LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE EXCLUSIÓN HEREDITARIA

 

LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE EXCLUSIÓN HEREDITARIA

Autor: Millán Fernando. Publicación: Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética. Editorial: Erreius. Febrero 2022

I - Introducción. Los hechos del caso

Recientemente, el 29/9/2021, la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de La Pampa tuvo oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto en los autos “S., M. J. c/N., G. V. s/ordinario“ (en autos “C. A. A. s/Sucesión Ab-Intestato” - Expte. 129501/2018).

En dicho proceso sucesorio, el juez de grado, doctor Pedro A. Campos, entendió que aun cuando continuaba el vínculo jurídico entre los esposos, ya que no había mediado divorcio, la cónyuge supérstite debía ser excluida del llamamiento sucesorio, y de conformidad con el artículo 2437 del CCyCo., se logró probar a través de la prueba colectada en dicho expediente que había operado entre los cónyuges la separación de hecho sin voluntad de unirse.

Para así decidirlo, se tuvo en cuenta que los esposos, desde el año 1997, vivían en distintas ciudades, el causante en Catriló, Provincia de La Pampa, en tanto que la mujer vivía en Villa Sarmiento, Provincia de Buenos Aires; pese a encontrarse separados, nunca se divorciaron, sin embargo, el hombre comenzó una nueva relación de pareja conviviendo durante varios años, y de la cual tuvieron un hijo en común.

La simpleza de los hechos relatados nos lleva, en esta oportunidad, a tratar de reflexionar acerca de una situación que, si bien no se encontraba legislada en forma expresa, en algunas oportunidades producía consecuencias jurídicas, y esto se observa como medular en los hechos de este proceso.

De esta manera, trataremos de conceptualizar y enumerar los efectos jurídicos surgidos con motivo de la separación de hecho, y luego la extinción de la comunidad de bienes del matrimonio por muerte de uno de ellos; asimismo, trataremos de determinar qué solución resulta más adecuada para establecer el momento en el que opera la retroactividad, ya que, como veremos, la norma no lo prevé, y finalmente, analizaremos los supuestos de exclusión de la vocación hereditaria mediando separación de hecho.

II - Antecedentes de la separación de hecho en nuestra legislación

Comencemos por recordar que Vélez Sarsfield no legisla el matrimonio civil, como sí lo hacía el Código de Napoleón de 1804, a pesar de que los mismos principios filosóficos, liberales e individualistas inspiraron a los redactores de dicho Código y a nuestro codificador.

Ello se debió, en gran medida, a que la legislación previa a nuestro Código Civil se encontraba inspirada en el modelo familiar español: la familia española, en la época de la conquista, tenía su fuente legislativa en Las Partidas, de esta manera, la legislación española prohibía el matrimonio con cristianos no católicos. No había otra unión más que la consagrada por la Iglesia Católica; y sobre esta base erige nuestro legislador el Código Civil argentino de 1869.

Recordemos que recién en 1888 se sancionó la ley 2393 de matrimonio civil, que entró en vigencia el 1/11/1889. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el matrimonio, regulando sus requisitos, sus efectos, aunque sobre la base del derecho eclesiástico se sostuvo como caracteres propios del matrimonio su indisolubilidad.

Consecuencia de todo ello, podríamos estar dentro de la protección legal que establecía el matrimonio o fuera de él, pero no entendió oportuno, nuestro codificador, legislar situaciones transitorias -estado de indivisión- o situaciones de hecho. La separación matrimonial de hecho no producía consecuencias jurídicas, al menos en principio, ya que no se podía calificar como totalmente improductiva de consecuencias jurídicas.

Esto parece ser la evolución de la época, ya que como nos informa Lorenzo Cruz:

“En el derecho francés la ley de 11 de julio de 1975 ha agregado a esta figura de la separación matrimonial de hecho un efecto importante, haciendo de ella, bajo la denominación ‘ruptura de la vida común’ una causa de divorcio o de separación de cuerpos mientras constituya una verdadera ruptura de la vida común y que haya durado seis años conforme al artículo 237 del Código Civil.

