padre conviviente.

Si el hijo decide hacerlo, deberá litigar directamente con su progenitor, cuestión que en la anterior legislación no se daba.

En prieta síntesis, la vida de las personas entre dieciocho y veintiún años, hijos de padres separados o divorciados, y aun de estos últimos, será, en adelante, mucho más difícil, y a ellos no los ampara ninguna convención (35) .

En los hechos nos parece que genera también un nuevo elemento de discusión y debate dentro de una familia en crisis, y ya no entre cónyuges o ex cónyuges, sino, lo que es aún más traumático, entre padres e hijos (36).

8. Cobro

Al margen de la teoría de capacidades progresivas de los menores, la capacidad siempre estuvo fijada por ley, en una edad determinada.Con la legislación actual, el art. 128 CCiv establece que cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los dieciocho años.

El mismo día que cumple dieciocho años se adquiere la plena capacidad civil, cesando la patria potestad, ya no regirá la representación legal que estipula el art. 57 CCiv, consecuentemente no hay duda que la percepción y la administración de la cuota alimentaria corren por cuenta del hijo.

Si el proceso estuviere terminado o existiere cuota alimentaria provisoria, el cobro de la misma debe ser efectuado por el mayor beneficiario de alimentos, sin que el recibo efectuado por quien ostentaba la tenencia tenga suficiente poder cancelatorio (arts. 731, 733 y 735 CCiv) (37).

Si la cuota es depositada en una cuenta bancaria a nombre de la madre -por haberse acordado el pago de esa forma-, se deberá abrir una nueva cuenta, esta vez a nombre del hijo, con la finalidad de abonar las sucesivas cuotas alimentarias, debiéndose dejar establecida tal modificación por escrito, a fin de aventar futuros planteos en cuanto al pago de la cuota (38) .

Como la cuota alimentaria no se halla sujeta a la rendición de cuentas, el progenitor que la tiene fijada en dinero tendrá, en la actualidad, mayor certeza en cuanto al destino de tales fondos. Sin embargo, ello no asegura que si el hijo sigue conviviendo con el progenitor al cual se le había atribuido la tenencia durante su minoría de edad, ambos acuerden, en el ámbito privado, que la siga administrando el progenitor (39 ).

VI.PALABRAS DE CIERRE

No es formalmente una conclusión de todo lo expuesto sino unas palabras finales para resaltar una curiosidad de nuestra legislación.

Como señalamos en la introducción, la Convención de los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/1989, nuestro país ratifica dicha convención por medio de la Ley 23.849, publicada en el Boletín Oficial de 22/10/1990.

Al momento de la ratificación nuestro país hace la siguiente reserva sobre el art. 1 de la convención: Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por "niño" todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad.

Era necesario una ley que armonizara la obligación internacional asumida, respecto de nuestro derecho interno.

Ello no ocurrió hasta la sanción de la Ley 26.061, sancionada el 28/9/2005 y publicada el 26/10/2005, la cual en estricto rigor vuelve sobre los conceptos enumerados en la convención, haciendo una enumeración reiterativa de todos los contenidos de aquella. De existir la necesidad de reglamentar la convención no debieron transcurrir los dieciséis años que demoraron la ley.

Lo relevante en cuestiones de mayoría de edad lo podemos observar con tres leyes recientes, que culminan en la actual 26.579. Tres leyes que de diversas maneras modifican la edad para realizar ciertos actos.

Cronológicamente, se sancionó la Ley 26.390 (40), que modifica normas respecto de la capacidad y establece que las personas desde los dieciocho años pueden celebrar contrato de trabajo.

Las personas desde los dieciséis años y menores de dieciocho años pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos.

Posteriormente, en enero de 2009, se sancionó la Ley 26.449 (41), que modifica el art.166 CCiv, igualando la edad en dieciocho años para hombre y mujer respecto de los impedimentos matrimoniales.

Finalmente y solo once meses después de esta última, llegamos a la Ley 26.579, que reduce la mayoría de edad en dieciocho años.

