SUMARIO: 1. Introducción. Algunas nociones previas.
2. Primer fallo sobre maternidad subrogada. Hechos. 3. Encuadre legal actual
que permitió la resolución 4. Normas proyectadas sobre la materia. 5. Notas
finales.
Publicado: Erreius on line, julio 2013
Por
Fernando Millán
1. Introducción. Algunas nociones previas
Semanas
atrás, la opinión pública se vio movilizada por la noticia publicada en los
principales diarios del país, dando cuenta del reconocimiento legal de un
nacimiento a través de técnicas de reproducción humana asistida y su posterior
gestación en un vientre prestado.[1]
Trataremos
de analizar el reciente fallo dictado por el Juzgado Nacional en lo Civil N° 86[2]
el cual hace lugar a un pedido de inscripción de nacimiento el cual se había
gestado a través de un vientre subrogado, es decir, la madre que da a luz no es
aquella que ha prestado el material genético –ovulo- para la formación del
embrión que luego es implantado en el vientre de la madre gestante.
La
gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación
entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social,
originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida.
Para entender los hechos que motivaron esta
decisión, debemos partir de una base objetiva como lo es nuestro derecho
positivo, luego analizaremos los hechos traídos a resolver para así, poder
concluir si la decisión adoptada es ajustada a derecho y en el camino elegido,
analizar también las normas que se proyectan en tal sentido.
Resulta
necesario recordar que nuestro Código Civil establece en el art. 240 “La filiación puede tener lugar por
naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la
adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este
código”.
Todas
las normas referentes a filiación llegaron con la sanción de la ley 23.264 B.O.
23/10/1985 ha pasado casi 30 años, y los avances en materia de bioética
resultan amenazantes desde la óptica de los paradigmas que en su momento
inspiró la sanción de esta ley.
Los
avances en genética hacen replantear los viejos conceptos sobre los que se
asienta la filiación. De acuerdo con el Derecho, habrá filiación en la medida
en que ese vínculo biológico pueda y efectivamente haya sido reflejado en el
plano jurídico. Por lo tanto, se puede definir la filiación como el vínculo
familiar que une a una persona con el hombre que lo engendró y con la mujer que
lo alumbró.[3]
En
el año 1985 el principio biologicista resultaba los cimientos estructurales
sobre los cuales se apoyaba todas las normas referentes a la filiación.
Desde
los tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha encontrado su
fundamento en los adagios romanos ‘partus sequitum ventrem’ (el parto sigue al
vientre) y ‘mater semper certa est´ (la madre siempre es cierta), que importan
suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras
palabras, que el hecho objetivo del parto (debidamente probado) atribuye ‘ipso
iure’ la maternidad.[4]
Con
estos fundamentos, tradicionalmente entendimos por determinación a los fines
filiatorios, a la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta y para
determinar la maternidad resultaba necesario probar dos cuestiones a) que haya
ocurrido un parto b) la identidad del nacido.[5]
La cosmovisión en lo referente a las
cuestiones de filiación han cambiado desde la aparición de las técnicas de
reproducción humanamente asistida. La madre que da a luz en la actualidad no
resulta necesariamente la misma que la madre biológica y para ello resulta
imperioso tratar de aggiornar la legislación que recepte los avances
biomédicos.
Actualmente
es viable que hasta cinco (5) mujeres puedan ser madres participando
indistintamente en el proceso biosociojurídico que ella implica. Puede haber
una que aporta el óvulo (madre genética, genitrix), otra que lo geste (madre
biológica, gestatrix), una que enriquezca con su material genético (madre
biogenética) —con lo que serían dos las madres genéticas—, una cuarta mujer que
lo adopte (madre legal) y, finalmente, la quinta, aquella que lo cría (madre
social).[6]
Sobre
esta breve plataforma analizaremos los hechos que motivaron el fallo bajo
comentario.