El derecho italiano admitió siempre la figura jurídica de la separación de los cónyuges. Con anterioridad al Código Civil de 1865, los diferentes Códigos italianos se basaron en el Código de Napoleón pero suprimieron la institución del divorcio, admitiendo sin embargo la separación consensual homologada.

El Código de 1865 regula el matrimonio como institución civil, fuera de la jurisdicción eclesiástica, admite la separación por culpa y la separación convencional del artículo 158. Posteriormente el Código de 1942 continúa admitiendo las dos clases de separación, sin admitir el divorcio, hasta que después la ley de 1 de diciembre de 1970 admite el mismo y la ley de 19 de mayo de 1975 abolió la separación por culpa e introduce una separación jurídica de carácter más amplio”.⁽²⁾

La cuestión de la separación de hecho está íntimamente ligada a la obligación de cohabitar, la obligación de los cónyuges de vivir bajo el mismo techo, las sanciones en caso de incumplimiento, así como también de la disolubilidad o no del vínculo matrimonial.

Sobre la base de estos antecedentes, recordemos que la ley 2393⁽³⁾ de matrimonio civil establecía, respecto de la exigencia de cohabitación: “Art. 56.- El marido está obligado á vivir en una misma casa con su mujer, á prestarle todos los recursos que le fueren necesarios y á ejercer todos los actos y acciones que á ella correspondan, haciendo los gastos judiciales necesarios aún en el caso de que fuese acusada criminalmente. Faltando él marido á estas obligaciones, la mujer tiene derecho á pedir que aquel le de los alimentos necesarios y las expensas que le fuesen indispensables en los juicios”.

Además, se preveían sanciones en caso de incumplimiento “Art. 58.- La mujer está obligada á habitar con su marido donde quiera que éste fije su residencia. Si faltase á esa obligación, el marido puede pedir las medidas judiciales necesarias y tendrá derecho á negarle alimentos. Los tribunales, con conocimiento de causa, pueden eximir á la mujer de esta obligación cuando de su ejecución resulte peligro para su vida”. Y recordemos que en esta época el matrimonio se presentaba como indisoluble.

Siempre estuvo dentro de los efectos personales propios del matrimonio la cohabitación, así lo mantuvo la reforma de la ley 17711⁽⁴⁾, así como también la ley 23515⁽⁵⁾, que incorpora el divorcio vincular a nuestra legislación, y mantiene el deber de cohabitar en los artículos 199 y 200 del Código Civil.

La dimensión jurídica de este deber matrimonial -cohabitación- aparecía como rígida, y sabida es la dificultad que conllevaba el cumplimiento estricto de este deber, ya que la imputabilidad ante su inobservancia en forma forzada no resulta ser una solución adecuada.

Dicha circunstancia había generado entre los autores argentinos tres corrientes de pensamientos. Una que defendía la subsistencia del deber de fidelidad incluso tras la separación de hecho (Belluscio, D'Antonio, Sambrizzi, Onofre, Di Lella, Mazzinghi, Novellino, Vidal Taquini), otra que defendía su extinción si había separación de hecho sin voluntad de unirse (Highton, Zannoni, Bíscaro, Mizrahi, Azpiri, Gutiérrez, Chechile) y otra que propugnaba su extinción transcurrido un plazo prudencial desde la separación de hecho, que Borda entiende que acaece al cumplirse los tres años, tomando el plazo fijado por el legislador⁽⁶⁾. Entre la jurisprudencia es posible encontrar sentencias en los tres sentidos y tuvimos oportunidad de analizarlas.⁽⁷⁾

Sumado a ello, no se encontraba norma alguna que otorgue efectos jurídicos a la separación de hecho, esto llevaba a que en algunos supuestos la realidad se imponía frente a la rigidez de la norma, produciendo situaciones injustas, que la jurisprudencia se encargó de morigerar, generalmente ante supuestos donde se imponía la separación de hecho de los cónyuges por largo tiempo y las consecuencias patrimoniales que acarreaba la liquidación del régimen patrimonial de los cónyuges.