En el transcurso de dos años contamos con normas de modificación parcial, que regulan temas de capacidad, evidenciando la carencia de planificación en la materia, con todos los inconvenientes que esto origina, el dispendio de tiempo y recursos.

Con este marco se ha sancionado la ley, y nuevamente en el mes de diciembre y sin ningún debate parlamentario (42) se modifican temas tan trascendentes para nuestro ordenamiento jurídico. El adquirir la plena capacidad no solo afecta a las cuestiones alimentarias -como tratamos de demostrar en el presente análisis- sino que impacta transversalmente sobre todas las instituciones de nuestro código.

Como toda reforma parcial se corre el riesgo de provocar, con los cambios efectuados, discordancias en el funcionamiento integral del sistema, que ocasionan, quiérase o no, alteraciones en otras instituciones del derecho (43 ).

La reforma integral del derecho civil sigue siendo una materia pendiente del Poder Legislativo. Mientras tanto, las reformas parciales vienen a subsanar momentáneamente las necesidades inmediatas a la vez que introducen nuevos planteos interpretativos en las disposiciones vigentes.

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(1) Ley 26.579. Modificación Mayoría de Edad. Sancionada el 2/12/2009 y promulgada 21/12/2009.
(2) BOSSERT, Gustavo y GRAHAM, Marisa: "Mayoría de edad a los 18 años", LL 1991-E-1028.
(3) MOLINA, Alejandro: "Mayoría de edad a los 18 años, una propuesta indeseable", LL 1992-E-1072.
(4) BORDA, Guillermo: "La mayoría de edad a los 18 años", LL 1992-D-1096.
(5) MOISSET DE ESPANÉS, Luis: "¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije en 18 años?", ED, 111-843.
(6) SOLARI, Néstor E.: "Mayoría de edad a los 18 años.Una mirada constitucional, LL 2007-A-1148.
(7) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/1989.
(8) La Convención de los Derechos del Niño ha sido el tratado que más rápidamente entró en vigor en la historia de todos los tratados de derechos humanos. Es, además, el más ratificado de la historia de todos los tratados de derechos humanos. Ningún otro instrumento internacional específico de protección de derechos humanos ha tenido la aceptación y el consenso generados por esta convención.
(9) BULA, Oscar A.: "¿Cuándo se adquiere la mayoría de edad en nuestra legislación vigente?" Rosario, Zeus, 21 de setiembre de 2007, vol. 75 (Col. Jurisprudencial).
(10) Ley 26.061, sancionada el 28/9/2005, promulgada el 21/10/2005 y publicada el 26/10/2005. Ley de PRotección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Objeto. Principios, derechos y garantías. Sistema de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Modificación del Código Civil y Procesal Civil y Comercial de la Nación. Derogación de la Ley 10.903 y Decreto 1606/90.
(11) BERBERE DELGADO, Jorge: en la jornada Defensa de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes A tres años de la vigencia de la Ley 26.061, CPACF, 12 de mayo de 2009.
(12) SOLARI, Néstor: La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, p. 5.
(13) Sin desconocer las restantes fuentes, alimentos derivados de la donación (art. 1837 CCiv), alimentos derivados de los legados (art. 3790 CCiv) y alimentos que tienen su origen contractual (art. 1137 CCiv) no los analizaremos en el presente por no ser de competencia de juzgados de familia, sino será competente la justicia nacional civil ordinaria, esto es, los juzgados con competencia en cuestiones patrimoniales.
(14) MINYERSKY, Nelly:Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño. Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados, Lexis Nexis, p. 258.
(15) KRASNOW, Adriana: "Filiación y mayoría de edad", Suplemento Especial La Ley Mayoría de Edad: Implicancias de su Modificación, p. 35.
(16) RIVERA, Julio C.: Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo Perrot, t. I, p. 110.