2. Primer fallo sobre maternidad subrogada. Hechos
Una pareja
heterosexual contrae matrimonio en noviembre de 2006, desde ese momento
comenzaron con la búsqueda en pos de concebir un hijo. La esposa cursó dos
embarazos que no llegaron a término, siendo muy compleja la situación que
atravesaron en el segundo de ellos, en el año 2010, por cuando al perder el
bebe, en un estado avanzado fue necesario practicarle una intervención de
complejidad que incluyó la extirpación de su útero.
Tras
ello, las posibilidades de la cónyuge de acceder a un embarazo se tornaron
nulas siendo la única alternativa posible el acudir a la Fertilización in Vitro
con subrogación uterina.
Esta
práctica de maternidad por sustitución es conocida y expresamente legislada en
algunos países[7],
sin perjuicio de ello, el trasladarse a otro país como así también la
realización de la práctica médica, debido a los altos costos que ello irroga no
resultaba una alternativa posible para la pareja.
Aparece
en escena una amiga de la mujer del matrimonio que se ofrece voluntariamente a
prestar su vientre para la implantación de un embrión de la pareja, esta mujer
ya es madre de dos hijos, y es la primera vez que presta conformidad para dicha
práctica médica y lo hace con un fin altruista sin compensación económica
alguna.
Los
hechos descriptos veremos que resultan coincidir con los requisitos que prevé
el Proyecto de reforma que unifica el Código Civil y Comercial de la Nación.[8]
Cuando pretende legislar la figura de la maternidad subrogada.
3. Encuadre legal actual que
permitió la resolución
Como
hemos adelantado, las normas de filiación –ley 23.264- vienen inspiradas en
establecer lazos sólidos entre los progenitores y sus hijos, sobre la base de
que el verdadero vínculo biológico sea el que trascienda al plano jurídico por
el acto de emplazamiento, de manera tal que si la realidad biológica no
coincide con el vínculo jurídico la ley diseña una serie de acciones de
filiación para establecer dicha concordancia.
Es
que el vínculo biológico impele al vínculo jurídico, que no nace si aquel no
existe. Es decir que la existencia del vínculo biológico condiciona la
existencia del vínculo jurídico, y es independiente de éste. Aun cuando el
vínculo biológico es imprescindible para el vínculo jurídico, no es aquél por
sí solo suficiente para provocar el vínculo familiar por cuando no siempre él
tiene trascendencia al plano jurídico.[9]
Sin
embargo, las técnicas de reproducción humanamente asistida y más
específicamente la sustitución de vientre para la gestación, pone en jaque todo
el sistema de nuestra ley actual.
Si
nuestro derecho positivo establece –como hemos visto- que la maternidad queda
determinada por el alumbramiento, y en los hechos que analizamos, la madre que
da a luz no es la misma que la madre genética, entraríamos en un brete que las
acciones de filiación deberían dar solución.
Veamos
entonces como fue el encuadre legal que ha permitido dar luz al primer fallo
sobre maternidad subrogada en nuestro país.
Al
momento del parto, de conformidad con la ley 24.540[10]
mediante la cual se crea un Régimen de identificación de los recién nacidos, se
relevan todos los datos tanto de la madre como del recién nacido, sin perjuicio
de ello, esto no significa que el recién nacido ya tenga una partida de
nacimiento, y con ello que haya acto de emplazamiento en el plano jurídico.
Legalmente el niño no tiene ni maternidad ni paternidad acreditada.
Se
expide si, un certificado de nacimiento, que luego deberá ser presentado ante
las autoridades del Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas para
inscribir el nacimiento. De esta manera tenemos una realidad biológica, ocurrió
un parto, sin embargo, no hay vínculo jurídico aún, ya que no hay acto de
emplazamiento desde la óptica técnico-legal.
Como
este hecho ha sido coordinado por los padres biológicos y la madre gestante, al
momento de la presentación del pedido judicial de inscripción de nacimiento,
nunca se había pasado por el Registro Civil a gestionar la partida de
nacimiento del recién nacido, ni su correspondiente documento nacional de
identidad.
La
mujer gestante que intervino en el caso que hoy traemos a colación tenía hijos.