En rigor de verdad, si bien no encontrábamos una regulación integral de la separación de hecho en nuestro sistema, como sí puede observarse en el sistema chileno⁽⁸⁾, la reforma introducida por la ley 17711 comenzó a otorgarle efectos jurídicos a la separación de hecho en el tercer párrafo del artículo 1306: “Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable” .

Comenzaba incipientemente a regularse la separación de hecho en nuestro sistema normativo, aunque su evolución no se dio en forma lineal sino, por el contrario, produjo un arduo debate tanto en la doctrina autoral como en la jurisprudencia.

Con la incorporación de la ley 23515, se recepta finalmente el divorcio vincular. Recordemos también que para lograr la sanción de esta ley resultó imprescindible contar con el fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.⁽⁹⁾

Consecuencia de ello, y al no contar en ese momento con las causales objetivas de divorcio, con lo cual al no haber cónyuge culpable ni inocente no resultaba estricta la aplicación del artículo 1306 del Código Civil, a partir de este momento se establecieron claramente dos corrientes antagónicas.

Una corriente que sostuvo que ambos participaran de los bienes gananciales luego de la separación de hecho y la otra corriente que postulaba que ninguno de los cónyuges participara de los bienes gananciales luego de ocurrida la separación de hecho. Finalmente, esta tesis fue la que resultó triunfante. En aquella época, contábamos con los fallos plenarios de la Cámara Civil.⁽¹⁰⁾

La doctrina sentada por el plenario aludido parece ser la solución más realista, entendiendo por realismo el mensaje que los hechos le envían al intérprete de una situación dada. Y no se trata de que esa realidad no tenga valores mensurables desde un punto de vista axiológico, los tiene a tal punto que importantes corrientes filosóficas que basan el pensamiento occidental parten precisamente de esa realidad.⁽¹¹⁾

Con el paso de los años, las leyes 23264 y 23515 tomaron en cuenta la separación de hecho, incorporando otras consecuencias jurídicas. El artículo 243 suprimió la presunción de paternidad cuando los cónyuges se encontraban separados de hecho, y el artículo 264, inciso 2), concedió el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que “ejerzan legalmente la tenencia” cuando se encuentran en las condiciones mencionadas. La última de las leyes citadas la erigió en causal autónoma objetiva de la separación personal y divorcio vincular [arts. 204 y 214, inc. 2), CC]. Se vislumbra, así, que la separación de hecho no puede ser tratada por la ley con los mismos efectos que el estado de convivencia matrimonial, exigiendo un replanteo del estatuto normativo que rige las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, por cuanto su raíz es la plena comunidad de vida de los cónyuges, poniendo de resalto que la separación de hecho se tipifica con la violación del deber de cohabitación exigido por el artículo 199 del Código Civil.⁽¹²⁾

Se dice en ellos que basta que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio; cuando la voluntad de uno de ellos, o de ambos, desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, el respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no desea.

Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, observamos que dentro de los efectos personales del matrimonio se reguló en el artículo 431: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.

Importa destacar que el artículo 431 del proyecto original, aprobado con media sanción por la Cámara de Diputados, no incluía a la convivencia dentro de los derechos y deberes matrimoniales, ya que dicho requisito fue incluido dentro de las modificaciones incorporadas por el Senado.

Actualmente, el Código, al regular los efectos personales del matrimonio, los deberes matrimoniales (art. 431, CCyCo.), no ha impuesto la obligatoriedad jurídica del deber de convivencia como sí lo podíamos observar en otro tiempo. Y aun cuando sea coherente con los paradigmas de nuestra sociedad actual, la omisión de un estatuto claro respecto a la separación de hecho genera una serie de consecuencias disvaliosas para nuestro sistema normativo.