(17) PALACIO, Lino E.: Manual de derecho procesal civil, Abeledo Perrot, t. II, p. 357.
(18) KIELMANOVICH, Jorge: Procesos de familia, Abeledo Perrot, p. 45.
(19) ARAZI, Roland: "El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia", LL 1991-A-681.
(20) CSJN, 26/4/1988, en LL 1988-D-71.
(21) SOLARI, Néstor E.: "Alimentos debidos a los hijos entre los 18 y 21 años. La nueva Ley 26.579", LL, 20 de abril de 2010, 1.
(22) MAIZTEGUI MARCÓ, Felicitas: "Derecho de familia. Consideraciones procesales. Ley 26.579", LL Patagonia abril de 2010, 110.
(23) BELLUSCIO, Claudio: "La percepción y administración de los alimentos correspondientes al hijo cuando este ha cumplido los dieciocho años", Revista DFyP, mayo de 2010, p. 51.
(24) GUILISASTI, Jorgelina: El impacto de la reforma al Código Civil introducida por la Ley 26.579 en el deber alimentario dispuesto a favor de los hijos mayores de 18 años y menores de 21 años. Cuestiones prácticas y algunos interrogantes [en línea], Microjuris, MJD4603.
(25) DI LELLA, Pedro: "Algunas cuestiones sobre alimentos en la Ley 26.579" [en línea], Abeledo Perrot.
(26) BELLUSCIO, Augusto: Manual de derecho de familia, t. II, p. 289. BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo: Manual de derecho de familia, p. 431.
(27) BOSSERT, Gustavo: Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, p. 199.
(28) PERRINO, Jorge O.: "Derecho de familia", Lexis, Nº 7002/003336, 2006.
(29) KIELMANOVICH, Jorge: Citación del hijo mayor en el juicio de alimentos. Prueba de la existencia de recursos suficientes.
(30) BOSSERT, Gustavo: Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, p.187.
(31) GOZAÍNI, Osvaldo A.: "La representación judicial de los menores", Suplemento Especial La Ley Mayoría de Edad, p. 29.
(32) GUILISASTI: op. cit. nota 24.
(33) KIELMANOVICH, Jorge L.: "Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en favor del hijo mayor", La Ley, 29 de abril de 2010, 1.
(34) MOLINA, Marcelo J.: "Consideraciones prácticas sobre la implementación de la Ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia", Revista DFyP, junio de 2010, p. 48.
(35) DI LELLA, Pedro: op. cit. nota 25.
(36) SAUX, Edgardo: "Mayoría de edad a los 18 años", LL 2010-B-794.
(37) MOLINA: op. cit. nota 34, p. 50.
(38) BELLUSCIO, Claudio A.: "Los alimentos debidos a los hijos conforme la nueva legislación", Suplemento Especial Mayoría de Edad, diciembre de 2009, 1 de enero de 2009, 7 - DJ03/02/2010, 237.
(39) Íd.: op. cit. nota 23.
(40) Prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente. Modificación de las Leyes 20.744 , 22.248 , 23.551 , 25.013 y del Decreto Ley 326/56 . Sancionada el 4/6/2008 y promulgada de hecho el 24/6/2008.
(41) Sancionada el 3/12/2008 y promulgada de hecho el 5/1/2009.
(42) Como refieren Laura C. MUSA y Ernesto BLANCK en su trabajo Cronología del proceso parlamentario de aprobación de la Ley 26.061: «Se aprobó la Ley de Protección Integral de Derecho de Niñas, Niños y Adolescentes, que luego llevaría el Nº 26.061, sin debate ni discursos previos y con todas las modificaciones introducidas por el Senado. La ausencia de debate fue la condición impuesta por los impulsores originales de la ley en Diputados, para aceptar su tratamiento y aprobación con las modificaciones introducidas por el Senado y por los diputados de la oposición».
(43) SOLARI, Néstor: "La nueva mayoría de edad", LL 2010-A-1240.

2 comentarios:

Sergio dijo...

Felicitaciones por tu trabajo "Nueva mayoría de edad. Aspectos procesales sobre las cuestiones alimentarias de la Ley 26.579"
Me resultó muy útil.. admiro tu interés por el tema.. un saludo..

Fernando Millán dijo...

Estimado Sergio

Gracias por tus palabras, me alegra que aproveches el trabajo. Quedo a tu disposición para este o cualquier otro tema en que pueda colaborar. Saludos

fernando_millan@fibertel.com.ar