Prestó su consentimiento en el mismo libelo de la acción inicial y declaró no
haber recibido remuneración alguna más allá de prestaciones médicas. La mujer
también afirmó que su decisión de asumir la gestación de un embrión ajeno se
basó en que era la única manera para que su amiga tuviera su hija.[11]
Para
que el fallo fuera posible la acción judicial debería estar apuntada a
desvirtuar la presunción de maternidad que establece el art. 242 del Código
Civil, y por otro lado a acreditar la realidad biológica, y esto fue lo
ocurrido.
Resulta
necesario destacar que lo trascendente del fallo está dado no solo por ser el
primero a nivel nacional en resolver cuestiones de filiación a través de
técnica de vientre sustituto, sino en que no resultó necesario la declaración
de inconstitucionalidad de norma alguna.
Si
bien es cierto que no se ha legislado sobre la materia, y que como adelantamos,
es materia de estudio en el proyecto de unificación de códigos, no estamos ante
un supuesto de vacío legal, ya que la ley actual da cabida a planteos como el
resuelto. Estamos en presencia de un vacío legislativo pero ello no implica un
vacío jurídico, el supuesto fáctico encaja perfectamente en la norma de nuestro
plexo normativo.
Sigue
primando el sustento de la realidad biológica que inspiró a la ley sobre
filiación 23.264, de esta manera, se comprobó en el expediente mediante la
realización de una pericia médica que a través de las muestras de ADN
obtenidas, la madre que dio a luz era simplemente la madre gestante en tanto
que el matrimonio peticionante resultaba ser los padres genéticos.
El
conocimiento de la verdad biológica ha sido uno de los estándares de mayor
protección, que se impuso a partir de la sanción de la ley 23.264,
estableciéndose por sobre todo la búsqueda de esa realidad con la incorporación
explícita de la prueba biológica en todas las acciones de filiación.[12]
Determinada
la madre, cabe agregar que cuando quien da a luz se encuentra casada,
inmediatamente y por imperio de lo prescripto por el artículo 243 1er párrafo
del Cód. Civ.[13]
la paternidad del nacido se atribuye al marido de la madre ipso iure.
En
materia de investigación de la relación materno y paterno filial debe
prevalecer el principio de veracidad material en su vertiente de verdad
biológica, de modo que se haga coincidir la filiación jurídica con la real,
aunque el legislador introduzca alguna atemperación por atendibles razones de
seguridad jurídica y paz familiar. Así determinando el hecho de la generación,
comienza a regir el principio restante y fundamental que regula la materia: el
del “favor filli”.[14]
Sobre
esta base, y teniendo en cuenta que el planteo realizado excede el abordaje que
pudo haber contenido la ley sobre filiación, la realidad es que los hecho
enumerados, a la luz de los nuevos paradigmas en la materia –maternidad por
sustitución- encajan en el viejo molde de la ley 23.264.
4. Normas proyectadas sobre
la materia
Sostiene el profesor Marcos M. Córdoba que cuando se
proyecta reformas en el sistema jurídico positivo debe tenerse en consideración
la evolución jurídica, social y de las ciencias biológicas, porque la
influencia de estas últimas, no sólo en lo que respecta al ámbito de la
reproducción humana asistida sino en todo aquello en que ha incidido, ha tenido
una enorme incidencia positiva en la evolución social del país, y es esa
evolución la que debe ser reflejada en las primeras, es decir la jurídica.[15]
Este criterio no puede desatenderse, al analizarse el proyecto en estudio.
El
proyecto de Código Civil prevé expresamente la incorporación de la figura de la
“gestación por sustitución”, y esta ha sido la denominación que le han
asignado, diferenciándola de otros sinónimos con los cuales se la conoce en
derecho comparado, como por ejemplo maternidad disociada, llamada genéricamente
maternidad subrogada, maternidad por cuenta de otro, maternidad de sustitución,
madres termo, "surrogate mother" en los Estados Unidos, "mére
porteuse" en Francia.[16]
De
los fundamentos al momento de elevar el proyecto por la comisión redactora del
Código Civil se sostuvo que, se entiende
que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente
fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas
como, principalmente, a los niños nacidos de ellas; ni la postura
abstencionista, ni la prohibitiva, podrán evitar que se presenten conflictos
jurídicos complejos que deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su
expresa prohibición.