Esto es, lo que habitualmente sucede es que los cónyuges convivan, aunque pueden encontrarse supuestos mediante los cuales los cónyuges hayan decidido mutuamente vivir en residencias separadas y no por ello se extingue el matrimonio, o por el contrario, alternar días de convivencia y días en los cuales los cónyuges deciden conjuntamente vivir separados.

De acuerdo con el espíritu de la reforma, ya no pueden tener cabida en nuestro derecho normas de corte autoritario como las que traía el anterior artículo 199 del Código Civil. De este modo, resulta ahora inadmisible que el cónyuge abandonado pueda “intimar” al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada “bajo apercibimiento” de negarle alimentos, pues ello no se aviene al concepto de matrimonio vigente por atentar contra la autonomía y la libertad personal. Se abandona también una disposición que se erigía como claro ejemplo de excesivo intervencionismo, exigiendo que en caso de peligro cierto para la vida o integridad física, psíquica o espiritual de cónyuge/s y/o hijo/s sea el juez quien releve del deber de convivencia.⁽¹³⁾

III - Conceptualización actual

Luego del sucinto recorrido pretendiendo contextualizar el estado de la cuestión, resta determinar el concepto actual de la separación de hecho, que no dista de las clásicas definiciones que encontrábamos en otra época.

De esta manera, podemos afirmar que la separación matrimonial de hecho es la conclusión de la vida en común de los cónyuges, por acuerdo unilateral o bilateral de los mismos y sin que intervenga ningún órgano jurisdiccional; por lo que presupone dos elementos: uno objetivo, la no cohabitación entre los cónyuges, y otro subjetivo, el animus o intención unilateral o bilateral de los cónyuges de dar por concluida la vida en común y, por consiguiente, rota la relación matrimonial.

La mayoría de la doctrina coincide en definir como la interrupción de la vida conyugal por parte de los esposos, sin intervención de la autoridad judicial competente.

Siguiendo los lineamientos trazados por la doctrina nacional -más allá de las dificultades que se advirtieran para determinar conceptualmente “la separación de hecho”, se la ha definido como “la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin causa justificada alguna que lo imponga, sea por voluntad de uno o de ambos esposos”.⁽¹⁴⁾

Antes y ahora la separación de hecho se caracterizó por la interrupción de la cohabitación como efecto propio del matrimonio, y aun cuando está enumerado en el actual artículo 431 del CCyCo., la realidad nos indica que hoy aparece como intrascendente a los fines de la responsabilidad ante la ruptura matrimonial, ya que hemos mutado a un sistema de divorcio sin expresión de causa.

El mayor problema que trae aparejada la separación de hecho es en cuanto a la prueba, ya que para acreditar la separación de hecho cuando los cónyuges o uno de ellos no desean continuar cohabitando, al ser una cuestión fáctica, no cuenta con un sistema de normas que regule con precisión su comienzo y el cese de ciertos efectos jurídicos y el nacimiento de otros.

Resulta esclarecedor el artículo 523 del CCyCo. al contemplar dentro de las causales de cese de la unión convivencial “la voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro”. Situaciones como estas -aunque de poco uso en la práctica- establecen con precisión la fecha cierta de la ruptura de la relación, propuesta que debería elevarse como de lege ferenda.

Al ser una cuestión de hecho, para el supuesto del matrimonio, no contamos con un registro y/o procedimiento mediante el cual se lleve a cabo la registración del instante de la separación; recordemos que en otra época resultaba habitual encontrar “exposiciones” en sede policial con la falsa creencia de que se evitaba quedar inmerso en las causales de “abandono voluntario y malicioso”.

Esto se debe justamente a que es una cuestión de hecho, así como desde el blanco hasta el negro hay una inmensa variedad de grises, también desde el matrimonio hasta el divorcio hay una inmensa variedad de situaciones diferentes, porque en la realidad no se pasa, de un momento a otro, de estar casados a estar divorciados. Entre estas posibilidades fácticas se halla la separación de hecho.⁽¹⁵⁾

Debemos tener en cuenta que no todo distanciamiento supone una separación, necesitamos los dos elementos que caracterizan la separación de hecho: la interrupción de la cohabitación -objetivo- y el deseo de la finalización de la relación -subjetivo-. Es un estado transitorio entre la relación matrimonial y el divorcio, aunque no llega a caracterizarse como un estado de familia distinto, sería una especie de estado aparente de derecho, aunque produce algunos efectos jurídicos, y de ahí su complejidad.

Se ha ido corporizando la situación de separados de hecho como si se tratara de un estado intermedio entre plena vigencia del matrimonio y el divorcio legal. La separación de hecho no es otra cosa que lo que indica su nombre: un hecho, capaz de producir las consecuencias que concretamente se le acuerden; por lo cual, su mayor difusión en las costumbres no debe ser interpretada como un motivo válido para hacer de ella un estado de familia distinto del matrimonio.⁽¹⁶⁾

El Código Civil y Comercial, en consecuencia, recoge lo acontecido en la posmodernidad jurídica; etapa en la cual tiene lugar el gran viraje en materia de consentimiento matrimonial. Es así que se arriba a la convicción de que la “voluntad inicial” para contraer matrimonio ya no alcanza, de que se requiere -para que el vínculo persista- de una voluntad continua; esto es, una recíproca elección permanente de un cónyuge respecto del otro, renovada a diario. Si esta voluntad constante desaparece, el matrimonio ya no tiene razón de ser y debe ser disuelto. Este proceso, desde luego, acontece porque las ideas liberales y una concepción pronunciada de los derechos humanos penetra por fin, aunque tardíamente, en la familia.⁽¹⁷⁾

El distanciamiento de hecho, aun cuando no cuenta con una regulación integral, hemos observado que ganó terreno en cuanto la regulación aun dispersa de los efectos que provoca. Así, con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, recoge entre las causales de separación de bienes (art. 477) “la separación de hecho sin voluntad de unirse” en cierta manera reemplazando el anterior artículo 1294 del Código Civil, que establecía el abandono de hecho.

Claramente, observamos una jerarquización de la separación de hecho en nuestro ordenamiento jurídico al atribuirle consecuencias importantes en la vida matrimonial. Muestra de ello también lo observamos en el artículo 480 del CCyCo., al determinar que “si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de la separación”, aun cuando la separación de hecho es una institución cuyos efectos no se encuentran específicamente regulados en nuestro ordenamiento jurídico.

IV - La exclusión hereditaria

Debemos partir de la afirmación de que nuestro sistema sucesorio se establece sobre la base de ciertas presunciones, y el fundamento de la sucesión intestada se centra en el afecto presunto del causante.

Por lo tanto, cesado el matrimonio por encontrarse separados de hecho los cónyuges, justo sería pensar que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de convivir, ninguno de los cónyuges heredará al otro. Esto no es una innovación del legislador actual.

Siempre, nuestro sistema sucesorio le otorgó efectos jurídicos a la separación de hecho. Recordemos que el artículo 3575 del Código Civil establecía, en su primer párrafo: “Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente”, y posteriormente, con la reforma introducida por la ley 17711, se le incorporó otro párrafo: “Si la separación solo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior”.

Atrás quedaron los arduos debates doctrinarios en torno a determinar con precisión si la exclusión radicaba en el hecho objetivo de encontrarse separados de hecho, o por el contrario, resultaba necesario determinar cuál de los cónyuges había sido culpable en esa ruptura y así mantener la vocación sucesoria para el inocente.

Superado ello, en nuestro sistema actual, donde resulta irrelevante -como ya hicimos mención- la causa que motivó la ruptura matrimonial, cesada la convivencia se pierde la vocación hereditaria recíproca, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 2437 del CCyCo.: “El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.