Esta
figura ha merecido severas críticas por parte de la doctrina autoral, no es
función de este trabajo profundizar sobre el análisis de los diversos
argumentos que se expidieron sobre la
conveniencia o no de su sanción. Encontramos así posturas en contra,[17]
posturas intermedias, donde se promulga su regulación aunque limitadamente,[18]
y finalmente quienes apoyan la sanción de de manera más amplia.[19]
De
esta manera en el Anteproyecto se prevé que para llevar adelante una gestación
por sustitución resulta necesario el consentimiento
previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de
gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley
especial.
Si bien el proyecto estructura un procedimiento
para autorizar la practica médica que implica la gestación por sustitución, la
ley no la define, sin embargo una vez realizada se regulan los efectos
jurídicos que de ella derivan.
La filiación queda establecida entre el niño
nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad
del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad
judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se
determina por las reglas de la filiación por naturaleza.
Luego el proyecto prevé
una serie de requisitos que hacen a la validez de acto por el cual se llevará a
cabo la sustitución de vientres, ellos son:
El juez debe homologar sólo si, además de los
requisitos que prevea la ley
especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior
del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena
salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado
sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad
de concebir o de llevar un embarazo a
término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso
de gestación por sustitución más de
DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN
(1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la
transferencia embrionaria en
la gestante sin la autorización judicial.
Cabe
destacar que si bien esto no es derecho positivo, y a la luz del fallo bajo
análisis, todos los requisitos referenciados se encontraban cumplidos en el
caso que describimos.
Este
matrimonio, de haber estado en vigencia el nuevo Código Civil podrían haber
llevado adelante esta práctica previa orden judicial. Ante la ausencia de norma
que contemple al maternidad por sustitución, debió el magistrado fundar en
derecho y así estableció de todos modos los vínculos filiales entre el
matrimonio y su hija gestada por otra persona.
5. Notas finales.
Como
hemos podido recorrer el camino transitado, la realidad que se observa mediante
las técnicas de reproducción humanamente asistida y en especial la gestación
por sustitución nos hace cuestionar todo el sistema filiatorio que contempla la
ley en la actualidad.
Los
avances de las cuestiones biomédicas son vertiginosos y su asimilación por
parte de la sociedad a veces transitan por carriles separados, máxime si esos
avances significan un cambio de paradigma sobre cuestiones tan tradicionales y
sensibles como el principio de la realidad biológica en materia de filiación.
Sin
embargo estos avances parecen ser receptados por el legislador al redactar el
Anteproyecto de Unificación de Código Civil, partiendo de la base de que los
conflictos en esta materia ya están instalados y merecen una solución que
contemple los intereses individuales y personalísimos como el derecho a tener
un hijo, como así también el interés superior del niño futuro.
Los
hechos referenciados en este análisis encuentran favorable acogida en lo
resuelto por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 86, el fallo
da solución estrictamente jurídica a un problema novedoso. Solo es de esperar
que las normas proyectadas acompañen la
evolución médica, social y jurídica de nuestro país.
[1]
Clarín. Edición 26.06.13 Sociedad. Alquiler de
vientre. Primera vez en el país: La Justicia inscribió a una nena gestada en un
vientre prestado. http://www.clarin.com/sociedad/Justicia-inscribio-gestada-vientre-prestado_0_944905555.html. La Nación. Fallo inédito en el país sobre vientres
de alquiler. Por primera vez, la Justicia no otorgó la maternidad a quien dio a
luz. http://www.lanacion.com.ar/1595818-fallo-inedito-en-el-pais-sobre-vientres-de-alquiler. Ambas consultadas con fecha 02 de julio de 2013.