Estas fueron justamente las conclusiones arribadas en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca (2015), donde se votó por mayoría: “La separación de hecho sin voluntad de unirse configura una causal objetiva de exclusión hereditaria entre cónyuges. Resultan absolutamente irrelevantes las causas que llevaron a dicha separación de hecho. Esta causal incluida en el artículo 2437 del CCyCo. es coherente con el régimen de divorcio incausado”.⁽¹⁸⁾

Observamos que aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico no se otorgaban efectos jurídicos a la situación fáctica -separación de hecho-, el sistema sucesorio siempre receptó el cese de la vocación hereditaria de los cónyuges desde el momento de la separación.

Es muy probable que esta situación, en algunos casos de absoluta injusticia para uno de ellos, provoque el cuestionamiento de la norma basándose en una eventual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de quien pretende la exclusión hereditaria. Si uno de los cónyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era víctima de violencia, malos tratos, abuso y cualquier otro comportamiento que afectara su integridad física, mental o su dignidad como persona, igualmente perdería, por aplicación de la norma en cuestión, su vocación hereditaria, lo que no resulta ser justo.⁽¹⁹⁾

También generan dudas los resultados de intervenciones judiciales referidas a exclusiones por violencia doméstica o que, sin llegar a ello, tengan lugar con la finalidad de no agraviar la crisis matrimonial, medidas cautelares y hasta disposiciones de jueces incompetentes.⁽²⁰⁾

La exclusión hereditaria no opera de pleno derecho, sino, por el contrario, es necesario interponer la acción de exclusión del heredero, alegar y probar dicha separación.

Al no contar con la certeza de que aquel hecho haya ocurrido, dado que estamos ante supuestos fácticos, resulta necesario obtener la verdad a través de un proceso contencioso, que bien podría suplirse con una notificación fehaciente que determine la fecha cierta de aquella intensión, para luego proceder a resolver la vocación hereditaria. El cónyuge supérstite separado de hecho es una persona con capacidad para heredar, aunque una vez comprobado el distanciamiento, se resuelve dicha capacidad por ser un supuesto de ineficacia, retrotrayendo sus efectos.

V - Lo resuelto

En los hechos del fallo bajo análisis no queda duda alguna de que los cónyuges se separaron, tal es así que vivían en distintos domicilios, es más, en provincias distintas. El elemento objetivo del distanciamiento se observa claramente.

Así se sostuvo que la falta de convivencia obedeció a que por la actividad de su esposo debieron trasladarse a distintas localidades y, por decisión de ambos, para una mejor educación de su hija y tener un asiento conyugal estable, la familia se instaló en Villa Sarmiento (Provincia de Buenos Aires) pero, en el año 2000, aquel fue contratado por Gente de La Pampa SA para trabajar en la localidad de Catriló, de esta Provincia.

No todo distanciamiento de los cónyuges implica una separación de hecho, hasta ahí el distanciamiento por cuestiones laborales estaría justificando el cese de la cohabitación, ya que actualmente, y como vimos, no resulta necesario la exigencia de cohabitar para la subsistencia del matrimonio.

La dificultad probatoria está dada en cuanto al elemento subjetivo, y poder determinar si los cónyuges o tan solo uno de ellos tenía el deseo de hacer cesar la relación matrimonial, y aun cando el causante había comenzado una nueva relación sentimental y que fruto de esa unión nació un hijo, previo a su fallecimiento por acto público denunció que su estado civil era casado.

Como hicimos mención, la separación de hecho no es un estado de familia, por el contrario, es una cuestión fáctica que acarrea problemas de prueba para determinar con precisión cuándo comenzó a operar dicha circunstancia. Es de práctica que los notarios confronten el estado civil de las personas con la sola exhibición del documento que acredita identidad; ahora bien, sería de buena práctica aclarar si se encuentra separado de hecho.

Que aparezca como cónyuge del causante en un instrumento público no la convierte en heredera; si bien tiene capacidad para suceder, dicha capacidad se revoca cuando prospera la demanda de exclusión del heredero, retrotrayendo sus efectos al momento de la muerte del causante.