[2]
Resulta curioso comentar un fallo de primera
instancia, en nuestra tradición jurídica la relevancia de los fallos
generalmente viene impuesta por las instancias superiores, entiéndase Cámaras
de Apelaciones, Suprema Corte de alguna provincia o la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Sin embargo, dada la trascendencia del tema resuelto y
la conformidad de los peticionantes –no resultando necesaria la apelación- el
fallo bajo análisis es de primera instancia.
[3]
Azpiri Jorge. Juicio de Filiación y Patria
Potestad. 2da. Edición. Hammurabi. Pág. 26.
[4]
Fama María Victoria. La Filiación. Régimen
Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 61
[5]
Art. 242 Código Civil. La maternidad quedará
establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la
identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien
presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de
la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación
del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su
reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el
marido. (Artículo sustituido por art. 19
de la Ley N° 24.540 B.O. 22/9/1995.)
[7]
Legislada aunque con distinta extensión en
países como: Grecia, Israel, Australia,
Sudáfrica, Nueva Zelanda, Canadá, Hong Kong, en el estado de Tabasco en México,
Rusia, Ucrania, Georgia, Tailandia, India, en ciertos estados de Estados Unidos
como; Luisiana, Maryland, Michigan, Nebraska, North Dakota, Alabama, Arkansas,
California, Connecticut, Idaho, Massachusetts, North Carolina, Ohio,
Pennsylvania, Rhode Island, South Carolina, Vermont, West Virginia, Illinois y
Florida.
[8]
El ejecutivo nacional mediante decreto
presidencial 191 del 23 de febrero de 2011 creó la "Comisión para la
elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación"
[9]
Vidal Taquini Carlos H. El vínculo familiar. La
Ley 1982-B, 800.
[10]
Ley 24.540. Régimen de identificación de los recién nacidos. Sancionada: Agosto 9 de
1995. Promulgada de Hecho: Septiembre de 1995.
[11]
Quaini, Fabiana M. Leading case sobre
maternidad subrogada: primer fallo en la Argentina. 26-jun-2013. Cita:
MJ-DOC-6332-AR | MJD6332 Producto: MJ,SYD.
[12]
Berbere Delgado, Jorge Carlos. El Derecho
Filial en el proyecto de Código Civil y Comercial — Nuevos paradigmas. DFyP
2012 (julio), 01/07/2012, 141
[13]
Art. 243.
Cód. Civ. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución,
anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la
paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los
trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular,
separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. (Artículo
sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)
[14] CN Civ. Sala D,
17/09/96 “S, E. B. c/ S, H. S. La Ley 1998-D-898.
[15]
Córdoba, Marcos M., Daños en las Relaciones de
Familia, Conferencia, Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de San Juan. San Juan, septiembre de 2011.
[16]
Krasnow, Adriana N. Maternidad disociada. Suplemento La Ley.
[17]
Compulsar en este sentido Azpiri, Jorge O. La filiación en el Proyecto de
Código Civil y Comercial. DFyP 2012
(julio), 01/07/2012, Berbere Delgado, Jorge Carlos. El Derecho Filial en el
proyecto de Código Civil y Comercial — Nuevos paradigmas. DFyP 2012 (julio),
01/07/2012. Laje, Alejandro. Las
derivaciones inmediatas y mediatas del vínculo materno-filial. DFyP 2012
(julio), 01/07/2012, 136.
[18]
Medina, Graciela. Gestación por otro. De la
ejecución forzada del convenio a la sanción penal. El turismo reproductivo. la
situación en el derecho comparado. DFyP 2012 (septiembre), 01/09/2012, 3. Famá,
María Victoria. Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes
para una futura regulación. La Ley 21/06/2011, 21/06/2011, 1 - La Ley2011-C,
1204
[19] Kemelmajer de Carlucci, Aída Lamm,
Eleonora Herrera, Marisa. Regulación de la gestación por sustitución. LA LEY
10/09/2012, 10/09/2012, 1 - LA LEY2012-E, 960
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