Aunque la omisión del juez de grado en torno a considerar si la cónyuge supérstite excluida se encontraba facultada a ingresar a la sucesión y tomar parte de los bienes gananciales que le corresponde por estar inmersa en un régimen de comunidad de bienes, dio lugar al pronunciamiento que aquí comentamos.

Y no cabe duda de que lo resuelto por la Cámara es de estricta justicia, ya que el régimen patrimonial del matrimonio entre los cónyuges cesó de pleno derecho en el instante mismo de la muerte del causante, de conformidad con el artículo 475, inciso a), del CCyCo.

Consecuencia de ello es que la liquidación del régimen de bienes habido entre los cónyuges deberá hacerse en el proceso sucesorio, aun cuando la cónyuge ha sido excluida, y esto se debe a que tanto las normas que rigen el sistema sucesorio como las normas del régimen patrimonial del matrimonio son de orden público y, por lo tanto, ajenas a la voluntad de las partes, e inderogables.

Cuestión aparte, y que probablemente exceda el tratamiento de los agravios expuestos, es la fecha de la retroactividad de la extinción de régimen patrimonial del matrimonio extinguido por causa de muerte con separación de hecho previa.

Ya que del artículo 480 del CCyCo. se desprende que para tres supuestos como son la anulación del matrimonio, el divorcio y la separación judicial de bienes, la extinción de la comunidad tiene efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o la presentación conjunta de los cónyuges.

Y si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efecto retroactivo al día de esa separación.

Pero la norma no incluye entre los supuestos a la extinción del régimen de comunicad por causa de muerte, como es el caso bajo comentario. Sin embargo, no hay diferencias si la separación de hecho precedió al divorcio o a la muerte del causante, fundado precisamente en el dato fáctico -separación-; por lo tanto, postulamos que por analogía deberá aplicarse la misma solución.

Si bien la muerte disuelve el vínculo matrimonial, a los efectos de extinguir el régimen de bienes, resultaría ajustado, por razones de equidad, retrotraer la fecha de su extinción al momento de la separación de hecho, aunque la norma nada dice; y en consecuencia, los bienes adquiridos luego de dicha separación se computarán como propios del titular, al margen de señalar que la separación de hecho es una causal de exclusión del cónyuge supérstite.

VI - Conclusión

El beneficio que resalta el análisis de los fallos es que no nos encontramos con las normas en abstracto, por el contrario, estamos ante el derecho vivo, viendo sus expresiones, y no reposamos en las diversas teorías que giran en torno a opiniones distintas, podemos apreciar así las bondades o perjuicios que la aplicación del derecho, en el caso concreto, produce.

De esta manera, hemos observado, al tratar de encontrar los supuestos jurídicos que contemplan la separación de hecho en nuestro sistema jurídico, y notamos que al no encontrar una regulación integral, sino una serie de normas de distintas naturaleza que la receptan, se ha resaltado una jerarquización de la figura de la separación de hecho.

Los efectos de la institución de la separación de hecho no se encuentran legislados en forma específica en nuestro ordenamiento jurídico, la realidad puso de relieve la insuficiencia de tal regulación, y frente a ella, el órgano judicial debió buscar soluciones a los casos que se le sometían a estudio, debiendo así hacer aplicación de la normativa contemplada por el artículo 15 del Código Civil: “Los jueces no son fugitivos de la realidad”.⁽²¹⁾

Actualmente, y al no encontrarse regulado dentro de los deberes matrimoniales la cohabitación -al menos en los términos que lo hacía el Código anterior-, no hay un deber legal de convivencia. Extinguido el proyecto de vida común por la simple voluntad de uno o ambos cónyuges, se produce la separación de hecho, aunque hemos propuesto que a los fines probatorios bien se podría prever normativamente la posibilidad de notificar fehacientemente al otro cónyuge tal decisión.

De todos modos, se avanzó considerablemente otorgándole efectos jurídicos al simple hecho de vivir separados, ya que esta situación fáctica merece un tratamiento distinto; estamos en presencia de una situación fronteriza que merece ser destacada como tal, diferenciándola así del matrimonio y del divorcio. Los cónyuges, aunque separados de hecho, guarden el estado civil de casados, claramente no se brindan el trato de tales y el mundo jurídico no puede ser ajeno a ello.

Aunque en materia sucesoria, siempre se previó la exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge separado de hecho al momento de la muerte. 

Notas:

(1) Profesor adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA, cátedra Berbere Delgado). Profesor adjunto (UAI). Docente de posgrado en Especialización en Violencia Familiar (UMSA)

(2) Lorenzo Cruz, Alicia: “La separación matrimonial de hecho” - Anuario de la Facultad de Derecho - Universidad de Extremadura - 1984/1985 - págs. 505/20

(3) L. 2393. Régimen del matrimonio civil - 2/11/1888

(4) L. 17711. Reforma al Código Civil - 22/4/1968

(5) L. 23.515. Reforma al Código Civil. Matrimonio - 8/6/1987

(6) Borda, Guillermo A.: “Separación de hecho y deber de fidelidad (A propósito de un fallo de la Sala F de la Cámara Civil de la Capital)” - LL - 1996-B-893

(7) Spota, Alberto y Millán, Fernando: “Exigibilidad del deber de fidelidad posterior a la separación de hecho. Análisis jurisprudencial de la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal” - 11/12/2009

(8) L. 19947 Matrimonio Civil - 7/5/2004 y su modificación L. 21367 - 16/8/2021

(9) “Sejean, Juan Bautista c/Zaks de Sejean, Ana María s/Inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393” - CSJN - 27/11/1986

(10) Fallo plenario “C., G. T. c/A., J. O. s/Liquidación de Sociedad Conyugal” - 29/9/1999, que estableció: “Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los artículos 204 y 214, inciso 2), del Código Civil, t.o. ley 23515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del artículo 1306 del Código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho”

(11) Cafiero, María P. y Urbancic de Baxter, Mónica P.: “Incidencia de la separación de hecho sobre la disolución y liquidación de la sociedad conyugal” - Revista Jurídica (UCES) - N° 9 - 15/11/2005

(12) Méndez Costa, María J. y D’Antonio, Daniel H.: “Derecho de familia” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - T. II - pág. 403

(13) Krasnow, Adriana: “Tratado de derecho de familia. Una introducción al estudio de derecho de familia”

(14) Lagomarsino, Carlos A. R.: “Separación de hecho, divorcio y sociedad conyugal” - LL - 139-1143; Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Separación de hecho entre cónyuges” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1978 - pág. 3

(15) Medina, Graciela y Rolleri, Gabriel: “Derecho de las sucesiones” - Ed. Abeledo-Perrot

(16) Mazzinghi, Jorge A.: “Derecho de familia” - Ed. Ábaco - T. 3 “Separación personal y divorcio” - pág. 423

(17) Mizrahi, Mauricio L.: “Divorcio, alimentos y compensación económica” - Ed. Astrea - pág. 12

(18) Por la afirmativa (mayoría): Guilisasti, Ferrer, Gutiérrez Dalla Fontana, Moreyra, Di Lella, Loyarte, Iglesias, Lloveras, Orlandi, Pellegrini, Duprat, Torres, Caparelli, Peracca, Vega, Zabalza, Gagliardi y Krasnow. En contra (minoría): Jorge A. M. Mazzinghi, Raquel Villagra, María Muntaner y Eliana González

(19) Azpiri, Jorge O.: “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho sucesorio” - Ed. Hammurabi - pág. 41

(20) Córdoba, Marcos: “Sucesiones” - Ed. Eudeba - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - pág. 316

(21) Morello, Augusto M.: “Separación de hecho entre cónyuges” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1961 - pág. 35. Resulta necesario destacar que fue tema de su tesis doctoral